臺灣高等法院民事判決 98年度建上更㈠字第20號上 訴 人 聖陸營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師被上訴人 勁順營造股份有限公司法定代理人 丙○○
乙○○丁○○
3樓上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月18日臺灣臺北地方法院93年度建字第95號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，經最高法院第一次發回更審，本院於民國99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，及㈡駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰叁拾玖萬肆仟貳佰陸拾壹元，及自民國九十三年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」、「公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。」公司法第24條、第25條、第322條第1項定有明文。本件被上訴人公司業於民國（下同）94年7月29日為解散登記在案，有台北市政府98年7月17日府產業商字第09886446200號函、 公司變更登記表影本在卷可稽（見本院卷第23至26頁），是被上訴人為清算中之公司，因清算程序尚未完結，被上訴人公司法人格仍存在，並未消滅，因其未依法向法院呈報清算人，揆諸前揭規定，應以被上訴人全體董事為法定代理人即丙○○、乙○○、丁○○為法定代理人，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）2,710,989元本息，嗣於本院前審審理時， 更正請求被上訴人給付2,628,975元息（見本院前審卷㈡第136頁），於本院審理時再更正請求被上訴人給付2,394,261元本息（ 見本院卷第67頁，即扣除嗣經最高法院判決駁回確定之機具損害賠償234,714元本息部分），核屬減縮應受判決事項之聲明， 依民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項但書第2款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張： 被上訴人於民國91年5月間向上訴人承攬台北縣永和市秀朗國小地下室停車場新建工程中之連續壁灌漿工程（下稱系爭工程），負責施作連續壁灌漿及土車搬運之工程。工作所需施工材料及機具均由上訴人提供，而被上訴人應施作之項目則為抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠後以特密管澆置混凝土等。 嗣上訴人於92年3月22日在地下室停車場工程開挖至第四層後，陸續發現被上訴人有施工不當之情形，因此導致施工機具損壞以及造成連續壁體有多處包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，造成上訴人其餘工程施作上不便，經通知被上訴人修補。被上訴人卻無法即時派員搶修，亦未進行任何後續處理。上訴人基於工地安全考量遂自行施作補救措施，並於92年4月2日通知被上訴人。又上訴人為修補連續壁體包泥、漏水等瑕疵，支出修補瑕疵費用3,869,316元。扣除上訴人尚未支付被上訴人之工程尾款637,154元及保留款837,901元，共1,475,055元（即被上訴人於原審反訴請求部分）後， 被上訴人尚應給付上訴人2,394,261元等情， 爰依民法第493條、第495條、第227條之規定，求為命：㈠ 被上訴人應給付上訴人2,394,261元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人於原審之反訴及假執行之聲請均駁回（被上訴人於原審反訴請求上訴人給付工程尾款及保留款共1,475,055元本息， 原審就本訴及反訴部分均為上訴人敗訴之判決。上訴人全部聲明不服， 復就本訴超過2,628,975元本息部分為減縮聲明，另其請求機具損害賠償234,714元本息部分經最高法院判決駁回確定， 經扣除後上訴人於本審上訴範圍為2,394,261元本息，逾此部分均已告確定）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人2,394,261元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人就系爭工程僅提供人力賺取工資，其餘有關材料及機具提供、現場指揮調度、施工技術指導等均係由上訴人負責，故縱使系爭工程有因施工造成包泥、漏水等瑕疵，與被上訴人承攬之灌漿工程無關。且上訴人並未依民法第四百九十三條第一項規定定期催告被上訴人修補瑕疵。故上訴人縱有自行修補，亦不得請求被上訴人償還修補必要費用。又上訴人並未舉證證明系爭工程有包泥、漏水等瑕疵，係因灌漿速度控制不當所致， 自不得依民法第227條規定主張債務不履行之損害賠償責任等語，資為抗辯。並於原審反訴主張：上訴人依約應於92年1月8日給付工程尾款637,154元及保留款837,901元，屢經催討竟未獲置理，爰依承攬契約之法律關係， 反訴求為命上訴人給付1,475,055元本息之判決。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人於民國91年5月間向上訴人承攬系爭工程，負責施作連續壁灌漿及土車搬運之工程。工作所需施工材料及機具均由上訴人提供，而被上訴人應施作之項目則為抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠後以特密管澆置混凝土等， 上訴人尚未給付被上訴人工程尾款637,154元、保留款837,901元，共計1,475,055元之事實，業據提出工程合約書、合約明細表、總結算單價分析表、合約書影本為證（見原審卷㈠第125至130、217至220頁）為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張上訴人於92年3月22日在地下室停車場工程開挖至第四層後，陸續發現被上訴人有施工不當之情形，因此導致連續壁體有多處包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，造成上訴人其餘工程施作上不便，經通知被上訴人修補。被上訴人卻無法即時派員搶修，亦未進行任何後續處理。上訴人基於工地安全考量遂自行為修補連續壁體包泥、漏水等瑕疵，支出修補瑕疵費用3,869, 316元，並於92年4月2日通知被上訴人。扣除上訴人尚未支付被上訴人之工程尾款637,154元及保留款837,901元， 共1,475,055元後，被上訴人尚應給付上訴人2,394,261元，爰依民法第493條、第495條、第227條之規定，求為命被上訴人如數給付等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：系爭工程有無瑕疵？該瑕疵是否因可歸責於被上訴人之事由而造成？ 上訴人得否依民法第493條、第495條、第227條規定，請求被上訴人償還或賠償修補瑕疵之費用？ 上訴人是否應給付被上訴人承攬報酬1,475,055元？茲分述如下。
四、系爭工程有無瑕疵？該瑕疵是否因可歸責於被上訴人之事由而造成？㈠查上訴人於工地開挖至地下四層期間，各層均出現包泥及漏
水情形，此有上訴人於92年4月2日函知被上訴人灌漿品質不佳，請求協商補救函在卷可稽（見原審卷第11頁）；訴外人即上訴人之定作人今大營造股份有限公司（下稱今大公司）就系爭工程92年3月2日至92年 5月26日之工程日報表內均記載：本日施工主要項目自第三土方開挖迄第五層土方開挖、連續壁漏水ccp灌注、ccp止漏，ccp技術工共計309工（見鑑定報告書第60至74頁）；再觀之系爭連續壁超音波斷面掃描圖顯示開挖後壁體不平整、不均勻、歪斜等情況，且混凝土估計用量與實際用量亦差別過大，有實際用量較估計用量增加達40％者，由於施工品質及準確度甚差，應為造成瑕疵之主要原因（見鑑定報告書第75至127頁）； 另依施工照片所示，可見第一層至第四層開挖後，壁體出現鋼筋外漏、包泥及漏水等情況（見原審卷㈠第117至121頁、鑑定報告書第128至139頁），此有台灣省建築師公會鑑定報告書可稽。證人即被上訴人公司之吊車司機鄭基盛亦證稱：「（問：上訴人發現連續壁發生包泥、漏水的問題有無通知被上訴人的人員處理？）上訴人有用傳真通知，我在現場時上訴人的現場人員也有告訴我包泥、漏水的問題。」等語（見原審卷㈡第7頁）、證人即訴外人今大公司工地主任林建榮亦證稱：「系爭工程連續壁確實是有包泥、漏水的現象。」等語（見本院前審卷㈠第120頁）。足證系爭工程連續壁壁體確實有包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵。
㈡上述系爭連續壁瑕疵，經台灣省建築師公會鑑定結果認為形
成之原因包括：⒈土質之因素：砂土較易崩塌、黏土穩定性較佳。⒉施工之因素：①垂直之精準度不足。②施工灌漿速度控制不當。連續壁灌漿工程施工不當亦為形成瑕疵之因素之一。連續壁施工瑕疵之形成與灌漿材料之良莠（或混凝土強度）雖有關，但適當強度時則關係不大。（見鑑定報告書第4頁）。證人林建榮亦證稱：「 造成連續壁包泥、漏水、鋼筋外露的瑕疵與灌漿工程、施工品質及準確度都有關係。」等語（見本院前審卷㈠第121頁）。 而系爭工程由被上訴人負責施作壁體開挖、下鋼筋籠支撐壁體再裝特密管、再灌漿，上訴人僅提供工作所需之施工材料及機具，亦經證人鄭基盛證述明確（見原審卷㈡第4、5頁），且為被上訴人所不爭執，是以系爭工程連續壁壁體有包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵之造成，應係被上訴人施工品質及準確度不佳所造成，自屬可歸責於被上訴人之事由。
㈢雖證人鄭基盛證稱系爭工程之土質屬於較易崩塌之土質等語
（見本院前審卷㈠第122頁），惟其亦證稱：「 在施作方時候，會挖掘連續壁的土壤，挖多少土就會補多少的穩定液進去，但是因為地下水位不穩定，有潮汐的問題，穩定液會流失，還是要繼續補充穩定液，水流太快會來不及補充穩定液，這是自然因素，沒有其他不可抗力的因素，除此外，都是人為施工不當造成的。」、「施工的時候我們做很多措施，如放穩定液，就是避免土質崩塌，穩定液是包商要做的等語（見本院前審卷㈠第122、123頁）。證人鄭基盛亦證稱：（問：連續壁剛開始土方開挖時，被上訴人是否還有作其他工作避免壁面坍塌？）是上訴人提供穩定液，再由我們的工人打進去，…」等語（見原審卷㈡第5頁）， 顯見就系爭工程施工時如果能隨時注意補充穩定液，即可以避免土壤坍塌，故系爭工地之土質並非造成上述系爭連續壁瑕疵之原因，應可認定。
㈣被上訴人雖辯稱其就系爭工程僅提供人力賺取工資，其餘有
關材料及機具提供、現場指揮調度、施工技術指導等均係由上訴人負責，故縱使系爭工程有因施工造成包泥、漏水等瑕疵，與被上訴人承攬之灌漿工程無關云云。惟按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。本件被上訴人就系爭工程並非以其施工之工人人數按施工時數領取工資，而係以系爭工程之完成為其領取報酬之條件，自屬民法第490條第1項所規定之承攬契約， 而依民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」則被上訴人就其所完成之系爭工程，自應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。此與系爭工程所需之材料及機具是否由定作人即上訴人提供無關。再參以證人即上訴人公司原工地主管沈欽源證稱：「…連續壁總共有一百多個單元，我會指示被上訴人的人員每天工作的階段。…」、「…包泥產生的原因有如回填的速度太快擠壓到連續壁，泥土跑進去了，就會有包土的機會，或是兩側有坍孔土壤會跑到連續壁中。…如果回填的速度太快土壤會順著水流到連續壁壁體中，這樣就會產生包泥，回填土的速度是承包商（即被上訴人）在指揮，我們只是如果覺得速度太快會叫他們停下來，是否回填是由承包商依照他們的工作順序決定。」等語（見原審卷㈡第36、37頁），顯見上訴人僅於工地現場指示被上訴人施工進度，並監督被上訴人之施工情形，至於如何施工（如是否回填土壤、回填土的速度等）仍由被上訴人自行決定，足證被上訴人非僅提供人力賺取工資而已，故被上訴人辯稱現場指揮調度、施工技術指導等均係由上訴人負責，縱使系爭工程有因施工造成包泥、漏水等瑕疵，與被上訴人承攬之灌漿工程無關云云，並無可採。
五、上訴人得否依民法第493條、第495條、第227條規定， 請求被上訴人償還或賠償修補瑕疵之費用？㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。又民法第495條第1項雖規定， 「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第 493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，但民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於瑕疵修補之損害賠償請求權不存在時，如有可歸責於承攬人之事由而致工作物有瑕疵時，尚得另依不完全給付請求權請求承攬人賠償損害。（此為最高法院發回更審所為廢棄理由之法律上判斷，依民事訴訟法第478條規定，本院應以其為判決基礎。）㈡查系爭工程連續壁壁體有包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，該
等瑕疵之造成，係因可歸責於被上訴人之事由（施工品質及準確度不佳）所造成，已如上述， 則上訴人得依民法第495條第1項承攬瑕疵擔保責任之規定或民法第227條不完全給付之規定，請求損害賠償，此乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然既有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人仍得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害。
六、上訴人是否應給付被上訴人承攬報酬1,475,055元？㈠上訴人主張被上訴人承攬系爭工程，因施工不當，造成連續
壁壁體多處包泥、漏水、鋼筋外露等瑕疵，經上訴人請求被上訴人修補未果，上訴人乃自行修補，共支出修補瑕疵費用3, 869,316元之事實，業據其提出統一發票、轉帳傳票等影本及明細表為證（見原審卷㈠第42至50、63至68、71至76、79至80、85至86、106至109頁）。證人鄭基盛即被上訴人公司之吊車司機結證稱：「…（上訴人發現連續壁發生包泥、漏水問題有無通知被上訴人的人員處理？）上訴人有用傳真通知，我在現場時上訴人的現場人員也有告訴我包泥、漏水的問題……」（見原審卷㈡第7頁）， 足以證明上訴人曾請求被上訴人修補系爭瑕疵，且有修補之必要，（僅因未定期催告，尚不符民法第495條第1項規定）而系爭工程修復費用經鑑定結果為3,841,116元， 有96年7月2日台灣省建築師公會補充鑑定報告書在卷可稽，核與上訴人實際支出之修補瑕疵費用相當，堪認上訴人主張支出修補瑕疵費用3,869, 316元之事實，為可採。
㈡前揭修復瑕疵費用，抵銷上訴人未支付之承攬報酬1,475,05
5元（工程尾款637, 154元、保留款837,901元）之部分後，被上訴人應給付上訴人2,394,261元。 而被上訴人於原審反訴請求上訴人給付承攬報酬1,475,055元， 既經上訴人以前揭修復瑕疵費用抵銷，則被上訴人之反訴請求即屬無從准許。
七、綜上所述， 上訴人本於民法第227條不完全給付之法律關係，請求上訴人給付 2,394,261元及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月24日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人於原審反訴請求上訴人給付承攬報酬1,475,055元，為無理由，應予駁回。 原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及就被上訴人反訴之請求不應准許部分，亦為上訴人敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，均有違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。