臺灣高等法院民事判決 98年度建上更㈠字第3號
上 訴 人 中興航空股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 詹順貴律師
劉姿吟律師上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張苑萱律師複代理人 歐翔宇律師
余文恭律師林智群律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年7月31日臺灣臺北地方法院93年度建字第22號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回中興航空股份有限公司下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、中華工程股份有限公司應再給付中興航空股份有限公司新台幣壹仟零捌拾玖萬參仟元，及自民國九十二年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、中興航空股份有限公司其餘上訴駁回。
四、中華工程股份有限公司之上訴駁回。
五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由中興航空股份有限公司負擔千分之一，餘由中華工程股份有限公司負擔。
六、本判決第二項所命給付，於中興航空股份有限公司以新台幣參佰陸拾參萬元為中華工程股份有限公司預供擔保後得假執行。但中華工程股份有限公司如以新台幣壹仟零捌拾玖萬參仟元或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單為中興航空股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、經查本件上訴人中興航空股份有限公司（下稱中興航空公司）之法定代理人原為張曉翼，嗣於民國97年12月30日變更為甲○○，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第11至13頁），其聲明承受訴訟，並無不合，合先敘明。
二、上訴人中興航空公司起訴主張：兩造於民國90年6 月27日簽定「直昇機人員運送及工程機具物料吊運分包合約」（下稱系爭合約），由中興航空公司承攬上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）承作之「和平碧海水力發電場施工道路工程第二段至第五段」中有關直昇機工程人員運送暨工程機具、工程物料直昇機吊運部分工程。中興航空公司業於92年8月31日完工，但中華工程公司尚積欠中興航空公司92年7月份至9月份工程款共新台幣（下同）7,389萬7,925元。爰請求判命：中華工程公司應給付中興航空公司7,389萬7,925元本息等語（惟原審僅判命中華工程公司應給付中興航空公司6, 290萬8,530元及自92年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回中興航空公司其餘之請求。兩造各就其敗訴部分提起上訴。本院前審駁回兩造之上訴，兩造均聲明不服，經最高法院第一次發回更審）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回中興航空公司下列之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中華工程公司應再給付中興航空公司1,098萬9,395元，及自92年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：駁回中華工程公司之上訴。
三、上訴人中華工程公司則以：伊雖積欠上述工程款，但中興航空公司有下列可歸責之違約情事：㈠未依約引進載重十噸以上直昇機，造成伊損害，依系爭合約第15條第1項、民法第495條、第227條第1項準用第226條第1項規定，應給付伊5,988萬7,434元；如認係一部給付不能，伊亦得請求減少報酬。㈡遲延引進載重五噸之直昇機，依系爭合約第15條第一項、民法第229條第1項、第231條規定，應給付5,100萬元。
㈢遲延排除直昇機故障狀況，影響工作進度，應依系爭合約第8條第1、2項、民法第229條第1項、第231條規定，給付1,425萬元。㈣吊運不當造成伊之鋼橋物料、加油機毀損，應依民法第227條規定，賠償132萬95元；以上合計1億2,526萬9,529元，以之與系爭工程款抵銷後，中興航空公司已無工程款可請求等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於中華工程公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中興航空公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，中華工程公司願以現金或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。答辯聲明：駁回中興航空公司之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠中華工程公司向訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公
司）承攬「和平碧海水力發電場施工道路工程第二段至第五段」工程，中興航空公司再向中華工程公司承攬其中有關直昇機工程人員運送暨工程機具、工程物料直昇機吊運部分工程，兩造並於90年6月27日簽訂「直昇機人員運送及工程機具物料吊運分包合約」，復於92年2月、4月、8 月、9月分別簽訂五份補充合約，有上開合約影本可稽（見原審92年度聲字第3439號卷第4至40頁）。
㈡中華工程公司未給付92年7月、8月、9月應付工程款總計為
7,389萬7,925元，有合約估驗計價單影本可稽（見原審92年度聲字第3439號卷第41至54頁）。
㈢中興航空公司並未於系爭合約期間提供載重十噸以上直昇機
予中華工程公司。中興航空公司提供之第一架載重五噸重型直昇KA-32A11BC，於90年10月24日進場，90年10月25日開始執行吊運作業。中興航空公司提供之第二架載重五噸重型直昇機亦為KA-32A11BC，於91年4月17日引進並開始執行吊運作業。
㈣92年2月16日上午9點10分，中興航空公司所提供機型KA-32
編號77199 號之直昇機於執行吊運加油機作業時，有一部加油機墜落地面，加油機損壞，致中華工程公司受有損害。
五、經查兩造締結系爭契約後，中興航空公司業於92年8月31日前完成系爭合約及補充合約約定之吊運工作，而中華工程公司依約尚應給付92年7月、8月、9月應付工程款共7,389萬7,925元，為兩造所不爭執，則中興航空公司依約請求中華工程公司給付承攬報酬7,389萬7,925元本息，即屬有據。惟中華工程公司辯稱對中興航空公司有下列四項損害賠償債權：㈠違約未提供載重十噸直昇機，㈡遲延提供載重五噸直昇機，㈢遲延排除直昇機故障情事，㈣因執行工作不當，造成加油機與鋼橋損害，並據以主張抵銷，是否可採，即為本件爭點。
六、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠中興航空公司是否依約負有提供載重十噸直昇機之義務？中
華工程公司得否依系爭契約第15條第1項、民法第495條、第227條準用第226條、第231條第1項、第266條第1項規定，請求賠償損害或減少報酬並據以主張抵銷？中華工程公司之損害賠償請求權是否罹於時效而不得主張抵銷？⒈按承攬係以一定工作之完成為目的之契約，至於應以何種方
法完成工作，則為承攬人之權利。除非承攬人依約負有依一定方法完成一定工作之義務，否則承攬人有權自行選擇完成工作之方法；定作人對於如何完成契約約定之工作，並無任何干預之權利，此與僱用人依僱傭契約得對於受僱人具體指定應服勞務之內容及方法者不同。至於承攬契約是否約定承攬人負有依一定方法完成一定工作之義務，則應以當事人立約當時之真意解釋契約；而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或擷取契約中部分字句任意解釋，致失真意。又解釋方法，則應以當事人所欲達到之經濟目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。
⒉次按系爭合約前言約定：「本『分包合約』係中華工程股份
有限公司承攬台灣電力股份有限公司……和平碧海水力發電場施工道路工程第二段至第五段合約中有關直昇機工程人員運送，暨工程機具、工程物料直昇機吊運部分所訂立之合約……」，並於第 2 條「契約服務內容」第 1 項約定：「一、日本製川崎重工 BK-117 型輕型直昇機（四架週轉）……
二、美製卡曼型 KAMAN1200 型直昇機（一架，權宜使用）……三、俄羅斯製卡默夫型KA－32A11BC重型直昇機（一架）……四、美國製塞考斯基S64 H型直昇機（一架，權宜使用）。⒈最大吊掛重量10,450公斤（10噸）。⒉按業主核可之吊運紀錄單上之載重數量計價。」第5條「契約有效期間」復約定：「……二、本契約生效後，乙方（即中興航空公司）應立即提供BK117型直昇機供甲方（即中華工程公司）使用。雙方確認之吊運工作開始日前二日，乙方應即提供本契約第二、三、四項所述合乎甲方吊運需求之直昇機即由台北松山機場出棚至和平工區進駐並執行吊運工作。」有系爭合約影本在卷可稽（見原審92年度聲字第3439號卷第4、5頁）。從而系爭合約第2條第1項既就載重十噸之直昇機約定為「權宜使用」，卻又於第5條第2項約定中興航空公司應提供第2條所述直昇機，則兩造之真意究竟是否令中興航空公司負有提供載重十噸直昇機之義務，即為本件重要爭點。
⒊就系爭合約之文義解釋：
⑴中興航空公司為完成工作所使用之材料及工具即直昇機之規
格，必須經兩造合意且於系爭合約中明文約定，始足以認為係基於系爭合約所固有、必備之給付義務。否則若系爭合約未加以明定，且依系爭合約之內容與本質觀察，復不能認為該等直昇機之規格為基於系爭合約所固有、必備，則無從認為係主給付義務，亦無從認為係為了準備、確定、支持及完全履行主給付義務之從給付義務。
⑵經查系爭合約第2條第1項第4款約定，就載重十噸直昇機之
提供既載明為「權宜使用」，則就文義解釋而言，該種特定規格直昇機之提供，即非中興航空公司之給付義務，而僅為兩造得視工作情況與進度決定是否使用提供該型式直昇機之彈性約定。且綜合觀察同條項第1款就日本製川崎重工BK-117 型輕型直昇機、第3款就俄羅斯製卡默夫型KA－32A11BC重型直昇機之約定，均無「權宜使用」之文字，益證中興航空公司並無義務必須提供該種載重十噸之直昇機，否則中華工程公司為確保其利益能獲得最大之滿足，衡情顯不可能於系爭合約記載為「權宜使用」。至於系爭合約第5條第2項雖約定中興航空公司應提供第2條所述直昇機，惟第5條係針對「契約有效期間」加以約定，且僅泛稱該公司應提供系爭合約第2、3、4條所述直昇機，而未分別情形加以特定，衡情旨在規範中興航空公司應提供直昇機之時間，而不在於規範直昇機之規格，故該公司應提供之直昇機規格，仍應依第2條而定，則據此不能認為該公司有義務提供載重十頓之直昇機。是中興航空公司此部分主張，應屬有據。
⒋就系爭合約之目的解釋：
⑴按兩造締約當時「普通航空業管理規則」第8條第2項規定：
「普通航空業自國外引進航空器應依其使用目的備妥必要設備，且機齡不得超過五年。」而中興航空公司係以受限於上開規定為由，未引進載重十噸以上且機齡五年以下之直昇機，為兩造所不爭執（但中華工程公司辯稱中興航空公司未引進該型直昇機應屬違約，詳如後述）。
⑵又中華工程公司承攬本件台電公司和平溪碧海水力發電工程
，原由台電公司委任訴外人亞新工程顧問有限公司（下稱亞新公司）規畫，亦為兩造所不爭執。而中興航空公司主張：當時符合上開規定之載重五噸以上、且機齡五年以內之直昇機，僅有Kamov-KA32 A11BC一型；但因亞新公司不諳上開「普通航空業管理規則」及直昇機市場現況，遂設計使用載重十公噸以上之重型直昇機，因此中興航空公司始請求中華工程公司變更細部計畫，並協助送交台電公司核可等語。
⑶而中華工程公司雖否認上情，經查：
①依專門提供專業運輸直昇機資訊之美國Heli-log.Com公司之
網頁資料所示，僅有Boeing234及Sikorsky S64F機型之直昇機可載重十噸；又依美國聯邦航空總署網頁資料所示，上開二款直昇機出產年份皆大於五年，有網頁資料影本可證（見本院前審卷第70至87頁）。又台北市普通航空業商業同業公會復於94年9月9日函請交通部修正上開「普通航空業管理規則」，並稱國外直昇機專案吊掛公司符合FAA規範，且符合我國法規機齡十年限制以內之直昇機僅有一至二架，亦有該函文影本可稽（見本院前審卷第88至89頁）。
②則綜合上述，足以證明依兩造締約當時「普通航空業管理規
則」規定，中興航空公司確實難以引進載重十噸以上且機齡五年以下之直昇機。從而解釋系爭合約第2條第1項第4款約定，應認為兩造於締約時均知悉或可得而知我國引進上開型式直昇機顯有困難，因此始就載重十噸之直昇機彈性約定為「權宜使用」，否則若輕而易舉得以引進，則無須約定為「權宜使用」。故該款約定之目的，應在於使兩造得合意視具體情況決定中興航空公司是否提供該種型式直昇機，亦即當中華工程公司確定有使用該種型式直昇機之必要與計畫時，中興航空公司始有勉力提供之義務。且因定作人對於如何完成承攬契約約定之工作，並無任何干預之權利，已如前述，故中華工程公司不得單方面指定中興航空公司必須提供該種型式直昇機，而必須與中興航空公司達成合意後，始得認為中興航空公司負有提供該型式直昇機之義務。是中華工程公司辯稱：所謂「權宜使用」係指由中華工程公司決定是否使用，並非謂中興航空公司不負有提供載重十噸以上直昇機之義務云云，並不足採。
③至於上開美國公司網站資料與台北市普通航空業商業同業公
會函文，雖未言及是否世界上其他國家亦均無該種型式直昇機，惟據此已足證中興航空公司欲引進該型式直昇機有所困難，因此系爭合約第2條第1項第4款始約定得「權宜使用」載重十頓之直昇機。況且該款約定並非謂「須俟全世界毫無任何直昇機符合載重十頓且機齡五年以下，中興航空公司始得免除提供該型式直昇機之義務」，因此中華工程公司即不得辯稱全世界尚有符合該型式之直昇機，亦不得據以請求中興航空公司必須不惜一切成本提供該直昇機。是中華工程公司此部分所辯，即不足採。
⑷又依系爭合約第2條第2項約定：「上述各型直昇機機型及數
量，如無法滿足甲方（即中華工程公司）工作之需求時，甲方有權要求乙方（即中興航空公司）在甲方規定之時間內，增加可完成工作之其他型式直昇機及數量，否則依第15條違約處理規定辦理。」則據此足證系爭合約之目的，在於使中興航空公司完成中華工程公司所指定之工作，而不僅止於提供系爭合約第2條第1項約定所示各該型式之直昇機，因此中興航空公司應依債之本旨提出之直昇機型式，即應視工作現況與進度作調整。又依系爭合約第3條第1項約定：「設備、機具及工程物料吊運每公噸新台幣5,880元整（含稅），人員運送租機每小時新台幣63,000元整（含稅），契約總價新台幣848,186, 640元整（含稅）。」（見原審92年度聲字第3439號卷第4、5頁）。是據此足證系爭承攬報酬之計算，就吊運設備、機具及工程物料部分係以重量計價，就運送人員部分係以使用時間計價，並未依照直昇機之規格計價。從而綜上所述，應認為中興航空公司依約所負有之給付義務，僅為在約定期間內完成運送中華工程公司所屬人員及吊運物料機具之工作，並不包括必須提供載重十噸之直昇機。
⑸此外中興航空公司固然未提供載重十噸以上之直昇機，進而
導致中華工程公司為配合中興航空公司實際提供直昇機之載重標準，必須將原物料拆卸組裝、或切割斷點至五噸以下，因此增加支出拆組吊運物料之成本費用，固然為兩造所不爭執。惟中興航空公司業於92年8月31日前完成系爭合約及補充合約約定之吊運工作，亦為兩造所不爭執，是據此足證中興航空公司雖未提供該型式直昇機，但對於整體工程結構並無重大影響。故中華工程公司雖辯稱：本件工程吊運之物料機具均有一定之噸數，以致於中興航空公司所提供之直昇機載重噸數，勢必直接影響中華工程公司進行吊運物拆組或增加拆組次數，並增加支出相關拆組或其他費用成本，亦即中興航空公司提供吊運之工具規格內容，將直接影響中華工程公司決定本件工程報酬之多寡、以及因此所享有之工作利益云云，縱然屬實，但中華工程公司既未於系爭合約明定中興航空公司「必須」提供該種載重十噸之直昇機，卻僅約定「權宜使用」，則據此不能證明中興航空公司負有義務提供該等一定規格之直昇機以執行吊運工作。
⑹綜上所述，中興航空公司依約並無義務提供載重十噸以上直
昇機，因此中華工程公司自不得依系爭契約第15條第1項、民法第495條、第227條準用第226條、第231條第1項、第266條第1項規定，請求賠償損害或減少報酬並據以主張抵銷。
是中華工程公司所辯，均不足採。
㈡中興航空公司是否遲延提供載重五噸之直昇機？中華工程公
司得否得依系爭合約第15條第1項第1款、第229條請求計罰違約金並據以主張抵銷？⒈遲延提供第一架載重五噸直昇機部分：
⑴按系爭合約第2條「契約服務內容」第1項約定：「三、俄羅
斯製卡默夫型KA－32A11BC重型直昇機（一架）……。」第5條「契約有效期間」則約定：「……二、本契約生效後，乙方（即中興航空公司）應立即提供BK117型直昇機供甲方（即中華工程公司）使用。雙方確認之吊運工作開始日前二日，乙方應即提供本契約第二、三、四項所述合乎甲方吊運需求之直昇機即由台北松山機場出棚至和平工區進駐並執行吊運工作。」有系爭合約影本在卷可稽（見原審92年度聲字第3439號卷第4、5頁）。經查兩造協議開始執行第一架載重五噸直昇機Kamov-KA-32A11BC之吊掛日為90年8月20日，惟中興航空公司遲至90年10月25日始開始執行吊運工作，有中華工程公司函文、台電公司工程日報、遲延明細表、吊運影響說明、預定吊掛時間及能量影本可證（見原審卷一第16、115至120頁、原審卷二第155至164頁），共計遲延66日，為兩造所不爭執。
⑵次按系爭合約第15條第1項第1款復約定：「乙方（即中興航
空公司）未能按甲方（即中華工程公司）要求之時間內完成本契約規定事項，每日計罰新台幣25萬元外，甲方除通知乙方改善並採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其保險及費用，均由乙方負擔。……」有系爭合約影本可證（見原審92年度聲字第3439號卷第10頁）。而中華工程公司因中興航空公司遲延提供上開直昇機，因此另與訴外人介興營造廠股份有限公司（下稱介興公司）訂立「直昇機臨時支援吊運協議書」，向介興公司租用直昇機臨時支援吊運作業，固有上開協議書影本可證（見原審卷二第142至145頁）。且中華工程公司業自中興航空公司之工程款中扣除另行給付介興公司之租金，並由中興航空公司匯款返還中華工程公司，亦有中華工程公司應收帳款清單影本為憑（見原審卷一第
233 至234頁）。則據此足證中興航空公司係依照上開約定，使訴外人介興公司改善或繼續其工作，且費用由中興航空公司負擔。
⑶中興航空公司雖主張：中華工程公司既另向介興公司租用直
昇機，足見兩造以新合意取代原系爭合約之合意，亦即中華工程公司已免除中興航空公司之給付義務云云。惟所謂免除，係指債權人為拋棄債權，對於債務人所為一方之意思表示而發生效力之單獨行為，故以向債務人免除為必要。經查中華工程公司否認以新合意取代原合意，亦否認免除中興航空公司此部分之債務，則中興航空公司就此即應負舉證責任。但綜觀上開中華工程公司與介興公司所訂立之協議書全文，並無任何文字載明由介興公司取代中興航空公司履行系爭合約義務，亦未載明中華工程公司免除中興航空公司之債務，此外中興航空公司並未另行舉證以實其說，故應認為中興航空公司仍負有提供載重五噸直昇機之義務，中興航空公司顯有遲延提供直昇機情事。
⒉遲延提供第二架載重五噸直昇機部分：
⑴經查依系爭合約第2條第1項第1款、第3款及第5條約定，中
興航空公司應於吊運工作開始日前二日即90年8月20日，提供載重至少達20.95噸之直昇機運量：四架0.8噸BK-117輕型直昇機，以及一架五噸KA-32A11BC型重型直昇機。惟中興航空公司僅提供一架0.8噸輕型BK-117直昇機，並於90年10月24日始提供第一架五噸KA-32A11BC直昇機，並於91年4月17日始提供第二架五噸直昇機，則自90年11月30日中華工程公司二度催告之日起算至91年4月17日計138日，為中興航空公司所不爭執。
⑵而中興航空公司雖主張：依系爭合約第2條第2項約定，須第
1 項各型直昇機機型及數量，無法滿足中華工程公司工作之需求時，中華工程公司始有權要求中興航空公司在規定時間內，增加可完成工作之其他型式直昇機及數量。惟依當時中華工程公司之工作進度及集貨情況，每日集貨量低於10公噸，實無「無法滿足工作需要」之情形，故中興航空公司於91年4月16日始提供第二架載重五噸直昇機，並未造成遲延損害云云，並提出中興航空公司函附貨物吊掛情況統計表影本為證（見原審卷一第214至220頁、卷五第176至177頁）。惟中華工程公司否認之，並辯稱業於90年8月24日將大型吊運物品集結完畢，且於90年8月27日發函通知中興航空公司，稱系爭合約所執行吊掛之諸多大小型施工機具與物料，業已完成集結於貨整備場，並經中興航空公司派員勘查確認無誤，有函文影本及施工現場照片為證（見本院前審卷第100至
105 頁）。又辯稱因中興航空公司遲延提供第一架載重五噸直昇機，造成工程延誤，中華工程公司始要求增加提供第二架直昇機，且上開函文及統計表均為中興航空公司所單方製作，非屬真正等語。從而中興航空公司即應舉證證明中華工程公司並無工作需要，不得依系爭合約第2條第2項約定要求增加直昇機數量。
⑶經查中華工程公司確實集貨量不足，因此造成中興航空公司
自90年10月23日起至90年12月31日止，每日吊運次數鮮有超過20次，其中個位數字者，更比比皆是，且該等日期均為中華工程公司未指摘中興航空公司所提供之直昇機有故障情形之工作天，有中興航空公司所提出之飛航紀錄表影本可證（見原審卷二第407至465頁）。又該等紀錄表上有中華工程公司人員簽名以示簽證，且其中第三聯須送交通部民用航空局備查，顯非中興航空公司片面製作。故本院認為據此足證中華工程公司確實因集貨量不足，因此並無工作需要，從而中興航空公司尚無必要提供第二架載重五噸之直昇機。
⒊按當事人得約定債務人於不履行債務時，應支付違約金；又
違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項分別定有明文。經查：
⑴按系爭合約第15條第1項第1款約定：「乙方（即中興航空公
司）未能按甲方（即中華工程公司）要求之時間內完成本契約規定事項，每日計罰新台幣25萬元外，甲方除通知乙方改善並採行下列措施……。」從而上開約定既係就中興航空公司應按中華工程公司要求時間內完成契約約定事項，則據此足證中興航空公司應依中華工程公司所指定之時期與方法履行提供直昇機之義務，否則即為給付遲延或不完全給付，即須給付違約金，故該項違約金係就中興航空公司應負給付遲延或不完全給付之情形而為約定。
⑵又上開約定既未明言所謂「每日計罰新台幣25萬元」為懲罰
性違約金，則依上說明，應認為該款約定為損害賠償總額預定性質之違約金。至於上開約定雖記載違約金按日為之，但衡情僅為計算違約金之方式，尚不足以據此角度認為係懲罰性違約金。又上開約定既係令中興航空公司未於指定時期與方法履行債務即給付遲延與不完全給付時，須支付違約金，則依民法第250條第2項後段規定，中華工程公司除得請求中興航空公司履行債務即提供直昇機外，尚得另請求因給付遲延或不完全給付所生損害之賠償總額即違約金。
⑶次按損害賠償預定性質之違約金，係將債務不履行債務人應
賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。從而債務人即得舉反證證明債權人並未受有損害，因此不必給付違約金，否則顯失公平。民法第250條第2項規範意旨，係以有損害為前提，始規定違約金「視為」因不履行而生損害之賠償總額，毋庸舉證證明。但債務人如能舉出反證證明債權人實際上並未受有損害之情形，顯非該項規定涵攝範圍，故本院認為應就該項規定作目的性限縮解釋，認為該項規定目的僅在於規範債權人實際上受有損害者，而不及於能證明未受有損害之情形，附此敘明。⑷經查中興航空公司確實遲延提供第一架載重五噸直昇機，已
如前述，惟中興航空公司主張其已如期完工，因此中華工程公司並未受有損害等語。經查兩造係於90年6月27日訂立系爭合約，約定契約有效期間至91年10月31日止，如中華工程公司認為必要時，可經由兩造同意延續系爭合約（第5條第1項約定參照）。兩造復先後於92年2月、4月、8月及9月分別簽訂五份補充合約，第1次補充合約約定完工日期為92年6月
30 日，第2次、第3次補充合約約定完工日期為全線貫通為止，第4次、第5次補充合約約定完工日期為依中華工程公司通知而定，有系爭合約及採購補充合約影本五份可證（見原審92 年度聲字第3439號卷第4至41頁）。又上開補充合約「補充合約條件」欄均載明：「除補充合約範圍、合約總價、完工（交貨）期限變更外，本次補充合約之其餘合約條件均依原合約上之各條款辦理。」從而解釋兩造締約之真意，應認為上開補充合約並非獨立之新增契約，而僅係就系爭合約原定承攬工作予以補充約定。因此系爭合約之完工日期，應依第5次補充合約之約定為準，即以最後中華工程公司通知完工日而定。因此中興航空既已於92年8月31日前完成系爭合約及補充合約約定之吊運工作，為中華工程公司所不爭執，即應認為中興航空公司已依約完成承攬工作，並無逾期完工之情事，則中華工程公司自無損害可言。中華工程公司辯稱：補充合約另議單價、另訂工期，應為獨立之契約云云，並不可採。
⑸至於中華工程公司雖辯稱遭訴外人台電公司即業主扣罰違約
金5億3,000萬元，並提出台電公司（和平施工處）工程結算驗收證明書影本為證（見本院卷一第218頁）。但中華工程公司並未舉證證明上開台電公司扣罰違約金之原因，係因本件中興航空公司遲延提供直昇機所致，亦未另行證明因中興航空公司未適時提供直昇機而受有何種損害，而僅依系爭合約第15條第1項第1款約定請求給付違約金，則依上說明，應認為中華工程公司並未因中興航空公司遲延提供直昇機而受有損害。此外中興航空公司並未遲延提供第二架載重五噸直昇機，亦如前述，則中華工程公司亦無損害可言。從而中華工程公司自不得依系爭合約第15條第1項第1款、第229條請求違約金並據以主張抵銷。
㈢中興航空公司是否遲延排除直昇機故障，以致於影響工作執
行？中華工程公司得否依系爭合約第8條第2項、第229條請求計罰違約金並據以主張抵銷？⒈按系爭合約第8條第1項固然約定：「乙方（即中興航空公司
）於契約期間內，直昇機應隨時保持適航狀況。」第2項約定：「乙方之航機定期維修檢查（50小時檢查、100小時檢查、150小時檢查）應於夜間實施，航機大保養之零件更換時間即200小時檢修、300小時檢修，不得超過三天，發動機到點更換不得超過六天，於直昇機例行維護檢查、技術修正、臨時故障檢修時，乙方應立即通知甲方（即中華工程公司），並以其他合格直昇機取代其合約任務，若因此無法執行合約需求，除每天計罰新台幣二十五萬元外，甲方有權另行向外僱用直昇機進行工作，並賠償甲方因之衍生價差及甲方逾期或人員、機具等停工待命等損害之損失。所有之罰款及賠償款將由乙方之計價款或履約保證金內扣除，不足部分將向乙方及其連帶保證人追償。」第5項約定：「乙方應負責直昇機之飛行安全，並負責下列事項……㈡在契約期間內，直昇機應隨時保持適航情況。……」有系爭合約影本可證（見原審92年度聲字第3439號卷第6、7頁）。
⒉中華工程公司辯稱：因中興航空公司遲延排除直昇機故障，
以致於影響工作執行，因此中華工程公司得請求給付違約金云云。惟中興航空公司則主張：係因中華工程公司集貨量未如預期，以致於毋庸執行合約需求，並非因維護檢查、故障檢修直昇機等情形所致，故中華工程公司不得請求違約金等語。經查中華工程公司固曾先後於91年3月25日、10月15日函請中興航空公司加強定期維修檢查工作，有該等函文及91至92年度直昇機吊掛影響明細表、直昇機作業日誌影本可稽（見原審卷一第29至31、118至120頁、卷二第176頁以下），惟據此僅足以證明中興航空公司所提供之直昇機有故障情事。但中華工程公司集貨量不足，造成中興航空公司自90年10月23日起至90年12月31日止，每日吊運次數鮮有超過20次，有飛航紀錄表影本可證（見原審卷二第407至465頁），已如前述。從而中華工程公司既無集貨可供吊運，則中興航空公司縱使未及時檢修直昇機，亦不影響工作之進行。
⒊又縱然中華工程公司所辯屬實，然因系爭合約第8條第1項所
定違約金並未明言為「懲罰性違約金」，則依上說明，該違約金之性質應認為係損害賠償總額之預定，故中華工程公司未受有實際損害，則不能請求給付違約金。而中興航空公司業已證明中華工程公司未受有損害，中華工程公司就此復未舉反證以實其說，至於中華工程公司雖遭訴外人台電公司即業主扣罰違約金5億3,000萬元，但中華工程公司並未舉證證明該等扣罰違約金係因本件中興航空公司遲延給付所致，則應認為中華工程公司並未因中興航空公司遲延檢修直昇機而受有損害，中華工程公司自不得依系爭合約第8條第2項、第229條請求計罰違約金並據以主張抵銷。
㈣中興航空公司是否因執行工作不當，致中華工程公司所有之
機具設備受有損害？中華工程公司得否依民法第227條第2項規定請求損害賠償並據以主張抵銷？⒈加油機損害部分：
⑴經查中華工程公司辯稱：中興航空公司於92年2月16日上午9
點10分，吊運中華工程公司所有之加油機，因直昇機起降時，吊鉤勾到加油機，導致加油機墜落地面，致中華工程公司受有損害7萬1,400元，有中華工程公司函文及照片、發票影本可證（見原審卷一第29至31、113頁）。而中興航空公司並不爭執其直昇機吊鉤確實勾到加油機，導致加油機墜落，是據此足證中興航空公司就該項不完全給付確實可歸責。
⑵惟中興航空公司復主張該事故發生之原因，在於直昇機之起
降場有安全範圍，中華工程公司應予淨空，但中華工程公司之人員卻將該加油機擺放在安全範圍內，才會導致加油機受損，且中華工程公司於給付該次工程款時，並未扣除該部分損害，足見中興航空公司並無可歸責事由等語。而中華工程公司並不爭執該加油機確實擺放在安全範圍內，足見中興航空公司該部分主張，應屬實在。但中興航空公司既有義務提供直昇機，自亦有義務注意直昇機起降安全，如發現直昇機起降場並未淨空，即應通知中華工程公司予以淨空，不應無視危險而逕行起飛，是據此足證中華工程公司就損害之發生，亦屬與有過失。
⑶又中興航空公司主張：中華工程公司所提出之維修費用發票
所載日期，遲至本案起訴後於92年12月始作成，亦未載明發票確切日期，但加油機於92年2月16日即受有損害，因此該項發票並不足以證明中華工程公司受有損害云云。惟加油機確實受有損害，既為兩造所不爭執，則依民事訴訟法第222條第2項規定，本院審酌上開維修發票等一切情況，認為本件損害仍認定7萬1,400元為適當。又中興航空公司確實因可歸責於己之事由，導致加油機墜落而造成中華工程公司受有損害，但中華工程公司與有過失，衡情應減輕中興航空公司之賠償金額1/2即3萬5,700元。從而中華工程公司辯稱依民法第227條第2項規定，請求損害賠償並據以主張抵銷3萬5,700元部分，即屬有據。
⒉鋼橋損害部分：
⑴經查中華工程公司辯稱：中興航空公司於92年6月5日下午
1點36分，吊運中華工程公司所有鋼橋之鋼樑節塊時，因直昇機鋼索斷裂，造成吊運物料即鋼樑墜落地面，致中華工程公司受有損害6萬695元，有直昇機作業日誌及照片、92 年6月5日貨物吊運記錄、修復費用及運費之發票、一級採購估驗計價單、訴外人國洲工程有限公司（下稱國洲公司）報價單及證明書影本可稽（見原審卷一第32至33、108至112、260至261頁）。而吊掛作業所需之裝備，依約應由中興航空公司提供，則鋼索斷裂自係可歸責於中興航空公司之事由所致云云。
⑵惟中興航空公司否認之，並主張鋼樑掉落之原因，在於中華
工程公司之工人捆綁鋼樑不當所致云云。惟中興航空公司就此並未舉證以實其說，亦未另行舉證有何不可歸責於己之事由致為不完全給付。此外中華工程公司於給付該次工程款時，並未扣除該部分損害，固為兩造所不爭執；惟據此尚不足以證明中興航空公司就鋼樑墜落之不完全給付並無可歸責之事由，是其此部分主張，並不可採。
⑶又中興航空公司主張：訴外人國洲公司出具之維修報價單日
期為92年9月15日，但維修發票日期竟然同時為92年9月15日，顯有違常情。且該報價單計費項目乃鋼骨結構修改費，開工日與完工日均為空白，並載明有施工預算（係屬中華工程公司原有預算內之支出），而國洲公司本為中華工程公司工程之下包廠商，是中華工程公司所提出之上開單據即不足以證明確實為損害維修費云云。惟鋼橋確實受有損害，既為兩造所不爭執，則依民事訴訟法第222條第2項規定，本院審酌上開維修報價單及發票等一切情況，認為本件損害仍認定6萬695元為適當。從而中華工程公司辯稱依民法第227條第2項規定，請求損害賠償並據以主張抵銷6萬695元部分，即屬有據。
㈤綜上所述，中華工程公司辯稱因可歸責於中興航空公司之事
由，致加油機及鋼橋損害而為不完全給付，而依民法第227條第2項規定請求損害賠償並以主張抵銷，於9萬6,395元部分（計算式：35,700＋60,695＝96,395）為可採。故中興航空公司得請求中華工程公司給付之工程款，於扣除該部分抵銷債權額後，計為7,380萬1,530元（計算式：73,897,925－96,395＝73,801,530）。至於中華工程公司其餘抵銷抗辯，並不足採。
七、綜上所述，中興航空公司請求中華工程公司給付工程款在7,380萬1,530元本息範圍，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。惟原審僅判命中華工程公司應給付中興航空公司6, 290萬8,530元本息，尚有未足。中興航空公司上訴意旨指摘此部分不當，聲明廢棄，請求再給付1,089萬3,000元本息，為屬正當，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，中興航空公司上訴意旨請求增加部分給付，並非正當，原審判決中興航空公司敗訴，理由雖屬不當，但結論並無不同，仍應予以維持。就中華工程公司應給付部分，原審為中華工程公司敗訴之判決，理由雖屬不當，但結論並無不合，中華工程公司就此部分提起上訴，並無理由，應予駁回。兩造就中興航空公司勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件中興航空公司上訴為一部有理由，一部無理由。中華工程公司上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第390條第2項、第392條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。