臺灣高等法院民事判決 98年度建上更㈡字第12號上 訴 人 豪強金屬工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王敬堯律師被 上 訴人 達欣工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 葉銘功律師
鍾凱勳律師陳君慧律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年七月五日臺灣臺北地方法院九十四年度建字第三六二號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於九十八年七月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百七十四萬三千八百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：被上訴人前將其所承攬訴外人默克光電科技股份有限公司（下稱業主）之觀音廠新建工程之其中帷幕牆、鋁門窗及防颱百葉工程（下稱系爭工程），以招標方式交由伊次承攬施作，伊於接獲決標通知書後，即著手辦理圖面繪製及材料預定等作業，詎被上訴人竟於民國（下同）九十四年四月十四日發函予伊稱：業主以伊未能及時完整提出帷幕牆施工圖為由，要求更換分包商等語，惟系爭工程須俟主體工程完成後，始能配合進場施作，然被上訴人遲至九十四年六月間仍未完成主體工程，伊並未遲延提出施工圖說，兩造雖於九十四年三月二十日開會討論變更原工程承攬合約書（下稱系爭承攬合約書）約定之工期進度、圖說提出時程表、變更工程承攬合約之完工日期及計價費用，惟雙方對趕工費用並未達成合意，該次會議不生效力，伊並無違約情事；又縱認伊未依約定期限提出施工圖說，亦不屬系爭承攬合約書第二十六條約定終止契約之範圍；又兩造並未約定於一定時期內不提出前開圖說，即無法達成契約之特定目的，且被上訴人解除系爭承攬合約之意思表示並未送達予伊。被上訴人顯係依民法第五百十一條之規定，任意終止系爭承攬合約，故意阻止條件之成就，伊自得請求被上訴人賠償伊給付協力廠商即訴外人佑豪企業股份有限公司沒收之定金一百十八萬八千八百元、及按同業利潤標準計算所失利益五百五十五萬五千元等情，爰依據民法第五百十一條但書及第一百條之規定，求為命被上訴人給付六百七十四萬三千八百元本息之判決（本院於第一次更審判命被上訴人給付六百七十四萬三千八百元本息；而駁回上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分聲明不服，上訴人聲明不服部分，業經最高法院駁回其上訴，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人於九十四年一月十三日接獲伊之決標通知書，依系爭承攬合約書第三條之約定，本應於十五日內即同年月二十八日前提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖及結構計算書送審；並於三十五日內即同年二月十七日前完成全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審，並依九十四年三月十六日會議紀錄應於同年月二十八日施作完成視覺模型，詎上訴人迄未依約定期限提出前開圖說。雖提出玻璃帷幕施工圖及結構計算書，惟經設計監造之建築師審核後，認其中各樓層平面圖、甲乙梯各平面圖、預埋鐵件圖、ＣＷ
3 之平面圖及其他材料介面圖均未繪製，瑕疵甚多；另該結構計算書亦未經結構技師之簽證，實質內容亦明顯不符；又上訴人雖於九十四年三月二十八日將視覺模型之材料運抵工地堆置，然完全未組裝，顯未依債務本旨實行提出給付，均不生提出之效力，屢經催促，亦未改進，設計監造之建築師與業主因此認上訴人無能力，且無法如期並無瑕疵履行契約，遂於九十四年三月三十日通知伊必須更換廠商即上訴人之次承攬，伊乃於九十四年四月一日先以口頭當面通知上訴人須更換上訴人之次承攬，再於同年月十四日以書面通知上訴人被更換之事實經過，上訴人既有不完全給付及給付遲延之可歸責事由，伊自得依系爭承攬合約書第二十六條違反施工之約定，終止契約，亦得依民法第二百二十七條、第二百五十五條、第五百零三條之規定，解除契約。又縱認上訴人受有損害，惟上訴人經伊通知被更換後，竟未通知伊參與賠償協商，即率爾支付廠商定金，上訴人就損害之發生與擴大顯與有過失，應減輕或免除伊之賠償責任；又上訴人之實際營業所得與一般同業利潤差距甚大，自不得以同業利潤計算其所失利益等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人將系爭工程以招標方式交由上訴人次承攬施作，
並於九十四年一月十三日以決標通知書通知上訴人，兩造簽訂系爭承攬合約書（見原審卷四頁至五頁之決標通知書、九七頁至一０二頁之系爭承攬合約書）。
㈡兩造於系爭承攬合約書第二十一條約定：「乙方（指上訴
人）與工地協議之事項或會議紀錄，均視同合約之一部分（變更單價除外），乙方應確實遵行，不得異議」；並於第三條約定：「乙方分二階段提出施工圖供甲方（指被上訴人）審核確認：①取得決標通知書後十五天內提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖及結構計算書送審，並於七天內依甲方審核意見修正完成。②取得決標通知書後三十五天內完成全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審，並於七天內依甲方審核意見修正完成送複審確認」（見原審卷九九頁至一０一頁之系爭承攬合約書）。
㈢依兩造於九十四年三月十六日之協商會議第三項結論，上
訴人應於同年月二十八日前施作完成視覺模型（見原審卷一二三頁之被上訴人九十四年三月十七日備忘錄）。
㈣兩造於九十四年三月二十日之協議，上訴人應於同年月二
十四日提出預埋鐵件圖、於同年月二十八日提出玻璃帷幕牆施工圖、維修走道遮陽板施工圖、小口磚飾條、風除室以及結構計算書（見原審卷一二四頁之被上訴人九十四年三月二十一日備忘錄），惟上訴人於九十四年三月二十八日僅提出玻璃帷幕牆施工圖及結構計算書，其餘圖面均未提出，且玻璃帷幕牆施工圖經建築師審核亦未通過，該結構計算書亦未經結構技師之簽證，被上訴人乃於九十四年三月二十九日通知上訴人上開玻璃帷幕牆施工圖未通過審核，並請上訴人評估其繪圖能力（見原審卷一一九頁之被上訴人九十四年三月二十九日備忘錄）。
㈤被上訴人於九十四年四月一日在兩造所召開會議，先以口
頭通知上訴人，已被業主要求須更換廠商即上訴人，繼於同年月十四日再發函通知上訴人詳述上訴人承攬系爭工程，相關圖說送審繪製未能適時辦理，且已提出之玻璃帷幕牆施工圖復有瑕疵未能通過建築師之審核，影響後續工程進度，經業主及建築師評估認上訴人能力不足，影響系爭工程進度，而於九十四年三月三十日通知被上訴人須更換系爭工程之次承攬廠商即上訴人，被上訴人依與業主間承攬合約之約定，須遵照業主之要求辦理更換廠商即上訴人之次承攬（見原審卷六頁至七頁之被上訴人通知函、一二六頁之會議紀錄）。
四、上訴人雖主張被上訴人於伊未施工前，遽於九十四年四月十四日發函通知伊更換伊之次承攬，自係依民法第五百十一條之規定，任意終止兩造間之系爭承攬合約，伊自得依上開法條但書之規定，請求被上訴人賠償伊因系爭承攬合約終止而生之損害云云。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯；且查：
㈠按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時
終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權，其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵之計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第五百十一條之規定有間，自無該條之適用（最高法院九十二年度台上字第二一一四號判決參照）。
㈡被上訴人將系爭工程以招標方式交由上訴人次承攬施作，並
於九十四年一月十三日以決標通知書通知上訴人，兩造簽訂系爭承攬合約書（見原審卷四頁至五頁之決標通知書、九七頁至一０二頁之系爭承攬合約書），兩造於系爭承攬合約書第二十一條約定：「乙方（指上訴人）與工地協議之事項或會議紀錄，均視同合約之一部分（變更單價除外），乙方應確實遵行，不得異議」；並於第三條約定：「乙方分二階段提出施工圖供甲方（指被上訴人）審核確認：①取得決標通知書後十五天內即九十四年一月二十八日前提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖及結構計算書送審，並於七天內依甲方審核意見修正完成。②取得決標通知書後三十五天內即九十四年二月十七日前完成全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審，並於七天內依甲方審核意見修正完成送複審確認」（見原審卷九九頁至一０一頁之系爭承攬合約書）；又依兩造於九十四年三月十六日之協商會議第三項結論，上訴人應於同年月二十八日前施作完成視覺模型（見原審卷一二三頁之被上訴人九十四年三月十七日備忘錄），俱為上訴人所不爭執，已如上述。
㈢惟上訴人並未依上開約定期限提出一次繫件預埋鐵件位置圖
、鐵件規格詳圖、結構計算書及全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審。僅於九十四年一月十九日提出玻璃帷幕牆施工圖送審，經建築師審核後尚有諸多瑕疵而未通過審核（見原審卷一一六頁之廠商送審圖說審核結果紀錄）。嗣經被上訴人於九十四年三月九日與上訴人開會協議，催告上訴人於同年月十一日提出，惟屆期上訴人仍未提出，又於同年月十一日以備忘錄催告上訴人儘快提出（見原審卷一一七頁），上訴人雖於同年三月十六日提出帷幕牆施工圖（鋁窗及百葉窗部分），惟經建築師審核後亦存有諸多瑕疵而未通過審核（見原審卷一一八頁之廠商送審圖說審核結果紀錄）；再經兩造與建築師於同年三月十六日共同開會，由建築師說明上開圖面修正及應加註內容，並催告上訴人須於同年月二十二日提出，視覺模型須於同年月二十八日施作完成（見原審卷一二二頁之備忘錄），然上訴人仍未提出；兩造又再於同年三月二十日召開協調會議，被上訴人再次同意上訴人展延於同年三月二十四日須提出預埋鐵件圖、於同年月二十八日須提出玻璃帷幕牆施工圖、維修走道遮陽板施工圖、小口磚飾條、風除室以及結構計算書（見原審卷一二Ｏ頁至一二二頁、一二四頁至一二五頁之被上訴人九十四年三月二十一日備忘錄），惟上訴人於九十四年三月二十八日僅提出玻璃帷幕牆施工圖及結構計算書，其餘圖面均未提出，且玻璃帷幕牆施工圖經建築師審核仍未通過，被上訴人乃於九十四年三月二十九日通知上訴人上開玻璃帷幕牆施工圖未通過審核，該結構計算書亦未依系爭承攬合約書第七條之約定，經結構技師之簽證，被上訴人請上訴人應評估本身之繪圖能力（見原審卷一一九頁之被上訴人九十四年三月二十九日備忘錄）。雖上訴人於九十四年三月二十八日將視覺模型之材料運抵工地堆置，然完全未組裝，此亦為上訴人所不爭執，已如上述。上訴人雖另主張系爭工程須俟主體工程完成後，伊始能配合進場施作，然被上訴人遲至九十四年六月間仍未完成主體工程，伊並未遲延提出施工圖說云云。惟查上訴人一再遲延提出前開圖說，已如上述，嗣兩造於同年三月二十日召開協調會議中，被上訴人已告知上訴人因工程進度緊迫，將於九十四年七月一日拆除鷹架，同年月二十日外牆完工，同年八月一日申請執照，上訴人應先完成圖面之審核（見原審卷一二Ｏ頁至一二二頁、一二四頁至一二五頁之被上訴人九十四年三月二十一日備忘錄），而上訴人直至九十四年三月二十八日僅提出玻璃帷幕牆施工圖，卻仍未能通過建築師之審核，其餘圖說則均未提出送請建築師審核，屆期將如何施工？足見上訴人所為此部分主張，殊不足取。上訴人既有不完全給付之可歸責事由，雖屢經被上訴人催促，亦未改進，設計監造之建築師與業主因此認上訴人無履約能力，遂於九十四年三月三十日通知被上訴人必須更換上訴人之次承攬，被上訴人始於九十四年四月一日在兩造所召開會議，先以口頭通知上訴人上開被更換之意旨，繼於同年月十四日再發函通知上訴人詳述上訴人被更換之事實經過，全係因上訴人承攬系爭工程，相關圖說送審、繪製未能適時辦理，且已提出之玻璃帷幕牆施工圖復有諸多瑕疵未能通過建築師之審核，影響後續工程進度，經業主及建築師評估認上訴人能力不足，影響系爭工程進度，而於九十四年三月三十日通知被上訴人須更換系爭工程次承攬廠商即上訴人，被上訴人依與業主間承攬合約之約定，須遵照業主之要求辦理更換廠商即上訴人之次承攬（見原審卷六頁至七頁之被上訴人通知函、一二六頁之會議紀錄）。綜上，上訴人就系爭承攬合約之履行顯有不完全給付之可歸責事由，則被上訴人抗辯伊於九十四年四月十四日發函通知上訴人係依據民法第二百二十七條不完全給付而依關於給付遲延之規定，向上訴人表示解除系爭承攬合約，要屬有據。上訴人就系爭承攬合約之履行既有不完全給付之可歸責事由，則被上訴人以之為可歸責之重大事由，解除系爭承攬合約，揆諸首開說明，即與民法第五百十一條之規定有間，自無該條之適用。足見上訴人主張被上訴人於伊未施工前，遽於九十四年四月十四日發函通知伊更換伊之次承攬，自係依民法第五百十一條之規定，任意約止兩造間之系爭承攬合約，伊自得依上開法條但書之規定，請求被上訴人賠償伊因系爭承攬合約終止而生之損害云云，應不足取。
五、雖上訴人又主張被上訴人於伊施工前故意阻止條件之成就，而任意終止系爭承攬合約，伊自亦得請求被上訴人賠償所失利益云云。惟查上訴人就系爭承攬合約之履行具有不完全給付之可歸責事由，被上訴人始以之為可歸責之重大事由，解除該契約，已如上述。足見被上訴人並非以不正當行為故意阻止條件之成就，而任意終止系爭承攬合約，情至明顯。是上訴人所為此部分主張，亦不足取。
六、從而，上訴人依據民法第五百十一條但書及第一百條之規定，請求被上訴人給付六百七十四萬三千八百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬不應准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。