臺灣高等法院民事判決 98年度建上更㈡字第16號上 訴 人 大創國際室內裝修設計有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 曾郁智律師被 上訴 人 甲○○○訴訟代理人 崔百慶律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國96年1月24日臺灣臺北地方法院95年度建字第96號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾肆萬壹仟肆佰柒拾叁元及自民國95年4月5日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第1項、第2項定有明文。上訴人於原審請求被上訴人給付新台幣（下同）201萬3147元本息，於最高法院發回本院之前審程序中，除就土水改修工程尾款、拆除施作工程賠償等2項請求未更異外，減縮室內裝修工程第3期工程款之金額為97萬8147元，增加「追加工程款」58萬元，就原追加壁紙工程契約工程款2萬9000元則不再請求，合計金額為247萬4147元，惟上訴人於前審仍聲明僅就其中201萬3147元為請求（見本院上更㈠字卷第24-30頁、第88-94頁）。最高法院發回本院更審後，經審判長行使闡明權後，上訴人已陳明僅就本院更審前（即本院上更㈠字）判決所准許之金額為請求（本院上更㈡字卷92頁），即土水改修工程尾款21萬5000元、室內裝修工程款75萬9506元、拆除施作工程賠償67萬元、「追加工程款」26萬8000元、追加魚缸櫃5萬元，合計金額為196萬2506元本息，方屬本院審判範圍，逾此部分不在本院審判範圍，先此敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國92年6月間就被上訴人所有坐落台北縣新店市○○○街○巷○○號建物（下稱系爭建物）訂立室內裝修工程契約（第一階段即土水改修工程，下稱系爭土水改修工程），嗣又訂立第二階段室內裝修工程契約（下稱系爭室內裝修工程）（下總稱系爭契約），各分為5期工作，伊已依約完成系爭土水改修工程，且系爭室內裝修工程亦進行至第4期。詎被上訴人拒絕給付系爭土水改修工程尾款21萬5000元及「追加工程款」26萬8000元，亦拒絕給付系爭室內裝修工程第3期工程款75萬9506元及追加魚缸櫃5萬元，並於94年6月間，未經通知即拆除伊施作完成之客廳主牆面歐式造型壁板、5樓冷水池基座水泥台等部分木作與土水工程，此部分工程款67萬元，依系爭契約第7條第3項約定被上訴人亦應給付等語。爰依民法第505條第2項之規定，及系爭工程契約第7條第3項、第8條第2項之約定，求為命被上訴人給付196萬2506元及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就上訴人請求201萬3147元本息為敗訴判決，本院前審判命被上訴人給付196萬2506元本息，駁回上訴人其餘請求，逾196萬2506元本息部分，不在本院審判範圍，不贅）。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人應給付上訴人196萬2506元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造約定系爭土水改修工程之施工期限為100個工作天，自92年6月27日開工，應於同年11月17日完工；系爭室內裝修工程之施工期限則為97個工作天，自93年10月15日開工，應於94年1月21日完工。然上訴人不僅遲未完工，就系爭土水改修工程遲誤383日，而系爭室內裝修工程則遲誤133日；且系爭工程有多項品質不佳或偷工減料及所用材質極差之瑕疵，伊除曾以口頭向上訴人表示終止系爭契約，並以第一審答辯狀之送達作為終止系爭契約之意思表示；又系爭土水改修工程約定違約金按日以總價千分之一計；系爭室內裝修工程違約金約定提高為千分之五計，伊縱曾簽立之『中央新村工程收尾控制表』並未表示放棄違約金。
上訴人就系爭契約工程應付之違約金合計為417萬2257元，足以抵銷其請求給付之承攬報酬額，伊自無庸再給付承攬報酬等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於92年6月間就被上訴人系爭建物簽訂系爭土水改修工程及室內裝修工程契約等情，雖據提出契約及預算單各1件為證（見原審卷第6-12頁），被上訴人固不否認請上訴人施作土水改修工程及室內裝修工程之事實，惟辯稱工程內容、單價、數量並非上訴人提出契約及預算單所示等語（見原審卷第47），並另據提出契約書及預算單各1件為憑（見原審卷第54-67頁之契約及預算單各1件）。經核閱上訴人契約書及預算單均無任何兩造簽名認同之文字，而被上訴人提出契約書及預算單則有上訴人之公司印文、公司負責人印文，應屬上訴人所交付；上訴人亦自陳：兩造就單價邊做邊談，是以估價單為依據等語（見原審卷第42頁）。自應以被上訴人所提出之契約書及預算單各1件較為可採。
四、上訴人主張系爭土水改修工程於94年5月25日已完工，惟其向被上訴人請領尾款時，遭被上訴人設詞拒付尾款等語；業據提出94年9月6日存證信函為憑（見原審卷第15、16頁），被上訴人對系爭土水改修工程已完工之事實並不爭執（見本院上更㈠卷第74頁筆錄、第77頁書狀），自非得拒付尾款。依系爭土水改修工程契約第5條第5款約定，尾款為該工程總價款430萬元之5%，計21萬5000元（見原審卷第54頁）。
是上訴人請求系爭土水改修工程尾款21萬5000元，自非無據。
五、上訴人主張：其於94年3月30日完成系爭室內裝修工程第3期工作（即木作工程）等情，被上訴人對系爭室內裝修工程之木作工程已完工之事實，亦不爭執（見本院上更㈠卷第74頁筆錄、第77頁書狀）。是系爭室內裝修工程第3期工作（即木作工程）已完成，亦屬明確。依於93年10月間系爭室內裝修工程契約第5條約定，被上訴人於簽約時應付工程款30%，壁爐與木作工程進行至一半時應付款25%，壁爐與木作工程完成時應付款20%，油漆、浴室櫃、燈具、木地板工程完成時應付工程款20%，於完工後3日內驗收完時應付5%之尾款（見原審卷第62頁）。則上訴人請求系爭室內裝修工程部分第3期工程款，即無不合。再系爭室內裝修工程部分之工程總價原訂為476萬元，嗣變更為379萬7530元（見原審卷第62頁至第67頁），第3期須付工程款20%，即75萬9506元（計算式為：379萬7530元×20%＝75萬9506元）。是上訴人請求系爭室內裝修工程部分第3期工程款75萬9506元，亦屬有據。
六、上訴人另主張系爭土水改修工程追加施作鋁窗26萬8000元等情，業經證人吳明發（即吳建均）證述：「一樓被拆重做部分金額是4萬元；原來工程以外五樓頂樓是施工期間再追加的，是沒有在原定工程內，追加費用22萬8000元，追加也是做鋁窗。」等語甚為明確（見本院上更㈠卷第48頁）；且有頂樓加蓋鋁窗照片及吳建均向上訴人之請款單可佐（見原審卷第25、26頁，本院上更㈠卷第54頁），應無疑義。又上訴人主張系爭室內裝修工程追加魚缸櫃為5萬元等情，亦據證人廖有騰證稱：「除了一個魚缸櫃有追加，工程款5萬元，其他都是照原定工程施工（問：除原定工程，施工期間可有追加工程？）」等語（見本院上更㈠卷第49頁）；且有魚缸櫃照片可參（見原審卷第28頁）。可見追加鋁窗應為22萬8000元、魚缸櫃為5萬元，合計27萬8000元（計算式為：22萬8000元＋5萬元＝27萬8000元）。被上訴人雖否認同意追加工程，並以依系爭契約書第6條約定，追加之工程應經兩造同意，且需簽認書面後方可施工云云為辯。然觀之系爭契約書第6條第1項係約定「本工程範圍得隨時依實際需要，經雙方同意而增減之，其增減部分如與本約附件所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額，如增加之項類與本約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方簽認後才可施工，並以書面附入本契約內作為本合約之一部分。」依該契約書文義解釋，本件工程範圍原得隨時依實際需要，經雙方同意而增減之，僅於增加之項類與本約附件有所不同時，方由雙方議定其金額，並簽認書面，是追加之工程經兩造口頭同意原非不可；查魚缸櫃乃屬木作工程中常見之裝潢項目，頂樓追加鋁窗亦屬原鋁窗工程部分，均為系爭契約預算單之大項目範圍內；參諸被上訴人曾自行僱工拆除上訴人已施作而為被上訴人所不滿意之客廳主牆面歐式造型壁板、羅馬圓柱4支、兩邊古典基座、天花線板、5樓冷水池基座水泥台、5樓主臥入口古典屏風、窗框等工程（其詳後述），可知被上訴人若未同意追加，焉有不併同拆除而獨留存之理。自難拘泥於該契約文字，認為上開2項追加工程未得被上訴人同意。此部分追加款27萬8000元，被上訴人自有給付義務。逾此部分，則非法所許。
七、上訴人主張被上訴人未經通知即自行僱工拆除已施作之客廳主牆面歐式造型壁板、羅馬圓柱4支、兩邊古典基座、天花線板、5樓冷水池基座水泥台、5樓主臥入口古典屏風、窗框等工程，應賠償67萬元云云，無非據其提出系爭契約書及照片為論據。依上訴人提出契約書第7條第3項雖均記載：「如甲方在驗收前逕行拆除或毀損乙方已施作未完工或已完工之工程及設施，甲方仍需給付乙方以服勞務之報酬及點數，並賠償乙方所受之損害，計以遭拆除或毀損部分之原估價單所列金額價值的一倍金額。」（見原審卷第6背面、9頁背面），然此2份契約書均無兩造之簽章，已如前述；上訴人亦不爭執原審被證2號契約書為真（見原審卷第77頁），而原審被證2號契約書並無此項記載，顯見此約定係上訴人單方面自行記載，既未得被上訴人同意，自不足以拘束被上訴人。
又依上揭契約書及預算單所載，天花板的材質係採用進口矽酸鈣板（見原審卷第65頁），惟據證人高長壽證稱：我知道是業主不滿意，我看是有一些問題，我後來幫他修正，天花板的材質不好，是用氧化鎂板，之前我們已經知道氧化鎂板不能作為居家使用，我們改成矽酸鈣板。」、「（提示原審卷68頁至第76頁之資料，並問：這是否業主認為前手有瑕疵，由你們修改的工程？）答：是的，這些是我修改的部分，這是業主要求我修改的。」、「（問：矽酸鈣板的缺點為何？氧化鎂板的缺點為何？兩者價差為何？）答：矽酸鈣板應該是沒有什麼缺點，含水量不會很高，....氧化鎂板的缺點為含水量高，會發霉，會變形發臭。兩者價差很多情形，系爭房屋原來釘的氧化鎂板一片約90到100元，後來改用矽酸鈣板一片約250元，本件價差約150到160元間。」（見本院上更㈠卷第71、72頁），顯見上訴人施工亦不符債務本旨難謂已依約提出給付。再者，被上訴人所拆除上訴人已經施作完成之客廳主牆面歐式造型壁板、羅馬圓柱4支、兩邊古典基座、天花線板、5樓冷水池基座水泥台、5樓主臥入口古典屏風、窗框等工作，除5樓冷水池基座水泥台屬於系爭土水改修工程之土水工程範圍（原審卷第57頁），其餘應屬系爭室內裝修工程之木作工程範圍（原審卷第65頁）；而系爭土水改修工程之最後一期尾款既已經本院准許上訴人請求如前所述，自應已包含該5樓冷水池基座水泥台部分工程款（施工對價）；又系爭室內裝修工程契約書第5條第1、2、3款約定：被上訴人於簽約時應付工程款30%、壁爐與木作工程進行至一半時應付款25%、壁爐與木作工程完成時應付款20%等旨甚明，而上訴人主張其於94年3月30日完成系爭室內裝修工程第3期工作（即木作工程），並請求木作工程完成時應付款20%，復經本院准許亦如前述，則其餘應屬系爭室內裝修工程之木作工程款均已依約獲得應有報酬無疑，則上訴人重覆再事請求賠償67萬元云云，殊屬無據。
八、被上訴人主張上訴人遲延完工，第一階段系爭土水改修工程遲誤383日，應付違約金為164萬6900元；第二階段系爭室內裝修工程遲誤133日，應付違約金為252萬5357元，合計為417萬2257元，並據與上訴人之請求工程款互相抵銷：㈠查上訴人所交付之第一階段系爭工程契約書即土水改修工
程，約定金額為430萬元，施工期限為100個工作天，自92年6月27日開工，至92年11月17日應完工。該契約書第8條第1項並約定，上訴人未能於約定日期完工，又無工程順延之正當理由時，應按逾期日數，每日賠償被上訴人總工程費千分之一，此項賠償得由尾款扣除。第二階段之系爭契約書即室內裝修工程，其工程金額原為476萬元，嗣後變更為379萬7530元，並約定施工期限為97個工作天，自93年10月15日開工，94年1月21日完工。在第八條「違約處理」第1項亦約定每日賠償甲方總工程費千分一（見原審卷第55、63頁契約書）；被上訴人雖謂：鑒於上訴人在第一階段之土水改修工程嚴重遲延完工，因此在第二階段之室內裝修工程施作前，被上訴人即要求在第8條「違約處理」第1項改約定為：應按逾期之日數，每日賠償甲方總工程費千分之五云云，並以新契約書（第3版本）及證人林佩樺證詞為論據；然上訴人否認此情，而被上訴人提出新契約書並未經上訴人簽名同意，且其工程開工、完工時間均空白未記載（見原審卷第129-130頁契約書），證人林佩樺即被上訴人之女亦僅證稱：有口頭表示，但沒有簽約等語（見本院上更㈠卷第74頁），應屬契約磋商階段之詞，自非可逕以未經上訴人簽名同意之新契約書，為違約金論究之依據。
㈡依被上訴人所提出之土水改修工程（第一階段）契約及預
算單觀之，該項工程明定應於92年11月17日完工。契約第3條第3項同時約定：「倘因工程施工範圍之增加，以及變更設計或其他不可抗拒之變故等以及其他不能歸責於乙方（即上訴人）之事由，而導致工程進行受影響而延遲完工日期時，得延長工作期限，並不得計入原定施工期限日期。」上訴人固自承94年5月25日完成土水裝修工程，除有其致被上訴人之存證信函可憑外（見原審卷第15頁），並為被上訴人所不爭（本院上更㈠卷第74、77頁）。上訴人嗣稱：實者94年3月26日即已完工，惟其向被上訴人請領尾款時，因被上訴人指稱車庫鍛造雨棚漏水而拒絕付款；乃於94年5月25日以前完成修復，並以上揭存證信函通知被上訴人請款等語，主張就系爭土水改修工程已於94年3月26日完工即無遲延，並據提出雙方於94年3月15日簽立之『中央新村工程收尾控制表』（下稱系爭控制表，見本院上更㈠卷第31頁）為據，此表形式真正已為被上訴人所不爭（本院上更㈡卷第40頁），系爭控制表就系爭土水改修工程之「泥作工程」部分既同意延展工期至94年3月26日（其詳後論），被上訴人就「泥作工程」部分已完工復未爭執，況依經驗法則「泥作工程」部分乃「木作工程」「油漆工程」之前期工程，上訴人既完成「木作工程」並進行「油漆工程」，亦堪認「泥作工程」部分應已完工，縱有被上訴人指稱車庫鍛造雨棚漏水之情事，僅屬事後修補漏水之問題，應無礙於上訴人就系爭土水改修工程已於94年3月26日完工之認定。足認系爭土水改修工程於94年3月26日已完工。上訴人另抗辯系爭土水改修工程施工期間，曾遭人檢舉違建，被縣政府派員拆除，被上訴人乃要求其暫停施作，因此停工期間應扣除等語；經查證人吳明發（鋁窗施工者）證稱：「大創公司找我去施作的，這有分二次，原估價39萬5000元，第二次違章拆除後又補作，5樓是後續加作的，第一次是1樓到5樓全做完，共39萬5000元，後來拆除大隊來拆，有停工一陣子，大約93年後，我們是整個做完才請款，實際停工我不知道，是大創公司告訴我我才知道，大約93年有停工有停工好幾個月，應該有超過半年。」、「（問：證人可知停工後，何時復工？被拆除部分有無重做？）答：應該是93年10月以後復工，1樓後面違建部分有重做。2樓到5樓沒有重做。我提出出貨請款單其中只有1樓違建部分有拆，1樓其他部分及2至5樓都沒有拆。2樓有追加鋁窗，5樓頂樓加蓋也沒有拆。1 樓被拆部分有重做，金額是4萬元部分。原來工程以外5樓頂樓是施工期間再追加的，是沒有在原定工程內，追加費用22萬8000元，追加也是做鋁窗。....大創公司告訴我是違建所以被拆，檢查過後再就拆除部分再施工還原」等語（本院上更㈠卷第48、49頁），依其證詞可知，拆除前即第一次施工時1樓到5樓連同頂樓加蓋部分已全做完，93年10月間復工，復工前停工約超過半年。而被上訴人就系爭工程已依序付款予上訴人法定代理人之金額為：92年7月21日匯129萬元、同年10月23日匯86萬元、93年2月5日匯40萬元、同年10月20日匯43萬元、同年月27日匯118萬元、94年1月24日匯107萬5000元、同年3月11日匯60萬元、同年月14日匯11萬元，共計594萬5000元，此有被上訴人所提出電匯通知單、匯款回條、電匯申請書在卷可稽（見原審卷第121至第128頁）。參諸系爭土水改修工程（第一階段）契約之付款辦法，分5期，即第1期訂約時付總價之30%，第2、3期各20%、第4期付25%，第5期尾款5%，可知5期期款，分別為129萬元、86萬元、86萬元、107萬5000元、21萬5000元。對照被上訴人前開電匯付款時間、金額，除第3期外，其第1、2、4期均如數給付，而第3期款前後相去約8個月，且電匯第3期款付款半數43萬元之時間為93年10月20日，恰與證人吳明發所證述93年10月間復工之詞相符。若非被上訴人因違建拆除停工何致若此，上訴人主張被上訴人要求其暫停施作期間應扣除等語，自非無據。綜合斟酌證人吳明發證詞及被上訴人所提出電匯通知單等資料，堪認自93年2月1日至93年9月30日間，應屬兩造合意停工期間，應予扣除。再者，系爭土水改修工程之「泥作工程」部分，嗣因雙方於94年3月15日簽立系爭控制表同意延展工期至94年3月26日，其實際工作天為8天（見最高法院97年度台上字140號卷第24-25頁控制表），此乃被上訴人所同意延展之工期，亦應扣除。又系爭契約第3條第1款明定工程期限係以工作天為準，而非日曆天計算，亦即應扣除節慶、星期六、日及例假日。是本件自92年11月17日應完工日之次日起算至上訴人主張其完成土水改修工程之日94年3月26日止，扣除自93年2月1日至93年9月30日之停工期間，94年3月15日至94年3月26日延展工期8天；較契約預定之完工日遲延達163日。（計算式為：92年11月計9日、92年12月計23日、93年1月計18日、93年10月計20日、93年11月計22日、93年12月計23日、94年1月計21日、94年2月計16日、94年3月計11日，合計163日。註：94年3月已扣除延展工期8天，故以11日計）此外，上訴人亦未就其他有何工程順延之正當理由舉證以實其說，復未能證明有因工程施工範圍之增加以及增加設計變更或其他不可抗拒之變故以及其他不能歸責於己之事由，導致工程進行受影響而遲延完工日期，而不計入原定施工期限日期之情事，自應依約計付違約金。至5樓頂樓追加鋁窗及追加魚缸櫃部分，上訴人並未主張增加任何工期（見本院上更㈠卷第27-28頁書狀），且證人吳明發亦證述，係在原來工程施工期間施作者等語，此等部分自不宜計入可延展工期範圍。故關於土水改修工程部分，上訴人應負擔之遲延違約金額為70萬0900元（計算式：4,300,000×0.1％×163＝700,900）。
㈢兩造93年10月間所訂系爭室內裝修工程（第二階段）契約
書，其工程金額原為476萬元，嗣後變更為379萬7530元，並約定施工期限為97個工作天，自93年10月15日開工，94年1月21日完工，為兩造所不爭。被上訴人主張上訴人迄至94年8月4日（農曆6月）仍未完工乃口頭終止契約等情（見本院上更㈠卷第97頁書狀），業經證人林佩樺證述：
我有聽到我媽與上訴人口頭終止合約，本來要趕在我結婚（94年4月16日）前完工，讓我在那邊出嫁，因來不及在我結婚前完工，我們去現場看施工又有問題，我媽認為沒辦法繼續就終止合約等語無訛（見本院上更㈠卷第93頁），核與證人高長壽證稱：大約94年農曆6月底到10月間有在系爭建物裝潢，我施作時，已經有部分裝潢等語相符（見本院上更㈠卷第71頁），證人高長壽乃系爭室內裝潢之接辦後手，前手契約若未終止，後手何能順利接辦完工？是被上訴人主張於94年8月4日（農曆6月底）終止系爭室內裝修工程（第二階段）契約，堪信為實。則自94年1月21日應完工日期至94年8月4日止，除有工程順延之正當理由外，即應負違約遲延責任。又依雙方於94年3月15日簽立系爭控制表附註：「綠色」部分由業主自行掌控，本公司無立場控管等文義觀之，則該表僅就「黑色」部分即「泥作工程」（此部分屬土水工程已論述於前）「木作工程」「油漆工程」3項工程同意自94年3月15日延至94年4月21日（含油漆檢修）止完工，殊無疑義（見最高法院97年度台上字140號卷第24-25頁控制表）。按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。最高法院61年度台上字2922號著有判例可參，同此法理，違約金約定，於有違約情事時其請求權即已發生，事後約定同意延期完工，除有債權人同意解免已發生之違約金債權之特約外，已發生之違約金債權並不當然消滅。是自94年1月21日應完工日期至94年3月15日止，已發生之違約金債權並不當然消滅。上訴人認為雙方已簽字同意將包含系爭土水改修工程與系爭室內裝修工程均延至94年4月份完工，即不負遲延完工違約金責任云云，自非得論。上訴人另主張其於94年3月30日完成室內裝修工程第三期工作，欲向被上訴人請領該階段工程款時，遭被上訴人藉故拖延付款，此期間所生工程延誤時間依契約第8條第3項約定應由被上訴人自行負責等語，並據提出94年4月13日請款函（見本院建上更㈠卷第61頁）及94年9月6日所寄發之存證信函1件為憑（見原審卷第15頁）。惟查被上訴人所提出之土水改修工程（第一階段）及室內裝修工程契約第8條「違約處理」第3項均明定：甲方（即上訴人）未依契約之付款辦法支付工程款項或所開支票發生退票情事，乙方（即被上訴人）得於催告後，停止工程之進行，期間所生工程延誤時間由甲方自行負責。依此文義自須被上訴人未約付款，且須上訴人於催告後因此停止工程之進行，始足當之。上訴人於94年3月30日完成室內裝修工程第3期工作雖曾先後於94年4月13日以函及94年9月6日存證信函催告請款，然依上訴人起訴狀所載，其並未因而停工，而係繼續施作第4期「油漆工程」（見原審卷第4-5頁），況依上開控制表所示「木作工程」應於94年3月25日結束，而上訴人於同年3月30日完成，自難據以扣抵工期。至被上訴人嗣後拆除上訴人已經施作完成之客廳主牆面歐式造型壁板、羅馬圓柱4支、兩邊古典基座、天花線板、5樓冷水池基座水泥台、5樓主臥入口古典屏風、窗框等工作，並令高長壽修改之，其施作時間，據證人高長壽證述：大約於94年農曆6月底（國曆約8月）到農曆的10月間，已如前述，斯時契約已遭被上訴人終止，則上訴人已經施作完成之前揭工作，並無增加或延長工期之餘地，亦難據以扣抵工期。又系爭工程期限明定以工作天為準，已如前述，而「木作工程」「油漆工程」2項工程雙方同意工期自94年3月15日延至94年4月21日止，應依以工作天為準，按日分別計期。則以94年1月21日應完工之次日起至94年8月4日止，上訴人就室內裝修工程部分遲延之工作日共計為108日（計算式：94年1月計6日、94年2月計16日、94年3月計7日、94年4月計11日、94年5月計22日、94年6月計22 日、94年7月計20日、94年8月計4日，合計為108日；註94年3月原計23日扣除16日餘為7日，94年4月原計20日扣除9日餘為11日）。此外，上訴人亦未就其他有何工程順延之正當理由舉證以實其說，復未能證明有因工程施工範圍之增加以及增加設計變更或其他不可抗拒之變故以及其他不能歸責於己之事由，導致工程進行受影響而遲延完工日期，而不計入原定施工期限日期之情事，自應依約計付違約金。則以變更後室內裝修工程之總工程款379萬7530元計，上訴人就此部分應負擔之遲延責任為41萬0133元（計算式：3,797,530×0.1％×108＝410,133，元以下四捨五入）。
㈣上訴人雖另主張，系爭土水改修工程尾款被上訴人給付，
被上訴人已搬入系爭建物使用2年有餘，應依系爭工程契約第8條第2款，按日賠償總工程費之千分之一；並得據以與被上訴人之違約金債權相抵銷云云。惟系爭工程契約第8條第2款係約定：甲方如於工程完工，且驗收過後，或自行搬入使用，仍不付清尾款時，應按逾期日數，每日賠乙方總工程費之千分之一，至付清為止。查第二階段系爭室內裝修工程上訴人並未施作完工，已如前述，自無請求違約金之餘地。第一階段系爭土水改修工程，上訴人雖曾施作完工，尾款21萬5000元未付，惟依該款約定，尚須驗收過後，或不顧承攬人之意見自行搬入使用，始得計罰逾期日數。上訴人既未能提出驗收通過之證明，自難僅憑完工即認應計付違約金。又被上訴人雖已搬入系爭建物使用，惟被上訴人係因遲延完工且工作與契約不符，乃終止契約，另覓他人施工，方入屋使用，既已終止契約自無逾期驗收之問題，此與系爭工程契約第7條第2款所定，甲方如逾期驗收或未經驗收，自行用舊大門鑰匙或重新換鎖搬入使用，即以驗收完畢論者，尚屬有間，亦非可以被上訴人自行已搬入使用，即逕以驗收完畢論。上訴人據以主張與被上訴人之違約金債權相抵銷，自非可採。
㈤承上所述，被上訴人抵銷之抗辯，上訴人第一階段系爭土
水改修工程應付違約金為70萬0900元；第二階段系爭室內裝修工程應付違約金為41萬0133元，合計為111萬1033元，經與上訴人所得請求給付之承攬報酬即系爭土水改修工程尾款21萬5000元、系爭室內裝修工程第3期工程款75萬9506元、追加鋁窗及魚缸櫃為27萬8000元，合計125萬2506元（計算式：21萬5000元＋75萬9506元＋27萬8000元＝125萬2506元），互相抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人承攬報酬14萬1473元（計算式：125萬2506元－111萬1033元＝14萬1473元）。
九、綜上所述，上訴人依據系爭工程契約之約定，請求被上訴人給付14萬1473元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月5日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 鄭純惠法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。