臺灣高等法院民事判決 98年度建上易字第10號上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 劉萬寧訴訟代理人 王師凱律師被 上訴人 全夆工程有限公司法定代理人 劉泰山訴訟代理人 陳鼎正律師
王冠儀上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年1月21日臺灣臺北地方法院97年度建字第3號第一審判決提起上訴，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為歐來成，嗣變更為劉萬寧，並經具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、經濟部民國 (下同)98年10月26日經授商字第09801248860號函及公司變更登記表在卷可稽 (見本院卷第220-227頁)，核無不合，應予准許。
二、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依 (舊) 民事訴訟法第438條 (現行法第441條)第1項第3 款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與 (舊法)第470條 (現行法第473條)第1 項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例參照）。申言之，對於第一審判決之一部合法提起上訴時，依民事訴訟法第398條第1項但書規定，即發生該判決全部之確定被阻斷之效力，嗣後上訴人得於言詞辯論終結前，任意擴張其聲明，不受上訴期間之拘束 (參見最高法院22年抗字第357號判例)。
本件上訴人提起上訴，原聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同) 1,482,087元，及自96年6月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」 (見本院卷第13頁、第24頁)，嗣於98年5月18日具狀擴張為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,482,087元，及自96年6月
9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並駁回被上訴人於原審之反訴」(見本院卷第29頁)，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
3 款規定，應予准許。被上訴人抗辯上訴人就反訴部分未於法定期間內提起上訴，已告確定云云，尚有誤會。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於91年6 月20日與伊北宜第二施工處簽訂「北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標主線高架橋里程6K+665~7K+290之全套管基樁工程採購契約，契約編號：T70-B009-C 」（下稱系爭契約），由伊北宜第二施工處將北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標主線高架橋里程6K+665~7K+290路段之全套管基樁工程（下稱系爭工程）以總價33,327,525元分包予被上訴人，由被上訴人施作橋樑基樁工程。 詎被上訴人放樣、施作之基樁中，其中編號P36及P41兩座橋墩之基樁，發生嚴重偏移情形，超過原設計容許範圍，基於整體橋樑工程之安全及品質考量，伊於92年6 月間起陸續催告被上訴人就上開偏樁事宜予以補正，惟被上訴人置之不理，伊不得已乃依系爭契約第16條第2至4款及第24條第5、6款等約定，代為執行補正工作，委由訴外人清石營造有限公司 (下稱清石公司)、全德營造有限公司 (下稱全德公司)施作補樁及補強基礎，共計支出工、料、機具費用共計3,570,666元【包含材料費 (含鋼筋及混凝土)1,769,207元、清石公司施工費用901,483元、全德公司施工費用887,250元及基礎擴大施工費用12,726元】， 扣抵工程保留款1,691,823元及履約保證金396,756元後，尚不足1,482,087元等情，爰依系爭契約第16條第2款、第24條第6款及民法第493條之規定， 求為命被上訴人給付伊1,482,087元，及自96年6 月9日起算之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭工程P36及P41橋墩基樁偏移之瑕疵，係上訴人提供之「導線控制點」有誤所致，與伊之樁位測量及施工毫無關聯，不可歸責於伊。又兩造合約中固有約定伊之工作如有瑕疵應負責限期改善，惟此乃限於伊施工所致之瑕疵為限，故上訴人提出原證7 之函文要求伊改善時，伊曾試圖與上訴人協商由伊先安排廠商進場施作，材料依約由上訴人提供，待責任歸理清後雙方再會算，協力廠商已進場待命，詎上訴人不僅未提出瑕疵之證明，仍悍然認定伊施工有瑕疵，且要求伊連工帶料進行補樁工作，伊不同意其無理舉動，上訴人竟將修補工程不帶料發包給其他廠商施作，而拒絕伊依同一條件施作，是上訴人既拒絕伊進行修復，依民法第
493 條規定自不能請求賠償。又上訴人主張修補工程所支出之各項費用，並無提出補樁計劃書及完整合約、單據以實其說，而其所提出原證12及原證13之證物，伊亦否認為真正，上訴人遽而主張受有同額損害云云，自非可採。上訴人之請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，求為命上訴人給付伊2,088,579元[包括工程保留款1,691,823元及履約保證金396,756元，合計2,088,579元（ 被上訴人於原審卷第67頁反訴狀誤繕為2,088,638元）]，及自96年6月9日起算之法定遲延利息之判決。
三、就上訴人本訴請求部分，原審判決駁回上訴人之全部請求；就被上訴人反訴請求部分，原審判命上訴人給付被上訴人2,088,638元（按應係2,088,579元，原審判決主文、理由計算錯誤為2,088,638元），及自97年5月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求 (即自96年6月9日起至97年5月13日止按年息5%計算之利息部分)。上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,482,087元，及自96年6月9 日起至清償日按年息5%計算之利息；並駁回被上訴人於原審之反訴。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（另關於被上訴人敗訴部分，被上訴人並未聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於91年6月20日簽訂系爭契約。
㈡96年間系爭工程結算，被上訴人於系爭工程尚留有工程保留
款1,691,823元及履約保證金396,756元。㈢系爭工程P36及P41橋墩之基樁有偏移之情形（偏移原因兩造有爭執）。
㈣依系爭契約約定，橋墩之基礎測量控制點由被上訴人選定位置後埋樁，再由上訴人施測。
五、系爭Ｐ36及Ｐ41基樁控制點之測量係上訴人之人員所為：㈠兩造承攬契約之北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標全套管基
樁工程契約補充說明第7 條約定：「每座橋墩基礎之測量控制點由乙方（被上訴人）選定位置並埋樁後，由甲方（上訴人）施測，乙方並妥為維護，基樁樁位及施工測量應由乙方自行辦理，其費用含於相關項目內，不另給付。工程施工期間測量檢核、品質檢驗、各階段查驗時，乙方應全力配合，以免影響工進」，有承攬契約補充說明在卷可憑（見原法院促字卷第23-25頁）。
㈡當時施工情形，被上訴人現場之監工即證人王建興證稱：「
打基樁前依上訴人給我們的測量點來確定基樁之位置，測量點是由上訴人給我們，現場打樁由被上訴人負責，樁與樁的距離量測是上訴人給的，上訴人會測量點，給我們打樁，測量點上面會釘1支鋼筋並噴漆，假設橋墩有4個基樁（A、B、
C、D），上訴人會叫我們在較硬、不妨礙通行的地方加3 支鋼筋保護控制點，並無因控制點發生偏移而有爭執之情形，如Ａ點做完，要做Ｂ點時我們會通知上訴人來，做Ｂ點時可能Ｂ點的鋼筋不見了，上訴人會來叫我們拉線，Ｂ點拉到甲乙丙三個點時都會測量這條線的距離，再用這條線的距離推出Ｂ點。在做三點保護點時上訴人在旁邊，我們用三條線的距離抓Ｂ點的位置時，上訴人都在場，也有詢問上訴人的意見。中心點會放置一米半的套管，套管會一直往下搖，中心點不會偏移，我們開挖到一定深度時會做超音波檢測，看洞有沒有挖直，做超音波檢測時也會通知上訴人來，沒問題才放鋼筋下去，上訴人給我們現場點時，我們不會確認，純依上訴人指示，因為被上訴人並無測量人員，我們也不會測量，離開工地前不知道基樁有偏移的情形」等語（見原審卷第128-131頁）；另證人即被上訴人專案經理宋兆明證稱：「我們沒有測量員，也沒有找外面的廠商，都是上訴人測的。當時我們進場時就說不會測量，我們也沒有付測量的錢給上訴人，我沒有24小時在現場，偶爾去工地」等語（見原審卷第292頁反面-293頁反面）。 而上訴人施工站站長即證人黃建誠則證稱：「被上訴人現場有測量人員，被上訴人如何測量A 甲間之距離，是自己有工作人員測量，還是委請其他人來測量，我忘了，現場打樁是由被上訴人負責，樁與樁之距離亦由被上訴人量測，被上訴人計算出保護點跟樁之距離，我們的監造單位會同國工局的測量隊來檢測A甲、A乙、 A丙之數值，我們測量隊與國工局一起量，我們來檢測他們的保護點，保護點之位置是由被上訴人施作我們檢測，會同業主國工局確認，由被上訴人保管，被上訴人測完後有一個書面資料給我們，我們再送測量隊，我們的測量隊再配合國工局的測量隊來檢測，我沒有親眼見到被上訴人之主任或其他人員在現場施測，看到得是被上訴人提供的書面資料」等語（見原審卷第290頁反面-293頁反面）； 另上訴人施工所主任即證人薛憲征亦證稱：「我負責整個標案的執行，測量部分國工局交給我們三角測量點，上訴人會根據三角測量點，來佈設導線測量點，測量點每三個月檢測一次，這個點我們會交給被上訴人，被上訴人測量之後，將測量資料移送給我們，我們測量隊依據這資料作審查，也會到現場做複測，確定無誤後會通知被上訴人，被上訴人根據這些資料每一次施作的時候會拉線。基樁施作的點實際上是應該由被上訴人測量，被上訴人請外面的測量來做，將測量資料給我，我不清楚哪一家公司到現場測量，被上訴人Ａ點做完要改作Ｂ點時，不會通知上訴人前來，現場拉三條線的時候也不會通知上訴人前來」等語（見原審卷第158-161頁）。
㈢按證人王建興、宋兆明、黃建誠、薛憲征分屬兩造之人員，
所為之證言或有偏頗之情形，本院依卷附交通部臺灣區國道新建工程局第一工程處97年11月21日函所附之測量資料，均為上訴人之職員吳櫂霆、劉吉村（見原審卷第259-263頁、第270-272頁）、陳嘉興、藍旭初（見原審卷第279頁）、陳嘉興、林志文（見原審卷285頁） 所為，該測量資料就有關基樁之坐標、控制點、誤差值及圖示等數據甚為詳細，施測者、紀錄者並簽名於其上，並無被上訴人之人員簽名於其上，如被上訴人曾請他人測量，何以未保留被上訴人測量資料；且卷內均無上訴人複測時發現資料不正確而予以修正之資料，僅有上訴人測量之資料，足徵被上訴人未曾參與測量之工作，故證人王建興、宋兆明之證詞較為可採，證人黃建誠、薛憲征之證言較不足採。
㈣系爭工程契約第22條「契約變更」第6 項約定：「契約變更
，非經甲乙雙方有權人之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，依第1 項「甲方於必要時得於本契約所涵蓋之範圍內通知乙方變更契約；乙方於接獲通知後應向甲方提出…文件」之約定意旨，係指上訴人於必要時得於本契約所涵蓋之範圍內通知被上訴人變更契約，如因契約變更而有增減單價時，依第6 項約定，須經雙方有權人之合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章，始生效力。而本件係控制點之測量本應由被上訴人為之，於實際執行時卻由上訴人之人員為之，非屬契約之變更，故被上訴人抗辯此部分屬「默示契約變更」，自有誤會。
㈤再依業主國道新工局第一工程處人員即證人黃達成證稱：「
基樁原已檢測合格，有檢測合格的紀錄（見原審卷257及268的資料），Ｐ36及Ｐ41基樁偏移，依據經驗推測，偏移的原因多為遭撞扯或引用有誤的因素」；另國道新工局第一工程處測量主辦人員即證人吳文鴻證稱：「承商（依我們來說是指上訴人）放樣三個參考點，我們予以檢測其座標是否合格，合格後會簽發合格報告，上訴人收到合格報告後再據以施工。我們會派檢測人員至現場，但我只是書面核章，我沒有看到，任何一個控制樁有問題，就無法交會成一個點，Ｐ41及Ｐ36的輔助樁Ａ、Ｂ、Ｃ都有經過複測，並且合格」等語（見本院卷第103-第104頁）， 足見基樁控制點原已檢測合格，並無發生偏移之情形。
六、被上訴人雖未盡保管及維護責任，致工作物發生瑕疵，但上訴人不得依民法第493 條規定，請求自行修補所支出之費用，並於抵銷被上訴人之工程保留款及履約保證金後，請求被上訴人給付1,482,087元本息：
㈠按民法第494條所定之承攬人瑕疵擔保責任與同法第227條第
1 項所稱之債務人不完全給付責任，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效未盡相同。前者係一種法定責任，定作人祇須就工作瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，並不以承攬人有故意或過失為必要，後者以債務人有可歸責之事由，始負不完全給付之債務不履行責任（最高法院99年台上字第170號判決參照）。 依上開工程契約補充說明第7 條約定：「每座橋墩之測量控制點由乙方（即被上訴人）選定並埋樁後，由甲方施測，乙方並妥為維護，基樁樁位及施工測量應由乙方自行辦理，其費用含於相關項目內，不另給付，工程施工期間測量檢核、品質檢驗、各階段查驗時，乙方應全力配合，以免影響工進」，足見基樁樁位檢測合格後，由被上訴人負責保管及維護控制點或參考點。
㈡查系爭基樁發生偏移之瑕疵為兩造所不爭執。又，系爭北宜
高速公路頭城蘇澳段第C511標橋墩P36及P41其所有全套管基樁偏移原因及情形為：①偏移情形：P36共12根樁皆偏移85~26CM；P41共25根樁皆偏移89~0CM。②偏移原因推測可能係基樁樁位檢測合格後，隨後其自行設置之3 個參考點位遭撞扯或計算引用有誤，才有可能造成整群樁集體偏移」，有交通部臺灣區國道新建工程局第一區工程處97年11月21日國工一基字第0970008040號函及其附件在卷可按（見原審卷第195-288頁）；另本院囑託臺北市建築師公會鑑定， 其鑑定報告亦認為：「P36、P41橋墩基樁偏移，非平行移動，屬無規則性之變動，顯然不是原控制點或原引測參考點之錯誤，否則P36、P41橋墩基樁之各個位置仍應與原設計圖之各個基樁整齊排列，而非不規則之偏移。若原控制點有誤，則應影響及P36、P41橋墩前後之各橋墩位置之正確性（經複測結果僅P36、P41橋墩之各基樁位置有不規則之偏移，其前後橋墩之基樁並無明顯之誤差）。判斷P36、P41橋墩之各基樁偏移，有可能為參考點受外力影響造成異動，亦有可能於施工時測量不當造成變動，或有可能各基樁鑽掘時之位置偏移等原因，最終造成橋墩之各基樁發生不規則之偏移現象」，有臺北市建築師公會100年3月31日100(十五) 鑑字第0594號函（見本院卷第286頁）及鑑定報告在卷可按（外放）。 依上開鑑定報告所載：「判斷P36、P41橋墩之各基樁偏移，有可能為參考點受外力影響造成異動，亦有可能於施工時測量不當造成變動，或有可能各基樁鑽掘時之位置偏移等原因，最終造成橋墩之各基樁發生不規則之偏移現象」等語，已排除基樁偏移係由於原控制點或原引測參考點之錯誤等可歸責於上訴人之事由所致；而「參考點受外力影響造成異動、施工時測量不當造成變動、或各基樁鑽掘時之位置偏移」等，均屬被上訴人依契約應負之保管及維護責任。另依上開業主國道新工局第一工程處人員即證人黃達成證稱：「Ｐ36及Ｐ41基樁偏移，偏移的原因一般是遭撞扯的因素較多，在現場施工中有任何外力因素碰撞3 個參考點，我們就認為是遭撞扯」等語，且兩造對該證言並無意見（見本院卷第103頁）。
顯見係被上訴人未盡保管及維護責任，致「最終造成橋墩之各基樁發生不規則之偏移現象」之工作物瑕疵，被上訴人自應負修補責任。
㈢按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用（民法第493 條參照）；另系爭契約於第16條亦約定：「上訴人如發現被上訴人工作品質不符契約規定時，得指示被上訴人限期改善…如被上訴人不遵限辦理，上訴人得自行修補」。查兩造於92年12月29日就系爭基樁發生偏樁情形召開協調會，被上訴人由專案經理證人宋兆明出席，雖該協調會結論載明：「經設計單位暫估算P41 偏樁情況如附圖，請被上訴人提送計算書，並確認補樁機具動員方式並於92年12月30日前提報上訴人知悉；P36 偏樁型式已請被上訴人提送計算書以確認施工及補強方式」等語（見原審卷第122頁）， 惟宋兆明並未就該結論簽名同意，故會議結論不能據為被上訴人已為承認之證明，上訴人仍應踐行通知之程序。上訴人雖於93年1月5日以傳真函通知被上訴人，載明：「被上訴人截至93年1月5日仍未提報偏樁處理計劃及相關事宜，延誤下構施工，上訴人將代為執行相關補樁工作，所生費用由被上訴人概括承受」（見原審卷第98頁），及於93年1 月18日宜蘭16支郵局第28號存證信函通知被上訴人，表示被上訴人未正式告知授權何人進場施作…本件偏樁爭議因被上訴人未依前開協調會結論，提供相關補樁計算書與機具動員方式資料予上訴人，上訴人將代為執行相關補樁工作，並依約就所生費用向被上訴人求償（見原審卷第123頁）。 惟被上訴人否認其應負工作物瑕疵責任，且於責任歸屬未定時，已同意動員機具入場施作，嗣於92年12月31日完成機具動員，欲進入工地施作時，上訴人並未提供鋼筋等材料，致令被上訴人委請進場之下包商雄國公司人員機具滯留現場空轉，雄國公司乃函被上訴人請求衍生全套管機組及人員動員費用計290,000元， 及全套管機組租金及人員工資機費用每日損失36,067元之損失，此有被上訴人存證信函及雄國公司函件在卷可按 (見原審卷第108-114頁)。足見被上訴人並非不願修補而係上訴人拒絕被上訴人進場修補瑕疵。
㈣按系爭工程附件「施工總則」第8條「工程次承攬」約定：
「除經甲方（即上訴人）書面同意外，乙方（即被上訴人）不得將本工程一部份或全部以次承攬方式，交他人辦理。工程雖經次承攬仍應由乙方負其全責，甲方對其次攬人並無任何義務或責任，亦無契約關係」（見本院卷第170頁）， 係指被上訴人須經其同意始得再為次承攬，而雄國公司並非被上訴人之次承攬廠商，僅係受被上訴人之指示進場為瑕疵修補，故上訴人抗辯：「因被上訴人未申請使用鋼筋及未告知授權何人進場施作，而拒絕到場之雄國公司人員施工」云云，自無可取㈤上訴人雖另主張：「如依被上訴人之主張，基樁控制點非其
施測，基樁樁位施工測量費乃屬單價分析表『施工測量費及人力資源費』分項中之一部分，被上訴人亦未舉證其支付測量相關費用給付於何人，應屬獲有不當得利，被上訴人就此部分工作所受領之報酬，自應依不當得利相關規定返還予上訴人」云云（見本院卷第213頁）。 惟上訴人業於言詞辯論時主張其請求權之基礎為「契約第16條第2款、第24條第6款及民法第493條」（見本院卷第218頁），故就上訴人主張被上訴人應依不當得利相關規定返還予上訴人部分，既非請求權之基礎，屬攻擊方法之一部，併予敘明。
㈥綜上，系爭Ｐ36及Ｐ41基樁雖有偏移之工作物瑕疵，然被上
訴人已進場修補，為上訴人所拒絕，被上訴人並非不於期限內修補，自與民法第493 條規定要件不合，故上訴人依民法第493 條規定，請求自行修補所支出之費用，並於抵銷被上訴人之工程保留款及履約保證金後，請求被上訴人給付1,482,087元本息，即無所據，不予准許。
七、上訴人請求權之時效亦已完成：㈠按，承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕
疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱依債務不履行之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所定一年之短期時效，而非15年之時效期間（最高法院97年台上字第2394號判決參照）。
㈡上訴人主張基樁偏移原因為被上訴人施工所致，並主張其損
害發生於00年00月間，函請被上訴人協調改善方式，若被上訴人缺席時，上訴人仍將依會議結論代為執行，所衍生之費用於保留款中扣抵（或由被上訴人負擔），有上訴人北宜第二施工處92年6 月10日北宜二工字第0920002737號函（見原審卷第50頁）、北宜第二施工處92年6 月24日北宜二工字第0920003008號函及其附件92年6 月16日基樁處理協調會議記錄（見原審卷第51-54頁)、北宜第二施工處第七施工所92年12月23日C000-00-000號函（見原審卷第55頁） 在卷可按。
惟上訴人於96年5月30日始發函通知被上訴人「應於96年6月
8 日前辦理契約結案並支付工程費用144萬7,154元…」等語（見原審卷第59頁），且於96年8月31日始依督促程序(依民法第129條第2項第1款規定與起訴有同一效力)請求償還費用（見原法院促字卷第2頁），於發現瑕疵後已逾1年之時效期間，依民法第514條第1項之規定，已罹於時效而消滅，併予敘明。
㈢又上訴人係依契約第16條第2款、第24條第6 款及民法第493
條之規定，請求被上訴人給付1,482,087元本息， 並未依民法第494條、第495條之規定為請求 (見本院卷第218頁)，其所主張者係瑕疵修補費用償還請求權，不屬形成權之性質。故上訴人主張依最高法院71年台上字第2996號判例，其於發現瑕疵後已通知被上訴人修補、改善，自無時效完成之情形云云（見原審卷第93頁），自無足取。
八、被上訴人得反訴請求上訴人給付208萬8579元本息：㈠依系爭契約第9 條第1項第4款約定：「履約保證金之退還，
每期發還百分之二十五，最後一期應俟本工程全部完工，經上訴人正式驗收合格，被上訴人辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日，一次無息發還」；另依兩造承攬契約之北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標全套管基樁工程契約補充說明第5 條約定：「保留款於全部工程完工經上訴人驗收合格後，由被上訴人辦妥保固保證金繳交手續後…俟契約範圍內之橋墩基礎全數完成後無息付清」；契約第24條第3項第2款約定：「本工程經上訴人正式驗收合格後並經被上訴人辦妥保固保證金後…發還履約保證金。保固保證金之辦理方式同履約保證金」。查兩造間於91年6 月20日簽立『北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標主線高架橋里程6K+665-7K+290 全套管基樁工程採購契約，被上訴人承攬系爭工程後已全數施作完成，且經業主國工局完成驗收手續，上訴人尚有保留款169萬1823元及履約保證金39萬6756元，合計208萬8579元未退還，為兩造所不爭執，並有上訴人96年5 月30日北宜工字第096000123號函在卷可按(見原審卷第59頁)。 依工程契約補充說明第18條約定，保固期限為12個月（見原審促字卷第24頁）；被上訴人於91年10月17日至11月20日完成系爭工程（見台北市建築師公會鑑定報告書第3、48-117頁)，距今已8、9年。 上訴人既主張被上訴人應給付瑕疵修補費用，並以函通知被上訴人，自已預示不會同意被上訴人辦理工程保固保證或保固保證金繳交手續，應認被上訴人得請求之條件已成就，則被上訴人依上開約定，自得請求上訴人給付保留款169萬1823元及履約保證金39萬6756元，合計208萬8579元本息。
㈡上訴人不得依系爭契約第16條第2款、第24條第6款、民法第
493 條主張以修補瑕疵之費用與被上訴人得請求之工程保留款、履約保證金抵銷，則被上訴人依系爭承攬契約請求上訴人給付該等款項共208萬8579元即屬有據，應予准許。
㈢又，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段參照）。查，兩造間契約並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，上訴人應自受催告時起，始負遲延責任，被上訴人固於反訴狀內請求被上訴人自反訴狀繕本送達翌日起算利息（見原審卷第65頁），惟原審言詞辯論通知書之送達證書並未記載附有反訴狀（見原審卷第73頁），應認上訴人係於97年5 月12日提出反訴答辯狀（見原審卷第91頁）時始知悉反訴內容，故被上訴人請求自上訴人提出反訴答辯狀之翌日起即97年5 月13日起算利息，為有理由，應予准許。
九、綜上所述，上訴人依系爭契約第16條第2款、第24條第6款及民法第493條之規定，請求被上訴人給付1,482,087元本息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合；另被上訴人依系爭契約反訴請求上訴人給付伊2,088,579元本息， 為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，亦無不合（原審判決主文第3 項及理由欄關於金額之計算顯然錯誤，應由原審法官另行更正）。上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。