臺灣高等法院民事判決 98年度建上易字第15號上 訴 人 百年開發營造有限公司法定代理人 乙○○原名楊淑美.被 上訴人 桃園縣立大坡國民中學法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝清昕律師
劉育志律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98 年2月17日臺灣桃園地方法院97年度訴字第805 號判決提起上訴，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國94年11月19日訂立「桃園縣立大坡國民中學風雨教室興建工程」之承攬契約（下稱系爭契約 ），總承攬金額為新台幣（下同）7,333,000元，由上訴人負責系爭工程施作。惟被上訴人依95 年11月1日工程會議決議及於95年11月27日發函終止系爭合約，並自行認定工程進度為55%，遂依該比例支付上訴人工程款3,831,492元。上訴人聲請保全證據，經台灣省土木技師工會就上開工程及工程款進行鑑定，鑑定結果認上訴人施作之工程進度為60 %，工程金額應為4,390,092.57元，扣除被上訴人業已給付之工程款，上訴人得依契約關係向被上訴人請求給付工程款558,
601 元。又本件工程因未取得縣政府核發流向管制編號條碼而延至95年3月29日核准後動工，於95年9月20日工程臨時會議同意工期展延，並定竣工日為95年11月15日，但因建築師不配合提供修正施工圖、臨時變更窗戶規格、要求施作其他工程復要求停工等原因而遲延，皆非可歸責於上訴人，是以被上訴人對上訴人主張違約金131,994 元並拒絕返還全部履約保證金366,650元顯無理由等語。（ 起訴聲明：被上訴人應給付上訴人925,251元本息 ，並願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人應給付上訴人646,597元本息， 上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據上訴，應已確定。）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人278, 654元及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭契約約定之履約期間原為：於簽約日次日起7日內開工，並於開工之日起180日曆天內全部完工；並註明以日曆天計者，星期例假日、國定假日及其他休息日均計入。然上訴人於94年11月中旬簽立系爭契約後，遲誤開工之日，迨94年12月7 日始進行施工，嗣經兩造協議將工程展期至95 年8 月30 日，又於該期日屆滿前，更為展期工期45日，則本件工程至遲應於95年10月14日全部完工。因上訴人遲未完工，經被上訴人於95 年11 月1日第31 次工務會報中終止契約，迨終止契約之際，系爭工程完成比例僅為總工程之60 %，足見工程進度之嚴重延宕，係可歸責於上訴人，被上訴人依系爭契約約定，按工程未完工比例將其履約保證金146,660元沒收 ，即屬當然。又系爭契約第17條就遲延履約約定逾期違約金每日為7,333元，本件自契約應完工日95 年10月14日之翌日起至契約終止日95 年11月1日止，共計逾期
18 天，自得對上訴人請求逾期違約金共131,994元並於原審主張抵銷。答辯聲明：上訴駁回。
三、經本院整理後，兩造爭執及不爭執事項如下：（見本院卷第31頁）㈠不爭執事項：
⒈兩造於94年11月19日訂立系爭契約，總承攬金額為7,333,000元。
⒉被上訴人終止系爭契約後，自行認定上訴人工程進度為 55%，依該比例支付上訴人工程款3,831,492元。
⒊上訴人所完成之工程進度為60%。
⒋被上訴人應再給付之工程款為558,601元。
⒌上訴人已繳交履約保證金366,650元。
⒍依系爭契約約定，上訴人應於95年6月6日竣工，後兩造於95
年3月27日協議將工程展期至95年8月30日，於95年8月29 日，兩造另召開工程會議，被上訴人同意展延工期45個日曆天（即至95年10月14日）。
㈡本件爭點：
⒈上訴人施作系爭工程是否有遲延？系爭工程之施工期限是否
經被上訴人同意再延至95年11月15日？⒉工程遲延是否不可歸責於上訴人？⒊上訴人是否得請求返還履約保證金366,650元？
4.被上訴人以違約金主張抵銷有無理由？茲就上開爭點論述如下。
四、上訴人施作系爭工程是否有遲延？系爭工程之施工期限是否經被上訴人同意再延至95年11月15日？㈠上訴人主張系爭工程之施工期限經被上訴人同意延至95年11
月15日，被上訴人則辯稱系爭工程至遲應於95年10月14日全部完工。經查：依系爭契約約定，上訴人應於95年6月6日竣工，後兩造協議將工程展期至95年8月30日，於95年8月29日，兩造另召開工程臨時會議，被上訴人同意展期工期45個日曆天（即至95年10月14日）等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、被上訴人94年度風雨教室興建工程第14次工務會報、被上訴人94年度風雨教室興建工程臨時會議會議紀錄在卷可稽（見支付命令卷第13頁、原審卷第48至50、28至29頁），應認屬實。
㈡上訴人主張依施工計畫程序及趕工進度網狀圖（見原審卷第
63頁）所示，最後施工日應為95年11月15日，此經建築師簽名確認及被上訴人於95年9月20 日工程臨時會議上作成辦理展延之結論云云。而被上訴人雖對該網狀圖及其上吳享隆建築師印文之真正均不爭執（見原審卷第88頁），惟辯稱並未對前揭網狀圖之內容同意，亦未授權吳享隆可承諾延長工期之權限等語。經查，被上訴人雖自陳吳享隆建築師為被上訴人就系爭工程所聘雇之工程設計監工機關（見原審卷第90頁），然依系爭契約第10條（見支付命令卷第19至20頁），監工機關並無變更契約內容之權限，故對契約內容之變更，仍應須經由業主即被上訴人之同意，而非由監工機關可自行決定，此自前述延長工期均係由被上訴人召開會議後決定等情亦可得知。又前揭網狀圖上亦係蓋「吳享隆建築師事務所」、「吳享隆」之印文，並非以被上訴人之名義為該意思表示，故亦無表見代理可言。從而，上訴人既未能舉證證明被上訴人有授權吳享隆變更系爭契約內容之權限，自難認前揭網狀圖對被上訴人發生拘束之效力。而95年9月20 日工程臨時會議紀錄（見原審卷第62頁），並未記載有關工期之事項，實難認定上訴人此部分主張屬實。是以上訴人既無法舉證系爭工程之工期經被上訴人延至95年11月15日，故兩造所約定之完工日期為95年10月14日，洵堪認定。
㈢末查，依上訴人所述，其施工至95 年11月1日，被上訴人即
不讓其繼續施工，後因被上訴人教務主任要求而繼續施工，於95年11月27日經被上訴人再以正式公文通知上訴人終止契約後即未再施工（見原審卷第89頁），可知於95 年11月1日前，上訴人仍可正常施工，惟當時早已逾約定完工日期（95年10月14日 ），且最後僅完成工程進度60%，是上訴人有遲延之事實，自堪認定。
五、工程遲延是否不可歸責於上訴人？㈠給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任
，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，有最高法院21年上字第1956號判例可稽。故上訴人主張工程遲延不可歸責於伊，自應由上訴人負舉證責任。
㈡上訴人主張系爭工程於94年12月6 日經桃園縣政府核准開工
，因95年度新政策營建工程剩餘混和物處理計畫申報，尚未取得縣政府核發流向管制編號條碼，致無法申報各階段流程及如期動工，而延至桃園縣政府95年3月29 日核准後動工。
動工後，又發現本工程圖說位置越界，與童軍教室結構及水電管線位置與建物空間不符，經95年3月27日、4月3日、4月24日工程會議促請建築師修正提供正確施工圖說，迄至95年7月13日仍未收到，直至95年8月23日工程會議，建築師始同意兩天內將修正圖說送到學校並帶水電技師到工地解決問題云云。經查，就系爭工程因混和物處理計畫申報導致遲延開工部分，業經被上訴人於95年4月24 日工務會報中，同意展延工期至95年8月30日（見原審卷第48～52 頁），兩造另於95年8月29日工程臨時會議中，再同意展期工期45 個日曆天（即至95年10月14日），則業如前述，上訴人既於95年8 月29日同意於95年10月14日前將工程施作完成，自已將先前因各種事由所致工程遲誤之時間一併考量，並包括水電圖說問題在內，故於95年8月29 日前所發生之各種事由，業經合理展延，自不得再作為其工程遲誤之理由。
㈢上訴人又主張依原合約內容，窗框斷面採用7 公分規格，但
95年9月18 日工程會議中，吳享隆建築師臨時要求變更窗戶使用規格為12公分，應變更設計云云。經查，依被上訴人95年9月18 日風雨教室興建工程第26次工務會報紀錄第三點記載「9月14 日吳建築師函文說明三第一項建築師要求建商窗框斷面12cm以上，厚度不能低於原設計，經查看合約內容：
原合約規定須大於7cm，建商所提規格為10cm， 已大於原設計，建築師同意百年營造所提10cm規格。」（見原審卷第61頁），由該會議記錄可知，建築師已同意上訴人所提10cm規格。且建築師係於9月14日發函予上訴人，9月18日被上訴人即作成會議結論，上訴人於該次會議已簽到出席，會議間並未要求延長工期，另依上訴人所提出其於系爭工程過程中所發予被上訴人之函文紀錄（見原審卷第75至78頁），上訴人於該次會議後至95年10月14日完工期限前，亦未發文要求被上訴人延長工期。另查被上訴人於95年9月20 日對上訴人所發之函文，僅係針對請款計價事宜發函（見原審卷第115 頁），亦未提及工期之事，顯見就窗戶規格作成結論前，對上訴人而言，並無延長工期之必要，上訴人自無從主張其遲延係因窗戶使用規格變更所致。
㈣上訴人另主張依被上訴人95年10月23日指示而不拆除鷹架，
致工程部分停工，其遲延屬不可歸責於上訴人云云。經查，被上訴人95年10月23日工務會報記載：「鷹架不拆除坡道及水溝無法施工，是否配合本校後續磁磚及週邊工程先不拆除，俟校方討論後再議，請百年施作其他工項」（見原審卷第66頁），可知上訴人受鷹架未拆除而影響施作者僅為坡道及水溝工程。而依臺灣省土木技師公會鑑定結果，系爭工程尚未完工之項目則有鋼架安裝、屋突頂層結構體、隔間磚牆、講台、部分之磚牆水泥粉光及外牆裝修、門窗及外圍之供行動不便者使用坡道等（見臺灣省土木技師公會鑑定報告書第4頁 ）顯見除開受影響之工項外，上訴人仍有諸多為完成工程。就上開未受影響且未完成施作之工程，對照上訴人提出之工程預定進度表（見本院卷第39頁），可知皆屬互不影響施作之非要徑工程，即上訴人雖不能拆除鷹架，仍得進行其他工程項目施作，其遲延與鷹架有無拆除並無關聯，況此時早已逾施工期限，上訴人之遲延，顯與被上訴人於工務會報之指示無關，此主張亦不足採。從而，上訴人既無法舉證證明遲延非可歸責於上訴人，自應付遲延之責。
六、上訴人是否得請求返還履約保證金146,660元？上訴人又主張，系爭工程遲延不可歸責於上訴人，被上訴人不得沒收其履約保證金云云。經查，依系爭契約第14 條第3項第4款約定 ：「乙方（上訴人）所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……4 、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金」（見支付命令卷第24至25頁）。被上訴人依吳享隆建築師之建議，以系爭契約第20條第1項第5款「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」事由，於95年11月1日第31 次工務會報終止兩造間之契約（見原審卷第68頁）。上訴人因可歸責於己之事由致系爭工程遲誤，至完工期限屆至後僅完成工程進度60%， 已如前述，而關於已完成工程部分之履約保證金，經原審判決被上訴人返還上訴人219,990元（366,65060%=219,990 ），則因被上訴人未上訴已告確定。是系爭契約係因可歸責於上訴人之事由，致部分終止 ，又經終止部分所占契約金額比率為40%，為兩造所不爭執（見原審卷第129頁 ），依系爭契約第14條第3項第4 款約定，該40%之履約保證金上訴人自不得請求發還，故上訴人請求被上訴人返還履約保證金146,660元 （366,65040%=1466 60），為無理由。
七、被上訴人以違約金主張抵銷有無理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。依系爭契約第17條第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方（上訴人）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」（見支付命令卷第28頁），而依系爭契約第3條第1項約定，系爭工程總價為7,333, 000元（見支付命令卷第10頁），故逾期違約金每日應為7,333元。查上訴人應於95 年10月14日前完工，自95年10月15日起算至被上訴人終止系爭契約（95年11月1日）止，已逾期18 天，則被上訴人得對上訴人請求逾期違約金共計131,994 元（7,33318=131, 994） ， 並得主張抵銷。上訴人請求被上訴人返還逾期違約金131,994元，亦無理由。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還履約擔保金146,660 元及返還逾期違約金131,994元 ，為無理由。就此原審為上訴人敗訴之判決，於法即無不合，上訴意旨聲明原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
書記官 張永中