臺灣高等法院民事判決 98年度建上易字第23號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 余梅涓律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6 月
5 日臺灣臺北地方法院97年度建字第152 號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446 條第
1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。查：㈠上訴人依據「工程瑕疵擔保請求權」（見原審卷第67頁），
請求被上訴人給付新台幣（下同）1,248,800 元（見原審卷第7 頁起訴狀），嗣減縮聲明，請求被上訴人給付781,200元（見原審卷第156 頁反面）。
㈡原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院
審理時，陳明本件係依據「民法第495 條第1 項」，請求被上訴人給付657,120 元之修補費用（見本院卷第25頁反面）；其餘124,080 元部分（000000-000000= 124080 ），係被上訴人溢領之工程款，爰追加依據「民法第179 條」為請求（見本院卷第25頁反面、第142 頁反面），被上訴人雖表不予同意（見本院卷第142 頁反面），惟依上開說明，仍應准許。
二、上訴人於本院審理時，撤回依據民法第493 條、第494 條請求部分（見本院卷第25頁反面），併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊委託被上訴人裝潢門牌號碼台北市○○區○○街○○巷○○號3 樓之房屋（下稱系爭工程），已支付被上訴人工程款1,248,800 元，詎系爭工程有品質粗糙、偷工減料等瑕疵，被上訴人竟關閉手機，出境不歸，伊不得不雇工代為修補，共支出費用657,120 元；被上訴人又溢領工程款124,080 元，爰分別依據民法第495 條第1 項工程瑕疵之損害賠償請求權、第179 條不當得利之法律關係，合計請求被上訴人應給付781,200 元之本息。
二、被上訴人則以：系爭工程之總體規劃、設計、選材、變更、追加，均由上訴人自行規劃，伊就上訴人指示之內容配合施作，並無任何瑕疵可言；伊於系爭工程接近完工時，拒絕配合上訴人變更工程之修改，致與上訴人交惡，上訴人除剋扣尾款外，更拒絕讓伊進場施作；伊偶而前往中國廣州市工作，並非故意避不見面；上訴人主張之補修費用不實等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人781,200 元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 算付利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第26頁反面-27頁）：㈠被上訴人以「三豐土木裝潢行」名義，在報紙刊登廣告招攬業務。
㈡上訴人於96年4 月間與被上訴人成立承攬契約，委託被上訴人裝潢系爭房屋。
㈢被上訴人開立3 張估價單之金額共計1,124,720 元，並以購
買材料為由，陸續向上訴人請款，上訴人先後共支付1,248,
800 元。
五、關於系爭工程瑕疵部分：㈠上訴人主張：系爭工程有品質粗糙、偷工減料等瑕疵，被上
訴人則否認系爭工程有任何瑕疵。本院行使闡明權，訊問上訴人：「有關於上訴人主張之瑕疵，被上訴人否認，是否考慮送請專業鑑定」？答稱：「我們不考慮送鑑定，因為費用過高當事人負擔不起」。本院再行使闡明權，訊以：「瑕疵現況是否赴現場勘驗」？上訴人答稱：「現在現場已經僱工重新裝潢了」等語（見本院卷第71頁）。上訴人主張系爭工程之各項瑕疵，已拒絕以送請鑑定或現場勘驗之方式予以證明，合先敘明；上訴人主張本件瑕疵之內容前後供述不一，經本院使闡明權後，上訴人陳明：「所有陳述以今日書狀（即98年11月26日之庭訊及書狀）為據，之前主張如有歧異者，均以本日陳述為依據」等語（見本院卷第76頁反面），併予敘明。
㈡上訴人主張：被上訴人施作廁所之排糞管太高，且管線呈3
個90度大轉彎，會導致堵塞；糞管的源頭較高，再作另一間廁所時，馬桶的高度較原來低，容易堵塞云云（見原審卷第
9 、101 頁、本院卷第83頁）；被上訴人則予否認。查：⒈本院問：「糞管太高指的是什麼」？上訴人稱：「糞管的
源頭較高，再作一間廁所時，馬桶的高度較原來低，容易堵塞」。再問：「糞管太高且管線呈3 個90度大轉彎，如何看得出來」？上訴人答稱：「從上證4 就可以看得到一個轉彎，『其餘二個看不到』」等語（見本院卷第76頁）。是由上訴人提出之上開照片，顯無法證明本件其餘2 個廁所排糞管有呈90度大轉彎之情形。
⒉本院訊問上訴人：「糞管源頭比較高如何看得出來」？答
稱：「目前修改，只能用照片來比較，如原審所附照片1所示（第9 頁）」。再問：「如何看得出來」？上訴人稱：「看得到水管的就是比較高」。被上訴人則稱：「照片看不出來…這是兩個彎頭的接頭，因為地板不夠高，所以才順著牆角邊走」等語（見本院卷第71頁反面）。本院檢視上訴人於原審所附照片1 （見原審卷第9 頁）即上證4（見本院卷第83頁），該照片僅見地板某一角落有一黑灰色彎管，彎管上架有裝潢用木頭外，別無比例尺或高低標示，無從確認該彎管「比較高」；照片上亦無另一間廁所馬桶埋設糞管之情狀，自亦無從認定該黑灰色彎管之施作確有造成堵塞之瑕疵。
⒊本院再訊問：「三個大轉彎有何瑕疵，如何證明」？上訴
人答以：「請求傳訊孫哲文（即重新為上訴人重新施作裝潢工程之人）出庭作證說明」等語（見本院卷第44頁、第71頁反面）。惟事後又變更聲請，改請求訊問證人王玉燕（見本院卷第109 頁、第138 頁、第143 頁）。
⒋上訴人陳明證人孫哲文係為上訴人重新施作裝潢工程之人
（見本院卷第44頁）；證人王玉燕亦稱：「（問：妳做什麼工作？）我先生是孫哲人，我幫我先生貼磁磚。（問：你們做那些部分？）拆除、磨壁、貼磁磚，其餘部分不是我們做的」等語（見本院卷第144 頁），足認證人王玉燕係事後受上訴人委託就系爭工程施作「拆除、磨壁、貼磁磚」之利害關係人，其證詞對上訴人難免偏頗，況，證人王玉燕僅施作「拆除、磨壁、貼磁磚」之工程，自亦無從證明上訴人主張本件「水電工程」關於「廁所糞管有三個大轉彎」之事實。
⒌本院行使闡明權，訊問上訴人以何種身分訊問王玉燕？上
訴人陳明：「她（即王玉燕）是現場施作的人員，我們認為是證人不是鑑定人」等語（見本院卷第143 頁）。證人王玉燕既非鑑定人，則證人王玉燕自亦無從判定「被上訴人施作之廁所排糞管『太高』會『導致堵塞』，且糞管的源頭『較高』，再作另一間廁所時，馬桶的高度『較低』，『容易堵塞』」之瑕疵。
⒍此外，上訴人又未提出其他證據以實其說，其此部分之主張，不足採信。
㈢上訴人主張：浴室架高的地面下是中空的，容易塌陷，且地
面未做防水措施云云；被上訴人則以：估價單內根本沒有防水工程，也沒有塌陷等語置辯。查：
⒈本院訊問被上訴人：「浴室架高的地面下是中空的，容易
塌陷，且地面未做防水措施，有何意見」？答以：「否認」；問：「（提示上證五照片）是不是現場圖，有何意見」？答以：「上訴人故意挖開現場把東西拿走之後所照的照片」等語（見本院卷第77頁），足認被上訴人已否認上訴人此部分之主張。
⒉上訴人提出之照片固可見房屋某處之混凝土地板下方有中
空現象（見原審卷第9 、115 頁、本院卷第84頁），但該處有一半以上之混凝土地板已被剷除，上訴人復未提出其他證據證明照片上之現況即為被上訴人施作之原貌，且該處僅係房屋某處之一隅，其全貌為何？無從窺探，尚難單憑該紙照片即認被上訴人施作浴室架高地面之下方「全為中空」。況，該紙照片現場又無任何標記、標示可供參考，亦無從判定該中空之面積多大多廣，是否「容易塌陷」。
⒊此外，上訴人又未提出其他證據以實其說，其此部分之主張，不足採信。
㈣上訴人主張：系爭工程外牆及樓梯間牆壁沒打洞就貼磁磚；
被上訴人對此不爭執（見本院卷第31頁），固可信為真實。但上訴人主張未打洞即貼磁磚，日後牆壁遇熱、經陽光照射就容易脫落云云；被上訴人則予否認，並以「外牆跟樓梯貼磁磚不一定要打洞，有打洞的價錢比較貴，不用打洞這部分，早和上訴人講好的」等語置辯。本院查：
⒈本院詢問上訴人：「磁磚剝落如何看得出來」？答以：「
如上證10照片」；被上訴人則稱：「否認上證10是現場照片，這不是我完工現場」等語（見本院卷第77頁）。檢視上訴人提出上證10之照片，係某一「附窗室內牆壁」之照片（見本院卷第91頁），該照片顯非系爭工程有關「外牆及樓梯間牆壁」之照片，自不能證明系爭工程外牆及樓梯間牆壁有剝落之現象。
⒉上訴人提出上證6 之照片，其外牆及樓梯間牆壁之磁磚均
無剝落之情狀（見原審卷第10、99、102 頁、本院卷第85頁），亦難認上訴人此部分之主張為真實。
⒊此外，上訴人又未提出其他證據證明「打洞」係牆壁黏貼
磁磚通常應採用之工法，且系爭工程外牆及樓梯間牆壁因未打洞於貼磁磚後，事實上已剝落，或有剝落可能之相關事證以實其說，其此部分之主張，亦不足採信。
㈤上訴人主張：隔間磚頭未貼到頂，容易倒塌，且隔音效果打折云云；被上訴人則予否認。查：
⒈上訴人稱：「（隔間磚頭未貼到頂）如原審所附照片4 所
示（第10頁）」等語，被上訴人答以：「這張照片是浴室的，不是隔間。浴室不能貼到頂是因為還要走管路」。本院乃訊問上訴人：「如何證明」？答以：「如原審第22頁照片」，被上訴人則稱：「此係施工中的照片」等語（見本院卷第73頁）。
⒉上訴人提出原審第22頁照片共2 紙，一為牆壁打掉磁磚後
的照片，另一張則為同一面牆壁貼上磁磚後的照片，上訴人亦自行標註該2 紙照片為「磁磚打掉後之照片」、「沒打洞的牆壁就貼上磁磚」，該2 紙照片尚難證明隔間磚頭未貼到頂之事實。
⒊上訴人提出原審第10頁及本院卷第86頁照片共3 紙，固可
見隔間磚頭未施作至頂端，但該等照片亦顯示未施作到頂端之各房間屋頂下方已裝釘施作天花板之木製支架，兩相隔房屋屋頂與該木製支架間有各式管線穿越，則被上訴人抗辯「隔間不能貼到頂是因為還要走管路」等語，應屬可採。此施作內容既為「走管路」之必要方法，自非工程瑕疵。
㈥上訴人主張：廚房流理台上以拋光石英地磚做台面，業據提
出照片為證，被上訴人對此亦不爭執，固堪信為真實。但上訴人主張：以拋光石英地磚做台面容易碎裂云云；被上訴人則予否認，並以「拋光石英磚是兩造合意的內容」等語置辯。本院查：依上訴人提出由被上訴人製作之估價單記載「流理台（一般大理石台面訂製、不含水龍頭及水槽）」（見原審卷第33頁反面、本院卷第39頁）。依約，被上訴人應以「一般大理石」訂製廚房流理台，則其以「拋光石英地磚」做台面，足認與兩造合意之材質不符。上訴人此部分之主張堪可採信，被上訴人此部分之抗辯，不足採信。
㈦上訴人主張：鋪設地板的夾板太薄，支柱間距離太寬，僅以
小木板撐高，且架太高，偷工減料云云，固據提出照片為證（見原審卷第11、105 、113 頁、本院卷第90頁）；被上訴人則予否認。查：
⒈上訴人提出之照片，固可見被上訴人所施作之地板架（見
原審卷第11、105 、113 頁、本院卷第90頁），但無任何標示、標記註明該地板架夾板厚度、高度、支柱間距離若干？上訴人又未提出證據證明一般地板架應具備之厚度、高度、支柱距離之標準，自不足以認定被上訴人施作之地板架夾板「太薄」、高度「太高」、支柱距離「太寬」。⒉上訴人稱：「如照片我用紅鉛筆畫的地方有墊木頭（會不
穩）」等語；被上訴人答以：「這是什麼時候照的照片不知道，也不是我完工產品，這個初期沒有固定的時候可能會有一些會動才墊木頭固定」等語（見本院卷第77頁反面），固可認被上訴人施作地板架過程中墊木板。但，被上訴人抗辯上訴人提出之照片係未完工之照片，核與上訴人提出之上開照片相符（見原審卷第11、105 、113 頁、本院卷第90頁），上訴人又未舉證證明完工後地板有「不穩」之情狀，其此部分之主張，亦不足取。
⒊此外，上訴人又未提出其他證據證明被上訴人所施作之地板架有何偷工減料之情事，其主張亦不足取。
㈧上訴人主張：室內牆壁沒打洞就直接貼磁磚，還沒搬進去磁磚就已剝落云云；被上訴人則予否認。
⒈本院訊問：「室內牆壁沒打洞就直接貼磁磚，還沒搬進去
磁磚已剝落，有何意見」？被上訴人答以：「這個不是室內，這個是走廊剝落的地方，從照片看是上訴人自行打洞所照的」等語；本院再問：「這個部分有無修補」？上訴人答稱「己經打掉重新做了」等語（見本院卷77頁反面）。
⒉上訴人提出上證10之照片，固可見某屋接近屋頂第1 行有
一塊磁磚向右偏斜（見原審卷第12、本院卷第91頁），但自向右偏斜磁磚往下第3行貼磁磚及未貼磁磚處，有2道排列整齊的打洞痕跡（亦見原審卷第12、本院卷第91頁），上訴人又不否認該處「己經打掉重新做了」，足認該照片顯示之內容已非被上訴人原施作之情狀，則照片中所示「磁磚向右偏斜」之結果，自亦難認係被上訴人施作不良之瑕疵。
⒊上訴人就系爭工程室內磁磚是否剝落之事實，曾聲請傳訊
孫哲文（即重新為上訴人重新施作裝潢工程之人，見本院卷第44頁），事後已變更聲請，改請求訊問證人王玉燕（見本院卷第109 頁、第138 頁、第143 頁），證人王玉燕係事後受上訴人委託就系爭工程施作「拆除、磨壁、貼磁磚」之利害關係人，其證詞難免偏頗上訴人，已詳如前述；況，證人王玉燕到庭僅證述「上訴人提出的估價單（上證3 ）是我們做的」等語（見本院卷第144 頁），對於系爭工程室內磁磚是否剝落之事實，並未為任何陳述，則其證詞亦不足以證明被上訴人施作本件之室內磁磚有業已剝落之瑕疵。
㈨上訴人主張：陽台原磁磚沒打掉就貼磁磚，業據提出照片為
證（見原審卷第12、111 頁、本院卷第95頁），被上訴人對此不爭執（見本院卷第31頁反面），自可信為真實。被上訴人雖抗辯：如此工法比較便宜，此係經上訴人同意云云；上訴人則予否認。本院查：牆壁上貼磁磚係常態，磁磚上貼磁磚則係變態，本件被上訴人抗辯上訴人同意於磁磚上貼磁磚之變態事實，應負舉證責任。被上訴人既未舉證以實其說，所辯不足採信。
㈩關於廚房地板未將原有磁磚打掉部分：
⒈上訴人主張：廚房地板未將原有磁磚打掉，並以垃圾填充
廚房新地板與舊地板間之空隙等情，業據提出照片為證（見原審卷第13、104 頁、本院卷第96頁）；被上訴人亦稱：「如果地板打掉還要材料費、清運費，所以才用垃圾來填補」等語（見本院卷第78頁），自可信為真實（上訴人人就此部分，再聲請訊問證人王玉燕，核無必要，併予敘明）。
⒉被上訴人雖抗辯：這部分，我沒有向他收費云云，亦即打
掉廚房地板原有磁磚及清運垃圾，非屬系爭工程之承攬範圍云云，上訴人則予否認。查：依上訴人提出被上訴人製作之（追加部分）估價單記載「廚房換新含清運、舖20×25壁20×20地」，有估價單可證（見原審卷第33頁反面）。估價單上載明含「清運」，自係指廚房更換新磁磚應打掉舊磁磚所產生之垃圾，是依兩造追加工程之約定，被上訴人應打掉廚房地板原有磁磚並清運垃圾。被上訴人此部分之抗辯，非可採信。
⒊上訴人主張：廚房新地板未擦防水膠一節，被上訴人雖予
否認，但廚房地板常需用水，衡情更換新磁磚自應塗抹防水膠，惟被上訴人未舉證證明已塗抹防水膠，則上訴人此部分之主張亦可採信。
上訴人主張：馬桶離牆壁不到10公分，過於擁擠等語，業據
提出照片為證（見原審卷第13、101 頁、本院卷第97頁）；被上訴人亦稱：因為上訴人要求要有一個架子，所以才會移到牆旁邊」等語（見本院卷第78頁），應可採信。被上訴人抗辯此係上訴人的意思云云（見本院卷第31頁反面），但未舉證以實其說，不足採信。
關於牆壁水泥混合沙子及石子部分：
⒈上訴人主張：牆壁裡的水泥混了不少沙子及石子云云，被
上訴人則予否認。查：上訴人提出之照片無任何標示、標記（見本院卷第98頁），無從以該照片認定牆壁裡的水泥有混了沙子及石子之瑕疵。
⒉上訴人就系爭工程牆壁水泥混合沙子及石子部分，曾聲請
傳訊孫哲文（見本院卷第45頁），事後亦已變更聲請，改請求訊問證人王玉燕，且上訴人係以「證人」身分請求訊問證人王玉燕，均如前述，證人王玉燕既非鑑定人，則證人王玉燕自無從鑑定「被上訴人施作之牆壁水泥有混合沙子及石子」之瑕疵。
關於馬桶阻塞部分：
上訴人主張：本件馬桶拆除後，發現馬桶排出孔被水泥堵住了一半云云；被上訴人則予否認，並以「完工後，經使用3個月，沒有堵塞或漏水情形」等語置辯（見本院卷第30頁反面）。查：
⒈上訴人提出之照片固可見有一被拆除之馬桶，其排出孔處
部分覆以水泥（見原審卷第14頁、本院卷第99頁），但該馬桶已從原施作位置拆除下來，呈上下巔倒之情狀，非被上訴人施作之原貌（見本院卷第30頁反面）；被上訴人否認該照片所示「馬桶排出孔被水泥堵住」之結果係其施作，上訴人又未舉證以實其說，則上訴人此部分之主張亦不足採信。
⒉上訴人就系爭馬桶阻塞部分，曾聲請傳訊孫哲文（見本院
卷第45頁），事後已變更聲請，改請求訊問證人王玉燕，惟證人王玉燕僅施作「拆除、磨壁、貼磁磚」之工程，均詳如前述，證人王玉燕自無從證明上訴人主張本件「水電工程」關於「馬桶阻塞」之事實。
關於淋浴間部分：
⒈上訴人主張：淋浴間水龍頭高度過低且冷熱水管高度不一
致云云；被上訴人則予否認，並以高低只要調一下就好等語置辯（見本院卷第31頁反面）。查：上訴人提出之照片，其上未有任何水龍頭之裝置，亦無冷熱管之標示，尚難遽認系爭工程淋浴間之水龍頭高度過低且冷熱水管有高度不一之情形。
⒉上訴人主張：淋浴間未塗防水膠等語，被上訴人對此不爭
執，自堪信為真實。但被上訴抗辯：防水部分非系爭工程之工作項目，伊未就此部分估價計費云云。查：淋浴間地板專供淋浴之用，衡情，更換新磁磚時，其施作方法當然包括塗抹防水膠，被上訴人抗辯此部分非屬系爭工程之工作項目云云，不足採信。
上訴人主張：書櫃未完工且材料與約定不符云云，被上訴人
予以否認，並以：書櫃部分已經做了8 成，材料與約定相符，後來沒有完成，上訴人門鎖了，無法進去工作等語置辯（見本院卷第31頁反面）。查：
⒈上訴人主張：本件書櫃尚未完工，被上訴人對此不爭執，
固堪信為真實。但，上訴人未舉證證明件本件工程之「完工期日」，難認被上訴人未遵期完工。
⒉上訴人主張：被上訴人施作書櫃之材料係木心板，不是當
初約定的好木料云云（見本院卷第101 頁）；被上訴人則予否認。查：系爭估價單上僅記載：「品名：書櫃、規格：（前）、金額：38 ,000 、品名：書櫃、規格：（後）、金額：34,000」，有該估價單可憑（見原審卷第33頁、本院卷第38頁）。該估價單上既未約定書櫃應用「好木料」，上訴人此部分之主張自不足採。
上訴人主張：木門框突出牆壁甚多且不平，無法安裝門板云
云；被上訴人則予否認。查：上訴人提出之照片無任何標示、標記（見原審卷第100 頁、本院卷第102 頁），尚難認有「木門框突出牆壁甚多且不平，無法安裝門板」之瑕疵。
上訴人主張：廚房、主臥房的浴室、公共浴室的天花板未完
工等語，業據提出照片為證（見原審卷第100 、102 、本院卷第103-105 頁）；被上訴人則以：支架已經完工，只是塑膠天花板未放置，之後上訴人不讓伊進場施作等語置辯（見本院卷第31頁反面）。查：上訴人主張本件廚房、主臥房的浴室、公共浴室的天花板未完工，被上訴人對此不爭執，固堪信為真實。但，上訴人未舉證證明本件工程之「完工期日」，難認被上訴人未遵期完工。
上訴人主張：被上訴人以氧化鎂板作為天花板材料，業據提
出照片為證（見原審卷第107 頁、本院卷第106 頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第31頁反面），固堪信為真實。然上訴人主張原約定天花板材料為矽酸鈣板云云；被上訴人則予否認。查：
⒈系爭估價單僅記載：「品名：天花板、數量：19坪、單價
1,200 元、金額22,800元」，有估價單可憑（見原審卷第33頁、本院卷第38頁），尚難認上訴人主張本件天花板材料應係矽酸鈣板為可採。
⒉上訴人就系爭天花板材料部分，曾聲請傳訊孫哲文（見本
院卷第45頁），事後已變更聲請，改請求訊問證人王玉燕，惟證人王玉燕僅施作「拆除、磨壁、貼磁磚」之工程，均詳如前述，證人王玉燕自無從證明上訴人主張本件「天花板工程」係「以氧化鎂板作為天花板材料」之事實。
上訴人主張：系爭窗戶應特別訂製，被上訴人購買現成窗戶安裝，並且無隔音效果云云：被上訴人則予否認。查：
⒈系爭估價單係載以：「品名：鋁窗、金額：5,400 元」，
有該估價單可憑（見原審卷第33頁、本院卷第38頁），該估價單僅約定「鋁窗」，上訴人主張應「特製鋁窗」，尚難採信。
⒉上訴人未舉證證明「該窗無隔音效果」，亦難採信。
綜上，上訴人主張系爭工程有廚房流理台上以拋光石英地磚
做台面；陽台原磁磚沒打掉就貼磁磚；未將原有磁磚打掉，並以垃圾填充廚房新地板與舊地板間之空隙，未擦防水膠；馬桶離牆壁不到10公分，過於擁擠；淋浴間未塗防水膠之瑕疵部分，可信為真實。其餘部分，不可採信。
六、關於上訴人得否依據民法第495 條規定請求損害賠償部分：㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依民法第493 條或第494 條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493 條或第494 條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第493 條第1 項所定定期請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第495 條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第495 條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋（最法院76年度台上字第1954號判決參照）；次按民法第495 條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人依同法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。準此，定作人一方面請求修補，一方面請求賠償之損害，係指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬因「遲延給付所生之損害」（民法第231 條）。定作人因工作瑕疵而解除契約者，得請求賠償之損害，為因「解除契約所生之損害」（最高法院41年度台上字第104 號判例、81年度台上字第2966號判決參照）。本件上訴人撤回關於民法第493 條（請求修補瑕疵）、
494 條（請求解除契約或減少報酬）部分，逕以民法第495條規定請求被上訴人「賠償損害」（見本院卷第14頁、第25頁反面），依前揭說明，固毋須先踐行民法第493條第1項所定催告請求修補之程序，惟上訴人請求被上訴人賠償之「損害」應以修補致工作完成「遲延」所生之損害，以及因工作瑕疵而「解除契約」所生之損害為限。
㈡上訴人主張：系爭工程除廚房流理台以拋光石英地磚做台面
；陽台原磁磚沒打掉就貼磁磚；廚房未將原有磁磚打掉，並以垃圾填充廚房新地板與舊地板間之空隙，未擦防水膠；馬桶離牆壁不到10公分，過於擁擠；淋浴間未塗防水膠等以外之瑕疵部分，均不可採，詳如前述，則上訴人請求被上訴人賠償各該工程瑕疵，已僱工修補之各項費用如下（見本院卷第26頁反面-27 頁、第34-35 頁、第80-82 頁），自不應准許：
⒈冷熱水管配置、糞管遷移、電源開關配置：27,200元。
⒉二間廁所的污水管重新配置：7,800元。
⒊浴室鋪磚工資37,000元。
⒋地板共14坪：61,800元。
⒌浴室二間及走廊磁磚打掉：20,000元。
⒍樓梯貼磁磚：56,000元。
⒎地面太高打除：6,000 元。
⒏浴室鋪磚工資37,000元。
⒐房間貼磁磚：22,000元⒑廚房壁及地貼磁磚：41,000元。
⒒客房鋪壁磚：22,000元。
⒓房間及浴室廚房貼磁磚：37,220元。
⒔客廳走廊廚房的牆面磁磚打除：34,000元。
⒕二間廁所蓮蓬頭、冷熱管打掉加高工程：4,500元。
⒖二間廁所臉盆冷熱管加高重新配置：4,500元。
⒗前後書櫃：72,000元。
⒘木門框6 片：6,600 元。
⒙實木門3 片：13,800元。
⒚6片實木門及門框組裝工資：4,000元。
⒛天花板：22,800元。
浴室天花板及排風機：12,800元。
天花板：22,800元。
窗戶填縫、修繕：6,000 元。
㈢上訴人主張：系爭工程有下列瑕疵，固可採信：
⒈廚房流理台以拋光石英地磚做台面。
⒉陽台原磁磚沒打掉就貼磁磚。
⒊廚房未將原有磁磚打掉，並以垃圾填充廚房新地板與舊地板間之空隙，未擦防水膠。
⒋馬桶離牆壁不到10公分，過於擁擠。
⒌淋浴間未塗防水膠。
惟，上訴人就上開瑕疵，請求被上訴人賠償之損害如下（見本院卷第80-81頁）：
⒈流理台：28,600元。
⒉陽台貼磁磚：26,500元。
⒊廚房壁及地貼磁磚41,000元。
⒋冷熱水管配置、糞管遷移、電源開關配置：27,200元。
⒌二間廁所蓮蓬頭、冷熱管打掉加高工程4,500 元、二間廁所臉盆冷熱管加高重新配置4, 500元。
查，該等費用均係被上訴人就系爭工程之原始估價，有估價單可證：
⒈流理台：28,600元（見本院卷第39頁）。
⒉陽台二丁掛18,000元、陽台10〞磚8,500 元（18000+8500=26500，見本院卷第38頁）。
⒊廚房壁及地貼磁磚41,000元（見本院卷第39頁）。⒋冷熱水管配置、糞管遷移、電源開關配置：27,200元（見本院卷第37頁）。
⒌二間廁所蓮蓬頭、冷熱管打掉加高工程4,500 元、二間廁
所臉盆冷熱管加高重新配置4,500 元（見本院卷第40頁）。
該估價單上所載被上訴人就系爭工程原始估價之各項費用，顯非上訴人因修補上開瑕疵，致系爭工程完成「遲延」所生之損害；或因該瑕疵而「解除契約」所生之損害，依前揭說明，上訴人依據民法第495 條請求此部分之損害，於法即屬無據。
七、關於上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人返還124,080 元部分：
㈠上訴人主張：被上訴人開立3 張估價單之金額共計1,124,72
0 元，伊已先後支付1,248, 800元予被上訴人之事實，被上訴人對此不爭執，固堪信為真實。
㈡上訴人主張：被上訴人溢領工程款124,080 元，應予返還云云，被上訴人則予否認。查：
⒈按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求
權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院97年度台上字第332 號判決意旨參照）。次按因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利之問題（最高法院97年度台上字第967號判決參照）。本件被上訴人否認其領取之工程款有溢領之情事，依首揭說明，上訴人自應舉證證明被上訴人受領之124,080 元係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害。
⒉本院訊問被上訴人：「估價單與你（即被上訴人）實際領
的金額差額124,080 元」？答以：「有這個差額，但是124,080 元，我已經用了其他工程款」；再問：「你有沒有登記是什麼內容」？被上訴人答以：「客廳的磁磚、走廊的磁磚」；問：「多少錢」？被上訴人答以：「這些金額10幾萬元」；問上訴人：「有關於估價單未寫客廳、走廊的磁磚部分，有何意見」？上訴人答以：「客廳、走廊磁磚沒有寫在估價單裡面沒錯，但是不到12萬多元的款項」等語（見本院卷第26頁）。上訴人不否認系爭客廳、走廊磁磚工程未載於估價單上，是系爭客廳、走廊磁磚工程款顯不包含於原估價單所載1,124,720 元之範圍內；被上訴人請領之工程款又經上訴人同意支付，應認兩造對該已領取之費用有意思表示之合致，上訴人主張被上訴人係無法律上之原因受有利益，應負舉證責任。惟上訴人未舉證以實其說，則其依據民法第179 條規定，請求被上訴人返還124,080元，自非可採。
八、綜上所述，上訴人依據民法第495 條第1 項規定，請求被上訴人給付781,200 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加依據民法第179 條規定，請求被上訴人給付124,080 元元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法亦屬無據，應併予駁回。
九、上訴人原請求勘驗本院98年度9 月23日、98年10月28日及98年11月26日開庭之錄音紀錄（見本院卷第110 頁），經本院通知上訴人具體指明筆錄應增刪之處，並行使闡明權後，上訴人陳明「我們不是針對筆錄記載錯誤，我們針對被上訴人與我們的認知的不同，請求勘驗筆錄。我們不是針對筆錄某一句話，而是針對被上訴人『意思』是否是因上訴人同意而施作的結果」等語（見本院卷第109 頁、第143 頁），足認上訴人並非對筆錄記載之內容請求勘驗，核無再予勘驗之必要；本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
書記官 葉國乾