臺灣高等法院民事判決 98年度建上易字第46號上 訴 人 傑昇營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃淑琳律師被 上訴人 奇紘營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年9月29日臺灣板橋地方法院97年度建字第157號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於99年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾陸萬捌仟元，及自民國九十七年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人提起上訴，聲明求予廢棄原判決，命被上訴人給付656,000元及自97年9月10日起算之法定利息（見本院卷第7頁）。迨於民國99年5月28日當庭減縮請求本金為596,000元（見本院卷第89頁反面），並於99年6月17日復具狀表明減縮後之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人596,000元及自97年9月10日起算之法定利息。核其嗣後聲明，並未涉及訴訟標的之變更或追加，僅係減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，自無庸經被上訴人之同意，即得為之。
二、上訴人主張：伊於95年間承攬訴外人名城建設股份有限公司（下稱名城公司）位於臺北市○○路○段○○號之「衣蝶六本木新建工程」（下稱系爭工程），將其中安全支撐工程（下稱安全支撐工程）發包予被上訴人施作。詎被上訴人於施工過程疏未注意，發生壁位偏差擾動土壤，致隔鄰即訴外人林秀琴所有臺北市○○路○段○○巷○號房屋（下稱系爭房屋）受損，經中華民國建築技術學會（下稱技術學會）鑑定其損害發生於00年0月30起至96年6月28日之基礎工程施工期間，而系爭工程自96年4月1日施工連續壁，第一層開挖工程自96年4月25日起至同月29日，被上訴人自96年4月30日開始至96年5月1日進行該層之水平支撐及構台施工，至第4層開挖及支撐完成後，始進行地下水抽離，第5層開挖完成及基礎板結構灌漿後，被上訴人再自96年6月20日開始拆除其支撐，嗣於96年7月28日完工，因系爭房屋受損始自被上訴人安全支撐組裝時開始，至其拆除支撐後，該房房之水平變位又逐漸恢復，復以連續壁並無損壞之紀錄，則自系爭工程各項施工時程及監測觀察，應可確認系爭房屋之受損應係被上訴人施工不當所致。伊曾發函請求被上訴人與催磐榮營造有限公司（下稱磐榮公司）賠償，磐榮公司已表明願與被上訴人共同負擔損失，故伊與磐榮公司協商待本件訴訟終結，再另行議定解決方式，被上訴人殊難以磐榮公司已願負責，而據為免責事由。爰依兩造簽訂之工程合約書（下稱系爭合約）第11條第2項、工程承攬明細表之說明第9條之約定及民法第227條第1項規定，求為判命被上訴人應給付伊596,000元，及自97年9月10日起算之法定利息等語。
三、被上訴人則以：伊已於96年7月28日完工，並已受領全部工程款，上訴人未曾於伊施工期間表示伊有施工不當、發生鄰損之事，遲於伊完工退場近半年後，始稱伊施工不當致有鄰損陳情乙節，顯然欠缺相當因果關係。而技術學會鑑定報告書及函文、臺北市建築管理處歷次函文、台灣士林地方法院（下稱士林地院）97年存字第1623號、第3627號提存書，僅能佐證上訴人與系爭房屋所有人間有鄰損紛爭，難以判斷該房屋之受損為伊施工不當所致。另系爭房屋損害情形有共同壁鋼架等遭拆除，與分包施作連續壁工程之磐榮公司施工不當有關，且磐榮公司承認施工不當已與上訴人和解，被上訴人自無損害賠償之責。又依技術學會98年5月26日（98）鑑字第529號函（下稱529號函）所示，於97年2月26日進行會勘時，系爭工程已完成13層樓版，系爭房屋損害情形有共同壁鋼架等遭拆除，然伊僅施作安全支撐工程，且於96年7月28日完工，建築工程施工造成系爭房屋損害，發生於基礎工程施工期間，技術學會僅就系爭房屋現況進行調查、鑑定，至系爭工程工地狀況、基礎工程設計及施工項目、情形如何，未經鑑定、調查，僅依被上訴人提出不完整書面資料，即判斷系爭工程施工造成系爭房屋損害，係發生在基礎工程施工期間，殊乏所據。再依前揭529號函所示，自96年4月30日開始發生水平變化0.12公分、0.25公分，至96年5月14日發生最大水平變化0.57公分，再到96年6月28日恢復水平變位2.67公分、1.49公分，因系爭房屋之構造系統強度不能承受施工期間之最大水平變位量致損壞，惟上訴人所提出之系爭工程之監測系統報告書記載，系爭工程之水平變化安全值為2.74公分，前揭529號函所引用96年4月30日、96年5月14日、96年6月28日之水平變位量，依序為0.12公分、0.25公分、0.57公分、2.67公分及1.49公分，均在安全值範圍內，況其鑑定結果為沉陷觀點檢測成果，依施工前現況鑑定完成之w6、w7計二處沉陷觀測進行檢測，檢測結果沉陷量為4公厘，並未提及水平變位量之情形，足認系爭房屋之損害並非伊施工不當所致，又基礎工程包含土方開挖、抽水、連續壁、安全支撐等項，伊僅施作安全支撐工程，其他工程或為上訴人自行施作，或為上訴人分包他人施作；倘認兩造與其他關係人就系爭房屋損害應負共同侵權行為責任，上訴人依民法第281條第1項之規定，僅得請求各自分擔部分，上訴人並未舉證證明伊應分擔額，逕請求全部給付，自有未當，況系爭房屋之損害亦有可能與上訴人自行施工之施工不當有關，或與上訴人之監督管理不當有關，上訴人就損害之發生與有過失，應依民法第217條之規定，減輕或免除伊之損害賠償之責等語為辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，經減縮後之上訴聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人596,000元，及自97年9月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠兩造於95年12月29日簽訂系爭合約，被上訴人承作上訴人
向名城公司所承攬系爭工程中之安全支撐工程，依系爭合約第11條第2項約定：「如因乙方（即被上訴人）施工不當或使用材料及機具品質不良，造成任何損害或意外傷亡，概由乙方負民、刑法全責，與甲方（即上訴人）無涉。」，另工程承攬明細表之說明第9條亦約定：「如因乙方施工不慎致產生鄰損或工安事故概由乙方負全部責任。」（見原審卷第6至11、14頁），被上訴人已於96年7月28日完工，並受領全部工程款（見原審卷第80頁正面）。
㈡上訴人向名城公司承攬系爭工程，因施工過程發生損害林
秀琴所有系爭房屋，經技術學會鑑定該屋損害之修復費用為328,000元，上訴人已如數提存，惟林秀琴拒絕受領，上訴人乃加倍提存，合計共提存656,000元，已據林秀琴提領完畢（見原審卷第80頁，本院卷第89頁，外放士林地院97年度存字第1623號、3627號、97年度取字第2608號、5924號卷影本）。
㈢系爭工程關於基礎工程之上訴人協力廠商，除施作安全支
撐工程之被上訴人外，尚有施作連續壁工程之磐榮公司、施作土方開挖工程之群燁興業有限公司（下稱群燁公司）、施作抽水工程之理論工程有限公司（下稱理論公司），上訴人已向磐榮公司求償6萬元，未向群燁公司及理論公司求償（見本院卷第48、61、63頁、88頁反面、89頁正面，理論公司99年3月1日函、磐榮公司99年3月2日函、證人乙○○證詞）。
六、上訴人主張被上訴人向其承攬系爭工程中之安全支撐工程，惟被上訴人施工不當或使用材料機具品質不良，造成鄰房損壞，其因賠償屋主林秀琴致受損，依系爭合約第11條第2項、工程承攬明細表之說明第9條之約定及民法第227條第1項規定，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠本件經送請技術學會鑑定，依據損壞調查、沉陷觀測點測
量，蒐集施工監測系統報告等資料研判，系爭房屋之發生生損壞之期間自96年4月30開始發生水平變位0.12公分及
0.25公分，至96年5月14日發生最大水平變位0.57公分，再到96年6月28日日恢復水平變位2.67公分及1.49公分，因系爭房屋之構造系統之強度不能承受施工期間之水平變位量致損壞，系爭房屋於鑑定時經沉陷觀點測量結果約4公厘，研判不致造成損壞，96年4月30日開始發生水平變位0.12公分及0.25公分時進行第一層開挖完成，96年5月19日、96年5月14日發生最大水平變位0.57公分時進行第4層開挖完成，96年6月28日恢復到水平變位2.67公分及1.49公分時進行地下二層版養護綁紮鋼筋，因施工期間監測系統報告資料水平變位數據太多，應不須一一列出，但均發生在系爭工程之基礎工程施工期間等語，有技術學會98年5月29日（98）鑑字第529號函可稽（見原審卷第104頁)，並為兩造所不爭執（見本院卷第26頁反面），堪予採信。參以上訴人提出之施工紀錄所示，系爭工地發生水平變位之時間為96年4月30日起至96年6月28日止，最大水平變位時間為96年5月19日，適為被上訴人於96年4月30日起至同年5月1日施作第一層水平支撐及構台施工，96年5月18日起至96年5月21日施作第4層水平支撐施工，至96年6月20日起至96年6月21日第4層水平支撐拆除，故自系爭工程各項施工時程及監測觀察，系爭工地之水平變位均發生於被上訴人施作安全支撐組裝時開始，至其拆除支撐為止，系爭房屋之水平變位又逐漸恢復，堪認系爭房屋之傾斜損壞及系爭工地之水平變位係發生於被上訴人施工期間，系爭房屋受損應與被上訴人之施工有相當因果關係。
㈡被上訴人雖辯稱前揭529號函所引水平變位量均在安全值
範圍內，該函難以判斷系爭房屋之受損為其施工不當所致云云，惟查上開水平變位量縱在安全值範圍內，但在被上訴人施作安全支撐組裝時開始，即有變化，迄其拆除支撐為止，系爭房屋之水平變位始逐漸恢復，則被上訴人之施工即難脫關係。另被上訴人又辯稱系爭房屋之受損，縱與其施工有關，但系爭工程之基礎工程包含土方開挖、抽水、連續壁、安全支撐等項，其僅施作安全支撐工程，其他工程或為上訴人自行施作，或為上訴人分包他人施作，兩造與其他施工關係人就系爭房屋之損害應負共同責任乙節，非惟為上訴人所否認，且依前揭529號函所示，連續壁工程施作期間，系爭工地並未發生水平變位。況施作抽水工程之理論公司亦於99年3月1日函復略稱：其於96年（誤載為98年）1月承攬系爭工地之點井工程兩口，於1月至3月已完工，未因鄰損而遭上訴人扣款等語（見本院卷第61頁）；另施作連續壁工程之磐榮公司於99年3月2日函復略稱：其於96年3月初進場施作，96年4月中旬連續壁工程已全部完工而撤離，其後始由土方開挖工程及安全支撐工程繼續施作，其因鄰損而遭上訴人要求分攤6萬元等語（見本院卷第63頁）；又證人即施作土方開挖工程之群燁公司負責人乙○○亦於99年5月28日在本院結稱：我知道當時有磐榮公司是做連續壁，土方工程只有我做，安全支撐工程另有廠商跟我一起做，我不知道有其他公司被扣款，我也沒有遭上訴人以施工不當，致鄰損而要求賠償等語（見本院卷第88頁反面、89頁正面），上開理論公司、磐榮公司函文及乙○○之證詞均為兩造所不爭執（見本院卷第89頁正面），應堪信實。而抽水工程、連續壁工程均在被上訴人進場前完工，當時既未發生鄰損，亦未發生水平變位，足徵上開二工程與系爭房屋受損無涉，因前揭529號函並未指出土方開挖工程之施作與水平變位有關，被上訴人復未舉證證明群燁公司有施作土方開挖工程有不當或其他可歸責事由致系爭房屋受損，被上訴人前揭所辯，自屬飾卸之詞，而無足採。
㈢又上訴人將其向名城公司所承攬系爭工程中之安全支撐工
程轉包予被上訴人承攬施作，依系爭合約第3條「工程範圍」約定：「詳如本工程（即系爭工程）之設計圖、估價單、施工說明書與各項工作規定須知，及乙方（即被上訴人）所提之施工計畫等確實施工，並須符合建築技術規則之規定。」，第7條「工程圖說」約定：「所有工程之圖樣之施工說明書等，乙方應完全明瞭，切實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照做，不得推諉或要求加價。」（見原審卷第7頁），可見上訴人已檢附系爭工程之設計圖及施工說明書予被上訴人，作為被上訴人施工之參考及依據，惟工程圖說倘有未經註明而為施工所必須或慣例上所應有者，被上訴人亦須照做；另外，被上訴人所提交之施工計畫，亦須符合建築技術規則之規定，足徵被上訴人另須就其提交之施工計畫符合建築技術規則之規定負責，並非受限於系爭工程之設計圖及施工說明書。再依系爭合約第28條「合約附件」第㈠、㈢款約定，「承攬明細表」、「施工規範」均為系爭合約之附件，屬於系爭合約之一部分，與系爭合約有同等效力（見原審卷第10頁）。而「工程承攬明細表」說明第3條規定：「本工程訂約同時需立即由乙方繪製施工送審資料供甲方及業主簽認。」，且「安全措施施工規範」第7條亦規定：「（被上訴人）須檢附施工計畫及支撐應力分析。」，顯見系爭工程之施工應仰賴被上訴人之專業為之，而非全然以設計圖及施工說明書為據，故須由被上訴人於施工之前製作支撐應力分析，以資依循。被上訴人就上訴人所提供之設計圖、施工說明書、施工設計方法，有何處存有指示之不當，造成水平變位等事實，既未舉證以實其說，尤其被上訴人亦負責提出合於建築技術規則之施工計畫，自難認系爭房屋受損與上訴人提供之設計圖、施工說明書等項有關。至上訴人於被上訴人施工期間，僅係針對被上訴人有無確實施工，合於業主名城公司之要求為管理監督，尚難以上訴人未曾糾正被上訴人之施工不當，即遽認上訴人就被上訴人施工不當致系爭房屋受損，與有過失，而將被上訴人之賠償責任轉嫁予上訴人共同負擔。是被上訴人所辯本件有民法第217條規定之適用云云，亦無可採。
㈣至被上訴人雖於96年7月28日完工退場，惟系爭房屋之損
害乃林秀琴於96年12月3日向台北市建築管理處陳情會勘，再經林秀琴委託技術學會鑑定後，始確定其屋損係因系爭工程施工所造成，有兩造所不爭執之鑑定報告書可稽（見原審卷第19至25頁，本院卷第44頁反面），上訴人旋於97年7月16日發函通知被上訴人出面理清（見原審卷第34頁），並於97年11月14日提起本件訴訟求償。揆之上訴人於本件係主張被上訴人因施工不當，造成系爭房屋受損，其因賠償林秀琴損害，致受有損害，乃以被上訴人施工有不完全給付之情形，應依民法第227條第1項規定，對其負債務不履行損害賠償責任，其請求權之消滅時效期間應適用民法第125條規定之15年期間。上訴人並非以被上訴人承攬安全支撐工程有瑕疵，而請求損害賠償，要無民法承攬編關於短期時效規定之適用。是被上訴人以其完工領款已逾1年，並無偷工減料，且所施作之結構體皆為穩定階段，而主張免責云云（見原審卷第35頁），顯係將工作物之承攬瑕疵責任與本件鄰損而須對上訴人負債務不履行損害賠償責任混為一談，殊無足取。
㈤按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有
可歸責之事由存在為要件，若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。最高法院97年度台上字第1000號裁判要旨參照。又系爭合約第11條「工程檢驗」第2項約定：
「如因乙方（即被上訴人）施工不當或使用材料及機具不良，造成任何損害或意外傷亡，概由乙方負民刑法全責。」，工程承攬明細表第9條亦約定：「如因乙方施工不慎致產生鄰損或工安事故，概由乙方負全部責任。」（見原審卷第9、14頁）。本件上訴人已證明系爭房屋受損與被上訴人之施工有關，上訴人得以被上訴人有不完全給付之情形，致其因賠償林秀琴關於系爭房屋之損害而受有損害，而請求被上訴人負債務不履行之契約責任，被上訴人既無法舉證證明系爭房屋之受損非其施工不當或有不可歸責於己之事由，其對上訴人自不能免責。是上訴人同此之主張，洵屬有據，被上訴人前開所辯各節，為不可採。
七、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。
而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第227條第1項、第226條第1項、第216條第1項分別定有明文。經查：
㈠依兩造所不爭執之技術學會鑑定報告之結論與建議記載（
見原審卷第24頁，本院卷第44頁反面），鑑估系爭房屋損害之修復費用為328,000元，即為損害賠償數額，經扣除磐榮公司已賠付之6萬元（見本院卷第63頁），被上訴人對上訴人應負之債務不履行損害賠償數額為26,8000元。
㈡上訴人雖稱其賠償林秀琴656,000元，經扣除磐榮公司已
賠付之6萬元，被上訴人對其應負之債務不履行損害賠償數額為59,6000元云云，並提出「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」（下稱作業程序）第11條規定、台北市建築管理處函附協調紀錄、提存書等件為證（見原審卷第28至33、36、37頁）。惟查上訴人原本已按技術學會之鑑定報告結論與建議，提存損害賠償額328,000元予林秀琴，因林秀琴以數額過低，不願提領，亦不願與上訴人和解而出具協議書，上訴人為順利取得使用執照，始依作業程序第11條規定，再提存1次328,000元予林秀琴，即按技術學會鑑估之修復費用2倍，以林秀琴名義提存於士林地院，並據以向台北市建築管理處申請撤銷列管，而取得使用執照。可見上訴人再提存1次328,000元，並非系爭房屋受損實際所需之修復費，而係囿於上訴人為在期限內取得系爭工程之使用執照，順利結案所為之便宜措施，自難以上訴人為本身利益考量，將其多提存之1倍修復費328,000元轉嫁由被上訴人承擔。是上訴人此部分之主張，尚無可採。
㈢至上訴人主張被上訴人所負損害賠償，應加付自97年9月
10日起算之法定遲延利息部分，無非以97年9月8日律師函及97年9月9日送達被上訴人之收件回執為其論據（見原審卷第38頁）。但查該律師函僅泛言請被上訴人於文到5日內出面理清施工造成損鄰賠償事宜等語，尚難認已具體向被上訴人請求損害賠償。另其後委請律師所發之存證信函，仍在說明被上訴人應負鄰損賠償責任，因被上訴人拒絕賠償，將依法訴訟等語（見原審卷第39至42頁），亦難認係請求賠償。自應以其提起本件訴訟，起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即97年11月22日（見原審卷第49頁）起算前開損害賠償之法定利息，始合於民法第229條之規定。
八、從而，上訴人依系爭合約第11條第2項、工程承攬明細表之說明第9條約定及民法第227條第1項規定，請求被上訴人應給付其268,000元，及自97年11月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請（除確定部分外），經核其理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 章大富