臺灣高等法院民事判決 98年度建上易字第47號上 訴 人 彭達淼訴訟代理人 陳智義律師複代理人 龔君彥律師被上訴人 黎萬堂訴訟代理人 吳尚昆律師
徐宏澤律師劉正穆律師上 一 人複 代理人 洪榮彬律師
李怡卿律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對中華民國98年10月27日臺灣新竹地方法院97年度建字第15號第一審判決提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人給付超過新台幣陸拾壹萬捌仟貳佰零陸元及自民國九十七年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人於民國96年3月24日與被上訴人簽訂「彭達淼富興住宅新建工程」合約1紙，由被上訴人承攬系爭工程，依雙方之協議，上訴人於被上訴人完成系爭工程後，尚應支付被上訴人工程餘款，詎上訴人竟無視協議之約定，於系爭工程完成後拒絕支付尾款，經被上訴人以存證信函要求支付，上訴人仍置之不理。系爭工程業已完工，且兩造未約定以被上訴人申請使用執照經核發後，為本件工程餘款之付款條件，被上訴人並無會同申請使用執照及付清借牌廠商費用等附隨義務，上訴人自不得據此拒絕給付系爭工程尾款，爰依民法第490條第1項之規定，請求上訴人給付工程尾款新台幣（下同）81萬5,264元及其中75萬9,448元自支付命令送達上訴人之翌日起（即97年3月19日），其中5萬5,816元自辯論意旨狀繕本送達後起（即98年9月1日），均至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行【原審判決被上訴人全部勝訴】。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造固有簽訂系爭工程合約，然被上訴人至今仍未依約完工，屢經上訴人催促及以存證信函通知，被上訴人均置之不理，被上訴人既未依約完成系爭工程，自不得請求上訴人給付系爭工程款項。而兩造亦約定以被上訴人申請使用執照並核發後，為系爭工程餘款之付款條件，現使用執照既未核發，系爭工程之付款條件未成就，上訴人自無給付工程尾款之義務；若認上訴人仍有給付工程尾款之義務，然在被上訴人履行協同辦理使用執照之附隨義務、付清借牌營造商費用並取得系爭工程之使用執照，及給付發票之義務前，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付被上訴人系爭工程尾款。此外，系爭工程仍有諸多未按圖施工及工程瑕疵等缺失，甚至包括因施工違誤所造成之損壞，經上訴人要求被上訴人應限期改善及完成所有工程，均未獲置理，上訴人自得以該部分所受之損害及鑑定後得扣減之款項，與上訴人對被上訴人之工程款債務抵銷等語置辯。原審判決其敗訴，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年3月24日簽訂「彭達淼富興住宅新建工程」契約
，由被上訴人承攬上訴人住宅興建工程，約定含水電工程部分，每坪以4萬3,800元計價，又兩造另約定水電工程由上訴人另選定包商施作，扣除水電工程每坪計價4,000元後，每坪改以3萬9,800元計價，住宅坪數以滴水坪為準。以上金額不含稅，含稅加5%。
㈡上開住宅興建後實際坪數為104.76坪，總計工程費用為416萬9,448元（39,800元×104.76坪＝4,169,448元）。
㈢上訴人因系爭工程契約，已支付定金1萬元及工程材料費100
萬元，其餘款項由被上訴人按月向上訴人收取，總計上訴人連同定金材料費已支付341萬元之工程款予被上訴人。
四、兩造爭執事項：㈠系爭工程是否業已完工？㈡兩造有無約定被上訴人負有申請系爭工程使用執照之義務，
或以被上訴人申請使用執照並核發後，為系爭工程餘款之付款條件？㈢被上訴人請求上訴人給付工程尾款81萬5,264元（含稅），
有無理由？㈣被上訴人就使用執照之申請是否有會同申請、付清借牌廠商
費用等附隨義務？
五、本院之判斷：㈠系爭工程是否業已完工？⒈上訴人辯稱系爭工程尚有如附表「未完工部分項目列表」所
示「項目表列」欄之工程項目尚未完工，惟被上訴人則以如附表「被上訴人主張」欄所示主張：①「1樓：缺編號W2紗窗2件」、「1樓：缺編號W3紗窗1件」、「1樓：缺編號D2紗門1件」、「2樓：缺編號W4紗窗2件」、「2樓：缺編號W5紗窗1件」、「3樓：缺編號W4紗窗1件」、「3樓：缺編號W6紗窗1件」、「3樓：缺編號W7紗窗4件」、「3樓：缺編號D4紗門1件」、「3樓：缺編號D3塑鋼門1件」部分，其業已購入可以安裝。②「1樓：缺爐台1件」部分，雖屬系爭工程合約範圍，然當初雙方講好僅做結構，上訴人原要舖花崗石，但因價格太貴所以未舖設，其既已做好爐台結構，應已完工。③至於「1樓：缺洗水槽1件」、「2樓：缺化妝室窗戶玻璃」、「1樓：缺二次施工兩側窗戶6個」、「2樓：缺二次施工兩側窗戶7個」、「3樓：缺二次施工兩側窗戶3個」部分，均不在系爭工程合約範圍內。「1樓洗水槽」、「2樓化妝室窗戶玻璃」設計圖說均沒有標示，當時是上訴人要求變更設計，在2樓再加1個衛浴，當初談好只施作砌磚、貼磁磚等語。
⒉查如附表「未完工部分項目列表」所示「1樓：缺編號W2紗
窗2件」、「1樓：缺編號W3紗窗1件」、「1樓：缺編號D2紗門1件」、「2樓：缺編號W4紗窗2件」、「2樓：缺編號W5紗窗1件」、「3樓：缺編號W4紗窗1件」、「3樓：缺編號W6紗窗1件」、「3樓：缺編號W7紗窗4件」、「3樓：缺編號D4紗門1件」、「3樓：缺編號D3塑鋼門1件」等部分，屬系爭工程合約範圍，為兩造所不爭執，復於原審經兩造同意後，由被上訴人派員前往上訴人系爭房屋安裝完竣等情，為被上訴人所是認（見原審卷㈡第52頁背面），故此部分應屬完工。
⒊而如附表「未完工部分項目列表」所示「1樓：缺爐台1件」
部分，被上訴人主張此部分雖屬系爭工程合約範圍，然已依約定完成其結構體，當時並未約定包括磁磚或花崗石之貼覆，被上訴人既已完成爐台結構，該部分應屬完工等語。上訴人對被上訴人已完成爐台結構體乙情並不爭執，惟以被上訴人應舖設磁磚始能謂完工等語置辯。經查，兩造簽訂之系爭工程合約，就此並無特別約定；而依兩造所不爭執由永銘建築師事務所繪製之系爭住宅設計圖說（下稱設計圖說）所示，壹樓平面圖廚房位置確實有一水槽設計，惟其上並未標示「貼磁磚」（見原審卷㈠第83頁），參照上開設計圖說如有「貼地磚」、「貼磁磚」之設計，均會在圖面上標明註記（見原審卷㈠第86頁），而上訴人復無法提出其他事證證明被上訴人未在水槽上貼磁磚即應屬未完工，堪認被上訴人主張在上開爐台結構體上貼覆磁磚不在兩造約定之系爭工程範圍內，水槽結構體完成即屬完工等語為可採。
⒋關於如附表「未完工部分項目列表」所示「1樓：缺洗水槽1
件」、「2樓：缺化妝室窗戶玻璃」部分，被上訴人亦否認在系爭工程合約範圍內。查兩造簽訂之系爭工程合約，就此部分並無特別約定；而參諸系爭住宅設計圖說，就此亦全無標明註記（見原審卷㈠第83頁），上訴人雖以2樓化妝室玻璃是因為風水師建議，2、3樓都不要作洗手槽換成2樓化妝室玻璃跟門等語置辯，惟為被上訴人所否認，上訴人復未能證明上開工程項目為兩造約定之合約內容，自難認上訴人所辯為可採。
⒌末查，如附表「未完工部分項目列表」所示「1樓：缺二次
施工兩側窗戶6個」、「2樓：缺二次施工兩側窗戶7個」、「3樓：缺二次施工兩側窗戶3個」（即二次施工16個窗戶）部分，被上訴人主張不在系爭工程合約範圍內，核與設計圖說壹、貳、叁樓結構平面圖上就此二次施工之16個窗戶均以虛線標示（見原審卷㈠第89頁），而與壹、貳、叁樓平面圖上W1-W7等符號繪出實線窗戶之標示明顯不同（見原審卷㈠第83頁），堪證被上訴人主張二次施工之16個窗戶不在兩造原來約定之合約範圍等語為可信。雖被上訴人寄發予上訴人之存證信函附件自承「目前工程尚未完成部分為左右兩邊窗戶造假（建築設計圖沒有窗戶的部分）共計16個，其中…，工程未完成部分，計價合計88,200元」等情（見原審卷㈠第15頁），然被上訴人主張：原來契約是沒有約定二次施工的16個窗戶，但是施工過程中，因為我沒有幫他作RC牆，而是作磚牆，所以我們後來口頭約定由我施作二次施工16個窗戶來補這部分的差價，鑑定結果14萬餘元既然要扣除，就不應該再扣這16個窗戶的工程款等語（見原審卷㈡第65頁背面）。被上訴人所述系爭工程合約原未約定二次施工16個窗戶部分，既與兩造不爭執之設計圖說相符，應認被上訴人主張該二次施工之16個窗戶不在兩造約定之合約範圍內為真。雖上訴人否認兩造嗣後合意以磚牆改作RC牆之價差增作二次施工16個窗戶加以找補，且被上訴人復無法舉證證明；惟上訴人既未能就二次施工之16個窗戶屬於原合約約定施作範圍負舉證責任，且否認兩造嗣後另行約定由被上訴人施作該二次施工之16個窗戶，堪信被上訴人上開主張為真。參諸所謂二次施工多在取得使用執照後另行約定施工項目，避免因施工項目與建造執照圖說不一致而無法取得使用執照，故兩造有無約定二次施工，亦不影響本件被上訴人已依約完成系爭工程之認定，併予敘明。
⒍綜上，堪認系爭工程應已完工。
㈡兩造有無約定被上訴人負有申請系爭工程使用執照之義務，
或以被上訴人申請使用執照並核發後，為系爭工程餘款之付款條件？⒈本件上訴人雖以系爭工程合約除約定水電工程不在合約範圍
，其餘包括住宅新建及證照申辦等均應涵括在合約範圍內；且為補充未盡明白之處，被上訴人甚至列舉所謂「付款方式」之約定，如②各項工程完後，工程總額扣留1成尾款，付其餘款送件。③使用執照下來後，1個月內房子不漏水後付清尾款（見原審卷㈠第13頁），故申辦系爭房屋使用執照應為被上訴人承攬之工程項目之一；退步言之，即令非屬被上訴人承攬工程之範圍，至少應為給付工程尾款之付款條件等語為辯。然為被上訴人所否認。經查，兩造所簽訂之系爭工程合約中，並未約定被上訴人負有申請使用執照之義務，難認被上訴人負有申請系爭工程使用執照之義務。至於卷附之「付款方式」雖有上訴人所述之前揭記載，惟並未就由何人申請使用執照及相關申請程序規費及代辦費之負擔等為具體約定；且被上訴人雖於「付款方式」承造人欄簽名，上訴人胞弟彭達發亦於見證人欄位簽名，惟起造人欄位則係空白未經上訴人簽名等情，有「付款方式」1紙在卷可稽（見原審卷㈠第13頁）。又上訴人之訴訟代理人於原審審理時辯以：
「付款方式」是被上訴人單方面製作，與事實不符，……上訴人對這件事情完全不知道等語（見原審卷㈠第64頁背面）；而上訴人於原審亦自承：否認我弟弟彭達發與被上訴人接洽本案之行為等語（見原審卷㈡第11頁背面），顯見在系爭「付款方式」見證人欄簽署姓名之證人彭達發，並非上訴人之代理人。上訴人復於本院審理時表示：（按證人即上訴人胞弟彭達發已到庭證稱談論「付款方式」時上訴人在場，見本院卷第146頁）因為RC牆改磚造部分沒有談到如何補救或賠償，是否我簽了就表示同意，所以我不簽名等語（見本院卷第146頁），益徵系爭「付款方式」之書面之所以未有上訴人之簽名，係因上訴人在場即表示不同意其書面內容所致。
⒉按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定
之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年台上字第963號判例意旨參照）。上訴人既已否認證人彭達發有權代理其與被上訴人簽立系爭「付款方式」之書面，則系爭「付款方式」於上訴人拒絕依其內容簽署時，已不生效力，縱上訴人日後就其約定內容再為承認，被上訴人亦不受其拘束。堪認被上訴人主張兩造未達成「付款方式」之協議為可採。
⒊綜上，兩造並未於系爭工程合約就使用執照之申請為相關約
定，而卷附上訴人胞弟彭達發見證之「付款方式」協議，亦未就何人應申請使用執照為具體約定，上訴人復已否認該協議而不生效力，可徵兩造並未約定被上訴人有申請系爭住宅使用執照之義務，亦未約定以使用執照之核發做為系爭工程尾款之付款條件。故上訴人以被上訴人未申請系爭房屋使用執照，及使用執照尚未核發為由，拒絕給付工程尾款之辯，為無理由。
㈢被上訴人請求上訴人給付工程尾款81萬5,264元（含稅），
有無理由？⒈經查，上訴人抗辯其縱有給付系爭尾款之義務，惟系爭工程
尚有未按圖施工、工程瑕疵、施工造成損害等，請求將之與其未付之工程尾款抵銷部分，分述如下：
①上訴人辯稱被上訴人未按圖施工、工程瑕疵部分：
⑴本件經原審送雙方合意之鑑定單位即臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定結果，請求鑑定及估價項目結果如下：
（見原審卷㈠第149-184頁）圖說上24cmR.C牆及16cmR.C牆與現場實際施作之砌1B
磚牆及砌B/2磚牆，W3（240×180）及W5（240×170）與現場實際施作之W3A（150×180）及W5A（150×170）之價差為68,722元。
油漆瑕疵部分其修復費用為35,380元。
花崗石部分其修復費用為25,304元，其中3樓前陽台現場地坪已鋪設花崗石（詳附照片14），故不再計價。
現場D3柱（30×72），E3柱（30×68）與原設計D3柱（
30×60），E3柱（30×60）比較係斷面加大，其與前方D4之距離差距為1公分（詳附件五）、依據垂直測量結果（詳附件五）得知柱D4柱及E4柱之最大傾斜率為1/448＜1/200，並無涉及載重安全之虞。
鑑定標的物現場實際施作與設計圖說價差及應修復之費用合計145,387元。
⑵復經本院將上訴人請求鑑定事項（見本院卷第53頁）再次
送請鑑定單位即臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定結果如下：（見本院外放證物袋內之建物鑑定報告書）依兩造陳訴皆確認系爭建物前方臥室外牆（廣角窗側12
cmRC外牆維持不變）及樓梯兩側內牆，現場施作確為磚牆無誤。系爭建物依建造執照記載為RC構造建築物「詳附件（六）」，被修改之磚牆，依結構系統分析並非剪力牆，另現場並無明顯之破壞裂縫產生，可研判應無結構安全之疑慮。
依現場測量1樓之廚房外窗W3現場尺寸為150cm×180cm
，2樓右後側臥室外窗W5A現場尺寸為150cm×170cm，確實與原設計W3：240cm×180cm，W5：240cm×170cm「詳附件（五）」大小不符。其價差為4,544元「詳附件（四）」。
系爭1樓廚房外水泥平台未鋪花崗石之價差為3,455元。
依建築技術規則建築設計施工編第一章用語定義第1條
第20款露台及陽台：直上方無任何頂蓋遮蓋物之平台稱為露台，直上方有遮蓋物者稱為陽台。「詳附件（五）」規定，可確認系爭建物2樓起居室前方為陽台，3樓休閒室前方有頂蓋者為陽台，無頂蓋者為露台。2樓陽台地坪現況為貼地磚，3樓陽台地坪現況為鋪花崗石，露台地坪現況為貼地磚「詳附件（八）」。2樓陽台原貼地磚地坪與鋪花崗石地坪之價差為8,088元「詳附件（四）」。3樓露台原貼地磚地坪與鋪花崗石地坪之價差為41,849元「詳附件（四）」。
系爭建物2樓陽台欄杆兩側裂縫約為0.2mm~0.8mm寬，依
兩造陳述當初施工情形及現場裂縫情形研判，尚無安全之虞，其修復費用為39,323元「詳附件（四）」。
系爭建物1樓樓梯下衛浴間樓梯板裂縫約為0.2mm寬，依
兩造陳述係原樓梯板植筋再灌漿而非一次施工所致，經現場勘驗裂縫情形研判，以上陳述之裂縫造成原因應與事實尚符，因此無鑿開破壞之必要。其修復費用為16,853元「詳附件（四）」。
系爭建物1樓廚房之料理台及室外左側之洗衣台僅完成
RC構造體「詳附件（八）」。依上訴人提供之施工圖計算其修復費用為28,088元「詳附件（四）」。
⑶查上開鑑定單位既經兩造第一次合意選定，且第一次鑑定
之項目亦經兩造合意，堪認第一次鑑定結果，就上訴人主張被上訴人有未按圖施工、工程瑕疵之扣款在14萬5,387元之範圍予以抵銷為可採。次查，上訴人嗣在本院再次請求鑑定之項目（見本院卷第53頁），其中請求鑑定項目3樓露台原貼地磚地坪與鋪花崗石地坪之價差部分，依施工圖說之記載，3樓前露台（該部分在屋簷投影線外，依前揭對陽台及露台之定義，應屬露台）地坪部分僅記載「
1:2防水水泥粉刷」（見原審卷㈠第83頁、第87頁），並無貼地磚或花崗石之註記或標示，參照2樓陽台部分地板有「貼石英磚」之註記，應認未特別標示部分即無施作地磚、花崗石之必要，只需按圖施作「1:2防水水泥粉刷」即可，故被上訴人主張3樓前露台並未約定貼花崗石等語，應堪採信，上訴人自不得就該部分主張依其鑑定之價差予以抵銷。至於上訴人請求就項目之供作爐台、切菜台、洗碗槽使用之平台鑑定修復費用部分，被上訴人既已依約完成其結構體，上訴人復未能提出具體事證證明被上訴人需在前揭平台上貼覆磁磚乙節，已如前述，則上訴人主張依鑑定單位所估算貼覆磁磚所支出之修復費用抵銷其應負擔之工程尾款，並無理由。此外，鑑定單位第二次鑑定所估算被上訴人有未按圖施工、工程瑕疵之扣款，既均在系爭工程施工範圍，則上訴人主張在7萬2,263元（計算式：4,544＋3,455＋8,088＋39, 323＋16,853）之範圍予以抵銷為可採。合計該部分可抵銷金額為21萬7,650元。
②上訴人辯稱因被上訴人施工造成損害部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人抗辯被上訴人施工期間，造成其電腦、洗衣機等毀損，致其支付修繕費用2萬2,800元（見原審卷㈡第23-24頁），此部分應予抵扣工程尾款等語，惟為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證之責。查上訴人雖提出電腦、洗衣機等物之修繕收據、訂購單等為據（見原審卷㈡第23 -24頁），惟系爭住宅為新建工程，應迨申領使用執照接通水電，上訴人遷入系爭住宅後，始會將電腦、洗衣機等需使用水電等物品搬入，衡情在被上訴人施工階段應無造成上開財物損害之可能，上訴人復未能提出具體事證證明上開電腦、洗衣機係於施工期間受損，自難認上訴人此部分抵銷之抗辯為有理由。
③按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。次按工作之完成與工作有無瑕疵及是否驗收合格，係不同之概念，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬或請求損害賠償而已；又工作已完成，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因此即謂工作未完成（最高法院73年度台上字第2814號判決及89年度台上字第2068號判決意旨參照）。查系爭工程雖有前揭鑑定報告所載未按圖施作及瑕疵情形，惟系爭住宅業已完工，已如前述，揆諸前揭說明，上訴人自有給付工程尾款之義務。
④復按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493、494條分別定有明文。被上訴人雖以上訴人尚未自行修補瑕疵，難謂得以尚未產生之瑕疵修補費用債權抵銷應給付且已到期工程款云云。惟查，上訴人業於97 年3月6日寄發存證信函通知被上訴人系爭住宅尚有未完工、未按圖施工、工程瑕疵等情形，要求被上訴人於97年3 月15日前解決，否則將解除契約（按本件被上訴人所承攬之工作為興建系爭住宅，依民法第494條但書規定，上訴人不得請求解除契約，僅得請求減少報酬），此有上訴人提出之存證信函在卷可稽（見原審卷㈠第35 -38頁），足徵上訴人已定相當期限，請求被上訴人修補瑕疵，惟迄今仍有上開鑑定事項之瑕疵未修補完成，是上訴人依民法第494條前段規定行使減少報酬請求權進而主張抵銷工程款，自屬有據。故被上訴人以上訴人尚未實際自行修補瑕疵，難謂得以尚未產生之瑕疵修補費用債權抵銷應給付之已到期工程款云云，並無足採。
⒉按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型之營業稅；而銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條及第2條第1款定有明文。查本件上訴人與被上訴人簽訂「彭達淼富興住宅興建工程」合約，被上訴人為銷售貨物及勞務之人，本為營業稅法規定之營業稅納稅義務人，惟上訴人既坦承兩造對於營業稅負擔部分，已約定由上訴人依被上訴人所提發票金額負擔該部分營業稅，則上訴人自應就被上訴人已提發票部分承擔該部分之營業稅。至於被上訴人主張所謂含稅5%，係指依總工程款所應納之5%營業稅額均由上訴人負擔云云，然此除經上訴人否認，辯稱僅就取得發票部分約定由上訴人負擔外，被上訴人此部分主張亦與上開營業稅法第2條第1款關於營業稅納稅義務人之規定有悖，被上訴人復未能提出事證以實其說，自難認被上訴人就未開立發票部分之營業稅亦可請求上訴人負擔。次按營業稅徵收，依營業稅法設計有兩種，一種為三聯式發票，即註明銷售額及營業稅，兩者相加等於應收款（一般稱稅外加）；另一種為二聯式發票，即僅註明應收款，未註明銷售額及營業稅（一般稱含稅），故申報營業稅時，應自行計算，以應收款除以1.05計算出銷售額，再以銷售額乘以0.05計算出應納營業稅。查本件被上訴人僅交付上訴人10紙發票（見本院卷第124-128頁），其中3紙為三聯式發票，已各載明應稅金額為7,500元、7,500元及1萬7,500元，合計3萬2,500元，該部分應稅金額自應由上訴人負擔；至於其餘7紙二聯式發票，雖未分別載明應稅金額，依上開說明，二聯式發票既已含稅，亦可依前揭公式計算出應納營業稅，依計算結果，上開7紙二聯式發票之應納營業稅各為6,190元（發票金額13萬元部分，130,000÷1.05×0.05＝6,190.476；按營業稅法第14條第1項規定，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算）、750元（發票金額1萬5,750元部分，計算式同前）、3,810元（發票金額8萬元部分，計算式同前，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算）、2,253元（發票金額4萬7,321元部分，計算式同前，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算）、1萬5,000元（發票金額31萬5,005元部分，計算式同前，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算）、1萬4,286元（發票金額30萬元部分，計算式同前，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算）、1,619元（發票金額3萬4,000元部分，計算式同前，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算），合計4萬3,908元，該部分應稅金額亦應由上訴人負擔。總計10紙發票應稅金額7萬6,408元（32,500＋43,908＝76,408）應由上訴人負擔。
⒊綜上，系爭住宅既已完工，上訴人自應依系爭工程合約給付
工程尾款。查系爭工程以每坪39,800元計價，以上金額不含稅，含稅加5%，固有估價單可憑（見原審卷㈠第14頁）；惟所載之含稅加5%，依兩造約定係指被上訴人已提出之發票部分之營業稅額由上訴人負擔，已如前述，被上訴人並不得就未開立發票之工程款均加計5%之營業稅請求上訴人給付之。
故上訴人應給付之工程尾款，應為不含稅之工程款總額扣除已付工程款項，再扣除鑑定報告之價差及修復費用後，加計兩造所約定由上訴人應負擔已開立發票之營業稅額，其金額為61萬8,206元【4,169,448－3,410,000－217,650＋76,408＝618,206】，應予准許；逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。
㈣被上訴人就使用執照之申請是否有會同申請、付清借牌廠商
費用等附隨義務？⒈經查，系爭工程之開工證明，乃以上訴人之弟彭達發所覓得
之展昇營造工程有限公司（下稱展昇公司）名義所申請乙情，為兩造所不爭（見本院卷第160頁背面），並有系爭工程建築工程開工申報書1紙在卷可證（見本院卷第20頁），故本件應與上訴人會同申請使用執照之人，應為展昇公司，而非被上訴人；被上訴人復否認有委託上訴人之弟彭達發代覓營造廠商，主張其僅負責系爭工程主體之建造，未與上訴人約定取得系爭工程使用執照及付清借牌廠商費用等義務，上訴人對此復未能提出具體事證證明系爭工程之承造人係由被上訴人委託彭達發所覓得，且衡情被上訴人若需合法營造廠商配合系爭工程相關執照之取得，理應自行覓尋合作之營造廠商，以利洽談相關費用及行政事務之配合，實無庸將此交由對造即上訴人之弟彭達發代為尋覓其無法掌握之營造廠商。故上訴人上開所辯，實屬無據，被上訴人主張就系爭工程並無會同申請使用執照、付清借牌廠商費用等附隨義務，為屬可採。
⒉按營業人於銷售貨物或勞務，固應依營業人開立銷售憑證時
限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，上開營業稅法第32條第1項前段定有明文。惟上開依租稅法律對於營業人課予作為之義務，與營業人對於交易對方依契約應負之對待給付義務，並無對價關係，縱認係契約所約定主給付之附隨義務，亦非與主給付居於同時履行之關係。且統一發票只係課稅之憑證，並非民法第324條之受領證書，亦難認債務人於受請求時，得以債權人未出具統一發票即拒絕付款。故上訴人以被上訴人未履行交付發票之義務前主張同時履行抗辯權，亦無理由，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付61萬8,206元，及自支付命令送達上訴人之翌日起（即97年3月19日）至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求，非屬正當，不應准許。就超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判；就上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並無不合，上訴人就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 林玉珮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 廖月女附表：上訴人抗辯之「未完工部分項目列表」┌─┬──┬──────────┬──────────┬───────────┐│編│樓層│ 項 目 表 列 │ 被 上 訴 人 主 張 │ 法 院 認 定 ││號│ │ │ │ │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤│１│一樓│缺編號W2紗窗2件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤│２│ │缺編號W3紗窗1件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤│３│ │缺編號D2紗門1件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤│４│ │缺爐台及洗水槽各1件 │⒈爐台部分： │⒈爐台部分： ││ │ │ │ 屬工程合約範圍，然│ 被上訴人主張貼覆磁磚││ │ │ │ 依兩造之約定僅為結│ 不在兩造約定之工程範││ │ │ │ 構體，不包括磁磚或│ 圍內，水槽結構體完成││ │ │ │ 花崗石之貼覆，其既│ 即屬完工。 ││ │ │ │ 已做好爐台結構，應│ ││ │ │ │ 已完工。 │ ││ │ │ │⒉洗水槽部分： │⒉洗水槽部分： ││ │ │ │ 非屬工程合約範圍。│ 兩造簽訂之工程合約，││ │ │ │ │ 就此並無特別約定；而││ │ │ │ │ 稽諸系爭住宅設計圖說││ │ │ │ │ ，就此亦全無標明註記││ │ │ │ │ ，應認不在系爭工程合││ │ │ │ │ 約範圍，上訴人主張此││ │ │ │ │ 部分未完工不可採。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤│５│ │缺2次施工兩側窗戶6個│非屬工程合約範圍。 │被上訴人主張該二次施工││ │ │ │ │之16個窗戶不在兩造原約││ │ │ │ │定之合約範圍內為真；上││ │ │ │ │訴人復否認工程進行中與││ │ │ │ │被上訴人另行協議增作該││ │ │ │ │二次施工16個窗戶，自難││ │ │ │ │認被上訴人此部分尚未完││ │ │ │ │工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤│６│二樓│缺編號W4紗窗2件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤│７│ │缺編號W5紗窗1件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤│８│ │缺化妝室窗戶玻璃 │非屬工程合約範圍。 │兩造簽訂之工程合約，就││ │ │ │ │此並無特別約定；而稽諸││ │ │ │ │系爭住宅設計圖說，就此││ │ │ │ │亦全無標明註記，應認不││ │ │ │ │在系爭工程合約範圍，上││ │ │ │ │訴人主張此部分未完工不││ │ │ │ │可採。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤│９│ │缺2次施工兩側窗戶7個│非屬工程合約範圍。 │被上訴人主張該二次施工││ │ │ │ │之16個窗戶不在兩造原約││ │ │ │ │定之合約範圍內為真；上││ │ │ │ │訴人復否認工程進行中與││ │ │ │ │被上訴人另行協議增作該││ │ │ │ │二次施工16個窗戶，自難││ │ │ │ │認定被上訴人此部分尚未││ │ │ │ │完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤││三樓│缺編號W4紗窗1件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤││ │缺編號W6紗窗1件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤││ │缺編號W7紗窗4件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤││ │缺編號D4紗門1件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤││ │缺編號D3塑鋼門1件 │已購入已可安裝。 │原審訴訟進行中，經兩造││ │ │ │ │同意後，由被上訴人派員││ │ │ │ │前往上訴人系爭住宅安裝││ │ │ │ │完竣，應認業已完工。 │├─┼──┼──────────┼──────────┼───────────┤││ │缺2次施工側邊窗戶3個│非屬工程合約範圍。 │被上訴人主張該二次施工││ │ │ │ │16個窗戶不在兩造原定之││ │ │ │ │合約範圍內為真；上訴人││ │ │ │ │復否認工程進行與被上訴││ │ │ │ │人另行協議增作二次施工││ │ │ │ │16個窗戶，難認被上訴人││ │ │ │ │此部分尚未完工。 │└─┴──┴──────────┴──────────┴───────────┘