臺灣高等法院民事判決 98年度建上易字第50號
上訴人即附 丙○有限公司帶被上訴人法定代理人 乙○○訴訟代理人 張立業律師複代理人 林輝豪律師
王世豪律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡良嘉律師上列當事人間請求給付裝修工程款事件，上訴人對於中華民國98年10月30日臺灣臺北地方法院96年度建字第202號判決提起部分上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾參萬參仟壹佰玖拾壹元及自民國96年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用（除確定部分外）關於上訴部分，由被上訴人負擔5分之3，餘由上訴人負擔；附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明及陳述如下：
（一）上訴人起訴主張：兩造於民國96年3月21日訂定室內設計工程承攬合約（下稱系爭合約），約定由伊承作被上訴人所有坐落臺北市○○路○段○巷○弄○○號4樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝潢，然被上訴人於伊依約施工及完成追加工程時，竟指伊未按圖施作，而於伊就木作工程施作完成開始油漆工程時，拒絕依系爭合約約定支付第4期工程款新臺幣（下同）27萬元，伊於催請被上訴人支付第4期工程款未果後，只好依系爭合約第10條第2款約定暫時停工，並於96年6月6日解除系爭合約。故被上訴人於96年6月16日再以伊未繼續施作工程而解除系爭合約，並不合法。
系爭合約既經伊依法解除，則伊依民法第259條及不當得利之法則，自得請求被上訴人給付伊已依約完成部分之工程款及追加工程款計466,768元。若認伊上開解約並不合法，惟被上訴人之解約亦不合法，故就伊上開所施作完成之部分，伊亦得依系爭合約之約定及不當得利之法則，請求被上訴人給付工程款等語，爰求為命被上訴人應給付上訴人466,768元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年7月20日）起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被上訴人則除否認上訴人於96年6月6日有行使解約之意思表示外，並以：上訴人並未完成木作工程，甚至第3期之泥作工程亦未完全完成，且已施作之部分，亦有如附表一、二所示之瑕疵，故上訴人請求給付第4期工程款，並非有據。又兩造並無追加工程之合意，上訴人要求伊承認並給付上訴人擅自追加施作部分之工程款，與合約約定不符。況上訴人所稱之追加工程，部分係上訴人擅自施作後再要求伊承認追加者，部分則係因上訴人過失未按原圖施工而必須修正者，均不能認屬追加工程，至其餘部分縱認係追加工程，惟尚未全部完成，自不能請求付款，且依系爭合約第7條第2款約定，追加工程款應列入最後2期付款中，平均增減支付，而系爭合約最後2期付款條件均尚未成就，伊自無支付義務。故上訴人不得以伊未給付第4期工程款及追加工程款即擅自停止施工。伊嗣雖於96年6月6日以電子郵件定期催請上訴人繼續施工，並應於同年6月15日完成工程，但上訴人置之不理，伊乃依系爭合約第10條第3款約定及民法第494條規定，於96年6月16日以存證信函解除系爭合約，上訴人不得再請求給付工程款。又若認伊不得解除系爭合約，伊亦得行使定作人之終止合約權。至本件上訴人施作部分之工程款扣除瑕疵金額後之餘額為712,169元，再扣除伊已給付上訴人之工程款54萬元，僅餘172,169元。而系爭合約既係因可歸責於上訴人之事由而解除或終止，則伊依民法第227條、第226條及系爭合約第10條第1款約定，自得請求上訴人給付違約金158,991元，並以之與上開工程款抵銷。因此，縱認伊仍應給付工程款，惟上訴人亦僅得再請求伊給付工程款13,178元等語，資為抗辯。
（三）原審判決被上訴人應給付上訴人178,357元，及自96年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起部分上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開㈡項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人255,441元及自96年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人就其敗訴部分則提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決關於命被上訴人給付178,357元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、經查兩造均不爭執有於96年3月21日訂定系爭合約，約定工程總價為90萬元，完工日期為96年5月10日（合約書誤載為95年5月10日），被上訴人於簽約時給付第1期工程款9萬元，於上訴人開始施工時給付第2期工程款18萬元，於工程進行至2分之1時，給付第3期工程款27萬元，共計54萬元，以及上訴人於向被上訴人請領第4期工程款遭拒後有停工，被上訴人則於96年6月6日以電子郵件要求上訴人做工作修補及繼續施工，並於同年月16日以內湖郵局第03046號存證信函對上訴人表示依系爭合約第10條第3款約定及民法第494條規定解除合約等事實，復有兩造提出之系爭合約書、ＡＴＭ轉帳收據、電子郵件及存證信函為證（見原審卷第1卷第10頁至第11頁、第37頁至第38頁、第56頁、第58頁至第62頁、第2卷第15頁至第17頁）。至上訴人主張其於96年6月6日已解除系爭合約，被上訴人於96年6月16日之解除契約不合法，且被上訴人既已受領其所施作之工作，復拒不給付工程款，顯受有不當得利，應返還上開不當得利即工程款合計433,798元（即原判決命被上訴人給付之178,357元+上訴人請求被上訴人再給付之255,441元=433,798元）等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）被上訴人抗辯上訴人有違約擅自停止施工，經其於96年6月6日定期催告上訴人繼續施工未果，其乃以上訴人未依約完成系爭工程，依系爭合約第10條第3款約定及民法第494條規定，於96年6月16日以存證信函解除系爭合約，上訴人不得再請求給付工程款云云，固據其提出電子郵件及存證信函為證（見原審卷第2卷第15頁至第17頁及第1卷第58頁至第62頁），惟上訴人主張其係因被上訴人拒絕依約給付第4期工程款27萬元，始依系爭合約第10條第2款約定暫時停工，被上訴人解除合約並不合法等語。經查：
1 系爭合約第4條第1項第4款約定，被上訴人應於系爭工程進行至3分之2時，給付上訴人27萬元。而同條第2項則約定系爭工程進行至3分之2係指木作工程完成後或油漆工程開始施作（見原審卷第1卷第10頁及第37頁之系爭合約書）。茲查上訴人就木作工程施工項目除主臥室、小孩房及和室之柚木實木地板及部分玻璃安裝尚未完成外，其餘各項目均大致完成，有原審囑託臺北市室內設裝修商業同業公會鑑定之鑑定報告可憑（見原審卷第2卷第99頁至第115頁之鑑定報告）。上訴人亦不爭執就主臥室、小孩房及和室之柚木實木地板暨部分玻璃安裝尚未完成，惟主張因尚未施作油漆工程，為避免柚木實木地板於油漆工程施作時遭污損，及玻璃如先固定安裝，油漆牆面時亦可能遭噴污，故上該部分均擬俟油漆工程完成後再施作，且此乃一般室內裝璜施作之常見工序，被上訴人不得執此為由拒絕給付工程款等語。而經本院向臺北市室內設計裝修商業同業公會函詢結果，該公會亦函覆上開施工工序乃合於一般室內裝修工程慣列（見本院卷第130頁）。故應認上訴人所為此部分之主張堪予信取。被上訴人雖抗辯上訴人於上訴後始追加有關實木地板應俟油漆工程完工始得施作之攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第447條第1項前段規定，故不得提出該項攻防云云。惟查上訴人已釋明其在原審即已爭執實木地板之施作工序應排列在最後，並主張因恐實木地板刮傷，故該部分施工工序應排在最後進場（見原審卷第3卷第80頁及第81頁及本院卷第158頁反面），則本件上訴人於上訴後所為此部分施作工序應在油漆工程之後之攻防，應認係就上開原審有關實木地板施作工序之攻防之補充，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款及第2項規定，自應予准許。被上訴人另抗辯上開室內設計裝修商業同業公會函文亦認實木地板得先於油漆工程施作，僅須於油漆時增加保護地板之防護成本支出而已，故上訴人仍應先為實木地板之施作，不可晚於油漆工程之施作云云。惟查兩造於系爭合約上並無施工工序之約定，而查上訴人此項施工工序對被上訴人係利多於弊，即一方面減少成本支出（即被上訴人在驗收付款時可再做工程款之加減計價），另一方面避免實木地板及玻璃受損，故依常情被上訴人當無反對之理，此由被上訴人於96年6月6日寄送上訴人之電子郵件就上訴人施工內容之指摘全無關於此部分施工工序亦可證（見原審卷第1卷第87頁至第89頁）。而系爭合約第6條第2項約定第4期工程款之給付時點係於木作工程完成或油漆工程開始施作為準，應即有鑑於上開施工工序之考量。故被上訴人此部分所辯，尚不足取。從而，上訴人就木作工程之實木地板部分及玻璃安裝安排於油漆工程施作之後，並於開始油漆工程時，依系爭合約第6條第1項第4款及第2項約定，向被上訴人請求給付第4期工程款27萬元，應認已符合系爭合約分期請款之約定。況上訴人於請款時，已就系爭工程再施作相當296,700元價款之追加工程項目，應認上訴人於此時向被上訴人請領第4期款27萬元，亦屬合於情理。至被上訴人於上開電子郵件中所列之待修補項目，經核尚難認係重大瑕疵，依法尚不得逕據以解除契約，僅得減少上訴人之報酬。惟被上訴人並未與上訴人為減少報酬之計價，反係完全拒絕上訴人就屆期之分期報酬請求，故上訴人於被上訴人拒絕依系爭合約之約定給付第4期款後，依系爭合約第10條第2款約定暫時停工，即為有據。被上訴人以上訴人擅自停工且逾期未完工為由解除系爭合約，洵屬無據。
2 依系爭合約第7條約定，系爭工程範圍得隨時經訂約雙方同意後增減之，增減工程價款併入系爭合約第6條約定之末2期付款即第4期及第5期付款中平均增減給付（見原審卷第1卷第10頁及第37頁）。而依被上訴人寄送上訴人之前揭96年6月6日電子郵件內容觀之，被上訴人對於上訴人所施作工程項目已為第1次驗收，故對上訴人所施作之項目除合約約定之工程項目外，尚包括追加工程項目，自難諉為不知，惟其於該電子郵件中並未對追加工程項目表示任何異議（見原審卷第1卷第87頁至第89頁之電子郵件），而依上訴人之報價單顯示，上開已施作之追加工程價額約有296,700元（見原審卷第1卷第16頁至第20頁之報價單及附表二之明細）。故上訴人於請求被上訴人給付第4期款時，一併請求被上訴人給付已完成之追加工程價款，亦與合約約定相符。而依前所述，被上訴人既不得於上訴人請求給付第4期款時完全拒絕付款，則其對上訴人於同時一併請求給付追加工程款時，拒絕作平均增減給付，亦非有據。故上訴人於被上訴人拒絕依系爭約定給付追加工程款後，依系爭合約第10條第2款約定暫時停工，亦屬有據。
3 上訴人暫時停工，既屬有據，則被上訴人於96年6月16日以上訴人逾期完工為由解除系爭合約，即難認合法。至上訴人雖亦主張其有於96年6月6日以被上訴人未依約給付工程款而向被上訴人表示解除系爭合約，惟查其所提出之合約解除約定書（見原審卷第1卷第21頁至第23頁），並無關於行使法定解除合約權之意思表示，充其量僅能認為合意解除合約之要約，而此項要約仍有待被上訴人之承諾，故尚難認僅以該約定書即認上訴人已解除系爭合約。惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條前段定有明文。本件兩造之解約雖均非有據，但被上訴人另主張終止系爭合約，依上開規定，則屬有據。
（二）本件系爭合約既經終止，則上訴人依不當得利之法則，請求被上訴人給付已完成部分及已追加施作部分之相當於工程款及追加工程款之不當得利，即為有據。經查上訴人主張其已完成如附表一所示系爭合約約定之各該工程項目及被上訴人應給付之相當工程款之金額，暨如附表二所示之追加工程項目及被上訴人應給付之金額，而被上訴人雖承認系爭工程有上訴人主張追加工程部分之施作（見原審卷第1卷第111頁反面之言詞辯論筆錄），惟就施作項目提出如附件所示之抗辯，並提出應扣減金額如附表一、二所示。本院依臺北市室內設計裝修商業同業公會（以下統稱鑑定機關）之鑑定（見原審卷第2卷第99頁至第115頁）及兩造之舉證，所為之各該施作內容及款項認定之意見，除不列計上訴人並未請求之木作工程實木地板項目、油漆工程、清潔工程款項，及下列兩造爭執之項目另予說明外，就其餘施作項目、款項及扣減金額之攻防認定意見，均與原審判決理由之意見相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定，予以引用，並整理如附表一、二所示，不再贅述。至兩造除上開已認定部分外之爭執事項，本院說明如下：
1、附表一部分：
① 客浴室地壁磚：被上訴人提出缺失照片2張（見原審卷第1
卷第159頁）主張該處地磚已全部拆除，且鑑定報告亦認該地磚為新作，計1.14坪，惟漏未估列修補費用，故應依每坪4千元計算，扣除4,560元等語。經查上開照片之拍攝日期乃96年6月17日及96年7月31日，而被上訴人係於96年6月16日向上訴人表示解除系爭合約，故依常情，在解除合約之前，被上訴人應不致擅自改變已施作之現場，是上開缺失照片顯示地磚被拆除之事實，自堪信為真實。惟鑑定機關係於97年7月12日始至現場勘查（見原審卷第2卷第99頁），其鑑定報告既記載上開地客浴室已有新作地磚（見原審卷第2卷第101頁及第109頁），則堪認係被上訴人於96年7月31日後有自行僱工重貼地磚，故上開新作地磚即非上訴人於96年6月6日以前所施作者。從而被上訴人主張應扣除此部分之工程款4,560元，核與按其所提出之估價單（見原審卷第1卷第96頁至第100頁）及系爭合約所附之估價單（見前揭卷第39頁）關於浴室地磚每坪4千元之單價計算之結果相符，自屬有據，應予准許。
② 客廳ＴＶ造型檯及主牆：上訴人主張其有施作此部分之玻
璃，惟為被上訴人所否認，並抗辯鑑定機關查勘時現場之玻璃乃其自行施作之強化玻璃。而查系爭合約約定施作之玻璃應為金絲玻璃，且證人丁○○在原審到場證稱：其負責施作之木作工程在退場時，尚未施作玻璃等語（見原審卷第3卷第51頁之言詞辯論筆錄）。再參諸被上訴人提出之缺失照片（見原審卷第1卷第169頁），亦無金絲玻璃之裝設，堪認被上訴人所稱上訴人並未安裝玻璃為可取，是上訴人請求此部分關於金絲玻璃工料金額17,920元，不應准許。
③ 造型玄關鞋櫃：被上訴人抗辯上訴人並未施作此部分之玻
璃，其上玻璃乃被上訴人自行安裝，上訴人雖提出施工圖（見原審卷第2卷第29頁）為證，主張兩造有合意縮減玻璃尺寸，並改增加鞋櫃抽屜2組，但上開施工圖並無被上訴人確認之記載，自難據為有利於上訴人之認定，故應認被上訴人所辯此部分依鑑定機關認定上訴人施作內容應按合約工程款扣除價差2,520元後，再加上被上訴人自行安裝之玻璃款項900元等語為可取。從而，上訴人就此部分所得請求之不當得利，即應扣除上開款項合計之金額3,420元。
④ 和室秀麗拉門、和室/客廳造型隔牆：被上訴人抗辯上訴
人並未施作此部分之玻璃，並提出缺失照片為證（見原審卷第1卷第170頁至第172頁），復經證人丁○○證述其木工工程退場時，尚未有玻璃之施作等語（見原審卷第3卷第51頁），堪信為真實。上訴人雖主張係被上訴人擅自解除合約後鳩工施作，被上訴人無權解約，即不得拒絕給付上開款項云云。惟查上訴人既未曾施作上開工作項目，即難認被上訴人受有何利益，則其此部分不當得利即和室拉門玻璃6,750元及和室/客廳造型隔牆玻璃9千元之請求，自不應准許。
⑤ 主臥室窗邊儲藏休閒椅：經查鑑定機關鑑定休閒椅已作木
皮新貼，並無關於扣減費用之意見（見原審卷第2卷第102頁），而證人丁○○在原審到場證稱休閒椅之木皮已換過（見原審卷第3卷第51頁），堪認於97年7月間鑑定時，已無休閒椅污漬應再扣款之問題，況上開休閒椅乃始終置放在被上訴人住處，屬被上訴人實力支配範圍，被上訴人就該休閒椅較上訴人更有能力注意防止休閒椅遭雨水潑打致生污漬，而被上訴人並不能舉證證明上開休閒椅上之污漬係上訴人所造成，則其主張休閒椅有污漬，應自上訴人可得之款項再扣款500元，並非可取。
⑥ 全室訂平天花板：被上訴人就上訴人已施作部分，主張應
扣除工程款75,000元，惟查上訴人此種天花板施工模式乃屬可接受範疇，業經鑑定機關於鑑定報告中說明甚詳（見原審卷第2卷第102頁），故被上訴人主張扣款，並非可取。
⑦ 浴廁夾板門（含門斗及五金）：浴室門扇改為橫向拉門，
故本無門斗及五金，因已改施作五金滑軌及木作貼皮滑軌隱藏盒，而鑑定機關鑑定意見認上訴人所完成之工作與約定之工程款計價相比，並無不合理（見原審卷第2卷第102頁），故被上訴人所辯應再扣除安裝門斗、五金之工料1千元，亦非可取。
⑧ 實木隔間門（含門斗及五金）：被上訴人主張上訴人未依
約以與浴廁夾板門相同者充數，應扣款6千元。惟依鑑定報告之意見，上訴人就此部分之工程款僅請求15,000元，其價格實屬合理（見原審卷第2卷第102頁），而上訴人係基於不當得利之法則為請求，則自應以被上訴人實際所受利益為給付之標準，即無再以被上訴人所受領之工作內容與合約約定不符作為扣款之依據，故被上訴人所為再扣款6千元之主張，不應准許。
⑨ 總開關箱及無熔絲開關更新：此部分依被上訴人提出之缺
失照片（見原審卷第1卷第189頁）所示，雖牆面有水泥新舊之痕跡及電線電路之設備，惟鑑定機關鑑定意見為無法研判總開關箱、無熔絲開關之新舊（見原審卷第2卷第103頁），而上訴人又不能提出任何此部分材料之購買證明，自難認上訴人主張上開工作其已全部施作完成，故應其請求此部分之不當得利，應按合約工程款之價格扣除上訴人所自承應予扣除之金額8千元（見原審卷第2卷第22頁）。
⑩ 暖風機、燈具安裝工料：上訴人主張因被上訴人自行解除
或終止合約，致未能安裝上開暖風機及燈具，故被上訴人仍應給付上開款項。惟上訴人既自承尚未施作上開暖風機及燈具項目，即難認被上訴人受有何不當得利，故其此部分請求不應准許。又上訴人所購買之暖風機雖仍在被上訴人住處，為兩造所不爭執，惟此乃被上訴人應將上訴人置放其住處之暖風機返還上訴人之問題，應由兩造另行安排處理交付之事宜，自不得因此即謂上訴人得請求被上訴人給付暖風機之款項。附此敘明。
⑪ 空調電源及排水管新配：
上訴人對於原審以其僅施作部分，尚有主臥室排水管路未施作，而予扣款4千元之認定，再以被上訴人提出之主臥外推女兒牆室外磁磚貼補缺失照片為證（見原審卷第1卷第201頁），主張其確有施作主臥室空調電源及排水管新配，不應扣款4千元。惟被上訴人否認上訴人有確實新配施作，而經查上開照片所顯示者僅為電線之裸露，尚難認有完成排水管之新配，此外，上訴人就其有新配完成上開電源及水管，復不能提出相關單據以資證明，仍難認其此部分主張為可取。
⑫ 廚房地磚新作：此部分係經被上訴人自行重新施作，故上訴人請求此部分之不當得利16,500元，不應准許。
2、附表二部分：
① 廚房壁磚新貼工料、主臥浴廁地壁磚新貼工料：
此部分業經鑑定機關鑑定上訴人就主臥室部分施工之數量含損耗僅有6.8坪，應扣除2.4坪未完成之工作即9,600元，就廚房部分施工數量含損耗為8.8坪，應扣除未施作之
0.2坪之工作即800元明確（見原審卷第2卷第106頁）。上訴人自僅得請求該完成部分之不當得利，逾此部分之請求，不應准許。
② 加壓馬達迴路及開關新配：鑑定機關以現場未看到馬達，
鑑定上訴人並未為此部分工作之施作（見原審卷第2卷第106頁）。上訴人則主張此部分與馬達本體無關，其業已將迴路及開開關施作於廚房牆面完畢，故自得請求此部分之款項2,500元。惟被上訴人否認上訴人有施作此部分工作。查上訴人雖以被上訴人提出之缺失照片水電工程部分（見原審卷第1卷第194頁）為證，主張其有施作迴路及開關，惟查上開照片並無從辨識有新作加壓馬達迴路及開關暨馬達之存在，而上開三者乃屬同一套組之施作項目，本難切割分別計價，上訴人既不能舉證證明已確實完成全部內容，則其主張有施作此部分工作，即非可取。其請求此部分之不當得利2,500元，不應准許。
③ 主臥室/孩童房/和室地面木作架高：鑑定機關勘查現場時
，認現場並無架高之事實（見原審卷第2卷第108頁），故上訴人主張有施作此部分並不可取。其所為此部分不當得利3,600元之請求，不應准許。
（三）綜上，上訴人就其所完成之工程部分，經扣減後，可得請求之金額為851,548元（其計算式為：拆除及清運工程82,000元+泥作工程84,160元+木作工程208,210元+水電工程87,600元+金屬工程131,602元+追加工程257,976元=851,548元），扣除上訴人已受領之54萬元，上訴人尚得請求被上訴人給付之金額即為311,548元。被上訴人雖抗辯因上訴人有不完全給付及給付遲延，應賠償違約金及損害賠償，其得主張抵銷云云。惟查上訴人未依期限停工並非無據，被上訴人因此解除合約乃不合法，已如前述，故被上訴人依民法第227條及第226條規定暨系爭合約第10條請求違約金及損害賠償，均非有據，其此部分抵銷之主張，亦不可取。
三、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款311,548元及自起訴狀繕本送達翌日即96年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開應予准許之金額133,191元本息部分所為上訴人敗訴之判決，則有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至就其餘178,357元本息部分所為被上訴人敗訴之判決，則無不合。被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 李翠齡