臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1041號
抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人祭祀公業許標重、乙○○間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國98年5 月19日臺灣臺北地方法院98年度全字第22號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：相對人祭祀公業許標重（下稱祭祀公業許標重）之原管理人許新榮於民國98年1 月21日死亡，而有召集臨時派下員大會選任新管理人之必要，祭祀公業許標重之派下員許吉和不知由何處取得派下員連署書，逕於98年4月14日發函通知在98年4月25日召集臨時派下員大會（下稱系爭派下員大會），並作成由相對人乙○○（下稱乙○○）當選新任管理人之決議，許吉和為無召集權之人，系爭派下員大會自通知至開會期間僅11日，且2 名候選人乙○○及許明德皆未迴避而參與表決，顯屬召集程序違法及決議有重大瑕疵。抗告人於系爭派下員大會時當場表示異議，並於98年4月28日向原法院提起確認98年4月25日召開之系爭派下員大會決議無效或應予撤銷之訴（98年度訴字第663 號），現正審理中。然祭祀公業許標重所有座落臺北市○○區○○段2小段第26號、26-3 號土地，在許新榮生前，即與建商成立買賣契約，買賣價金約新台幣（下同）1,257 萬元（下稱系爭價金），許新榮驟逝後，許吉和及乙○○等人趁機侵占許新榮生前所保管祭祀公業許標重之財產清冊、買賣契約書、銀行存摺、印鑑等重要文件資料，系爭價金於買賣契約簽約後應已匯入以祭祀公業許標重名義所開設之銀行帳戶，乙○○既依系爭派下員大會決議，形式上當選為祭祀公業許標重之管理人，自持有該銀行之存摺及印鑑，而得提領系爭價金。許吉和擅自以違法程序召開系爭派下員大會選舉乙○○為新任管理人，係為藉以掩飾伊等侵占之犯行。依祭祀公業許標重規約書第7 條規定僅能遏止少數人決定祭祀公業土地之處分行為，至於財產出租、出借等管理行為，無法依土地法第34條之1 規定限制，僅憑管理人個人之好惡即能決定，為防止祭祀公業許標重派下員權利繼續發生重大損害，若非及時禁止乙○○行使管理人職權，恐不能遏止乙○○擅自處分祭祀公業許標重之財產，祭祀公業許標重之財產若遭違法處分，所受損害將難以彌補，為此，聲請本件假處分，願供擔保請准宣告於原法院98年度訴字第663 號民事事件終結前，祭祀公業許標重不得使乙○○行使管理人職權，乙○○亦不得行使管理人職權，原裁定駁回抗告人之聲請，顯有未洽，爰求廢棄原裁定，准許抗告人之聲請等語。
二、按民事訴訟法第538 條規定，於爭執之法律關係，為防止重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院22年抗字第1099號判例意旨參照）。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。
三、經查：抗告人聲請本件假處分，雖據抗告人提出祭祀公業許標重派下員名冊、連署書、系爭派下員大會通知函、民事起訴狀、系爭派下員大會會議紀錄、祭祀公業許標重規約書、開會通知、刑事告訴暨聲請將被告限制出境狀等影本各1 份為證（見原審卷第8 至23頁），惟上開證據僅能認定係對假處分之「本案請求」為釋明。至於定暫時狀態假處分之原因即「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」者，抗告人僅略謂：乙○○既持有祭祀公業許標重名義開設之銀行存摺及印鑑，自得提領許新榮生前，與建商成立買賣契約所獲得之系爭價金，且得憑個人之好惡擅自決定祭祀公業許標重財產出租、出借、管理處分行為，而有發生重大損害與急迫危險之虞云云，然查：祭祀公業許標重名義所開設之銀行存摺及印鑑，是否確在乙○○保管中？建商是否已給付系爭價金？乙○○究有何侵占系爭價金，有何不當為財產處分、出租、出借等行為，有何致祭祀公業許標重派下員發生重大損害與急迫危險之虞？均未據抗告人提出何證據以釋明之。抗告人就假處分之原因既未提出即時能調查之證據以釋明，揆諸前開說明，自應認抗告人聲請本件假處分於法不合，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 8 月 3 日
書記官 應瑞霞