臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1324號抗 告 人 甲○○
號5樓抗告人因與相對人乙○○華民國98年7月22日臺灣士林地方法院98年度裁全字第1827號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣貳拾柒萬元為相對人供擔保後，得對相對人之財產於新臺幣捌拾萬元之範圍內為假扣押；但相對人如以新臺幣捌拾萬元為抗告人供擔保後，得免為或撤銷假扣押。
聲請及抗告費用均由相對人負擔。
理 由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，然假扣押有防止債務人脫產之目的，法院於審理假扣押聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假扣押之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假扣押之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假扣押之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假扣押之查封，債務人無脫產之虞，假扣押程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假扣押之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假扣押程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假扣押裁定前即使債務人知悉債權人聲請假扣押之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許假扣押之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非准許假扣押之即時抗告之規定，應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假扣押之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假扣押之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院係駁回債權人即抗告人假扣押之聲請，本院審酌全案情節，認無使債務人即相對人乙○○ (原名鄭思舜)陳述意見之必要，核先敘明。
二、抗告意旨略以：抗告人於民國（下同）97年1月10日與相對人簽定房屋買賣契約，因相對人遲遲無法交屋，依據兩造所訂定的草約內容，如訂約半年內無法完成交屋時，抗告人得要求退還訂金及加倍賠償訂金等，惟抗告人僅多次要求相對人盡速退回定金新台幣（下同）800,000元部分，而相對人置之不理，並於98年4月13日設定抵押權於第三人鄭思禹；此外，抗告人曾於98年4月15日具狀向臺灣臺北地方法院聲請調解，而於調解過程中，相對人表示目前無法還款，僅能在其目前所居住的違建受都市更新改建補償後，始能返還其訂金，對此，抗告人為確保權利，爰聲請對相對人居住之臺北市○○區○○街○○○號增建部分為假扣押等語。
三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，為民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項及第526條第1項、第2項所明定。又釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。同法第284條前段定有明文。依上開規定可知，債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因加以釋明。該項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。若債權人就其請求及假扣押之原因絲毫未予釋明，法院尚且不得命供擔保後為假扣押，遑論為准免供擔保之假扣押裁定。又所謂「請求之原因事實」，即本案請求所由發生之原因事實；「假扣押之原因」係指債務人日後有不能強制執行或甚難執行之虞，或應在外國為強制執行之情形，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移往遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等是，債權人就假扣押之原因應提出可使法院信其主張為真實之證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。經查，抗告人聲請假扣押，業據提出稅籍證明書、房屋買賣草約書影本為證，已釋明對相對人「請求之原因事實」，而就「假扣押之原因」部分，依抗告人於原法院即已提出之土地、房屋登記謄本顯示，相對人於98年4月13日復設定3,500,000元第二順位抵押權予第三人鄭思禹，是抗告人就相對人財產日後求償恐將落空，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，確屬可能，足認抗告人就假扣押之原因亦已為相當之釋明。縱其釋明尚難認為充足，惟其既陳明願供擔保，本院認足補釋明之欠缺，其請求自應准許。原法院以抗告人就假扣押之原因，未能提出能使法院信其主張為真實之證據，而駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，酌定抗告人應供擔保之金額，准許抗告人假扣押之聲請，裁定如主文第2項所示。。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
民事第五庭
審判長法 官 陳博享
法 官 梁宏哲法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
書記官 秦慧榮