臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1687號抗 告 人 乙○○相 對 人 甲○○上列當事人間履行契約再審之訴事件，抗告人對於中華民國98年9月8日臺灣板橋地方法院98年度再字第10號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院起訴及本院抗告意旨略以：相對人甲○○為伊之弟弟，明知伊長住美國，在台居所地為「台北縣樹林市○○里○鄰○○街12之1號」，卻於原法院91 年度訴字第1159號履行契約事件（下稱系爭履行契約事件）中，在起訴狀上故意不記載該地址，反記載伊無人代為收受信件之戶籍地址「台北縣樹林市○○街○○○○○號」，致伊未收受該件之起訴狀繕本及開庭通知等資料，而不知有該件訴訟存在，更遑論出庭答辯，因此受敗訴判決確定，相對人此舉，已屬民事訴訟法第496條第1項第6款規定之情形，伊自得對系爭履行契約事件確定判決提起再審之訴。詎原法院竟以伊再審訴狀未表明再審理由知悉在後，並自知悉時起30日內提起之證據，不符民事訴訟法第501條第1項第4款之規定，且另案原法院98年度重訴字第268號履行契約事件，已於98年5月14日送達該案起訴狀繕本及系爭履行契約事件判決予伊，認伊已知上開再審理由，竟遲至98年7月16日始提起本件再審之訴，顯已逾民事訴訟法第500條所定之30日不變期間，逕以其訴不合法而駁回（下稱原裁定），自有未當。爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定。而依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所。同法第24條定有明文。是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準。至戶籍法第23條、第24條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記；戶籍登記事項錯誤或脫漏時，應為更正之登記，僅係戶政管理之行政規定，戶籍地為行政法上之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所（最高法院93年度台抗字第393號裁定參照）。第按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。最高法院64年台抗字第481號判例參照。查抗告人雖設籍在「台北縣樹林市○○街○○○○○號」，惟已於89年10月18日持美國護照出境，並於91年辦理除戶登記（於97年5月24日入境，於97年5月26日再行遷入登記），有抗告人全戶戶籍資料查詢結果可稽（見本院卷第22、55頁），足證抗告人並未住在「台北縣樹林市○○街○○○○○號」，且已為廢止該址為戶籍地址之意思。又抗告人雖於91年5月30日持美國護照入境，但於91年6月2日即出境，嗣於97年5月24日持中華民國護照入境，旋於97年6月1日出境，復於98年4月28日持中華民國護照入境，於98年5月1日再出境，有98年10月26日列印之抗告人入出境查詢結果瀏覽表、抗告人中華民國護照內頁、美國護照封面足憑（見本院卷第12、26、27、56、57頁），可見抗告人於89年10月19日起至91年5月29日、91年6月3日至97年5月23日、97年6月2日至98年4月27日、98年5月2日起迄今，上開期間均係住在美國，返台僅短暫停留，旋即飛回美國，尚難認其有在台久住之意思。準此，相對人對抗告人提起系爭履行契約事件訴訟，原法院於91年6月3日按抗告人已廢止之戶籍地址「台北縣樹林市○○街○○○○○號」，送達起訴狀繕本、91年6月28日言詞辯論通知，並以無法將上開文書依民事訴訟法第136條、第137條規定為送達，於91年6月6日將之寄存該址之警察機關即台北縣政府警察局樹林分局樹林派出所，進而於91年6月28日言詞辯論期日准為一造辯論而定於91年7月12日宣判，復於91年8月1日將該件民事判決寄存樹林派出所等情，業據本院調閱系爭履行契約事件卷查明無誤，有起訴狀、言詞辯論筆錄、民事判決、送達證書等件可稽（見外放系爭履行契約事件卷影本第4、16、17、18、26至28、34、35、
38、39頁），揆諸前揭說明，上開戶籍地址既非應為送達之處所，且抗告人當時未在國內，自不得於該址為寄存送達，是項寄存送達於法未合，不生送達之效力。嗣相對人經原法院通知後，又聲請對抗告人為公示送達獲准，已於91年12月28日將上開民事判決刊登在民眾日報，原法院則以上開民事判決已於92年2月6日確定，遂核發民事判決確定證明書予相對人（見同上卷第48、52至62、64頁）；然抗告人於上開期間，並未居住在國內，已如前述，縱其應為送達之處所不明，依民事訴訟法第149條第1項第3款規定，對之應為國外公示送達，乃原法院竟依同法第149條第1項第1款、第151條第
1、2項規定，准為國內公示送達（見同上卷第56頁），亦有未合，仍難認已生送達之效力。
三、次按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。又再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；但自判決確定後已逾五年者，不得提起；以第496條第1項第5款、第6款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。民事訴訟法第440條前段、第500條分別定有明文。承前所述，原法院在系爭履行契約事件，對於抗告人之起訴狀繕本、言詞辯論期日通知及民事判決正本，均未合法送達，依上開說明，系爭履行契約事件之民事判決既未合法送達抗告人，自無從起算抗告人之上訴期間，該件民事判決即難謂已確定，抗告人亦無從對之提起再審之訴。雖抗告人曾於98年4月30日出具民事委任書，委任王藹芸律師、李宜光律師聲請閱覽系爭履行契約事件全卷，縱因閱卷而知悉該案判決內容，要與法定起算上訴期間之「判決送達後」此要件不符，要難遽認上訴期間因此進行，進而確定。至於另案原法院98年度重訴字第268號履行契約事件（由原案列98年度司板調字第21號改分），原法院雖於98年5月14日將該案起訴狀繕本及系爭履行契約事件判決一併按「台北縣樹林市○○街○○○○○號」送達抗告人，但抗告人當時未在國內（於98年5月1日出境後，迄未再入境），顯見於另案送達證書上簽署抗告人姓名「乙○○」者，應非抗告人（見原審卷第46頁，本院卷第13頁），仍難認系爭履行契約事件判決已合法送達抗告人。
四、綜上，系爭履行契約事件判決並未合法送達抗告人，無從起算抗告人之上訴期間，該件判決更遑論已告確定，抗告人自不得對未確定之系爭履行契約事件判決提起再審之訴。從而，原法院以抗告人再審之訴為不合法，裁定駁回，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
書記官 章大富