臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1856號
抗 告 人即債權 人 乙○○抗告人因與相對人即債務人甲○○間強制執行事件聲明異議，對於民國98年9 月16日臺灣士林地方法院98年度事聲字第38號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院異議及本件抗告意旨略以：伊聲請針對「債務人應就坐落臺北市○○路○段○○○號房屋2樓之浴廁地板予以檢修，加強防水處理、防止其漏水滲漏或注入臺北市○○路○段○○○號1樓房屋，並回復其滲漏前之原狀」為強制執行部分， 執行法院於96年11月29日士院鎮96執字富字第28077號執行命令命債務人自動履行，如逾期不履行，即依強制執行法第127條規定， 以相對人之費用命第三人代為履行，或依強制執行法第128條規定得拘提、管收或處怠金。 因相對人逾期未履行， 抗告人已於期滿後之97年1月30日陳報，執行法院自應以債務人之費用命第三人代為履行，執行法院並於98年2月24日檢附第三人「一一防水工程行 」之防水工程修繕費用單據函知抗告人表示意見，上開單據之金額僅新台幣（下同）15,000元，遠不及本案訴訟進行中由社團法人中華民國營建防水技術協進會（下稱營建協會）出具之鑑定報告書上所載修復費用46,910元，可見本件並未執行完畢，且無執行程序難以續行之情事，法院應令第三人代為履行。執行法院通知抗告人提出修復計畫，記載：修復單位之名稱、預計修復所需時間、預估修復所需之費用及估價單明細等事項，均非執行命令所載相對人及抗告人應為之行為，亦非續行執行程序之必要行為。抗告人已提出上開載明修復費用為46,910元之鑑定報告書，法院即得據以酌定修復費用，無令抗告人再估之必要，況提出修復計畫書將造成修復計畫凌駕執行命令、阻礙相對人完成應為行為、增加相對人負擔、浪費資源等後果。且執行標的物係第三人所有之建物，需公權力或執行官帶同到場始得進行，伊無從自行為之。是司法事務官以伊2次未依通知於限期內提出修復計畫書為由， 依強制執行法第28條之1之規定駁回伊上開部分之聲請， 原法院竟駁回異議，均非合法，爰請求廢棄原裁定云云。
二、原法院駁回抗告人之異議，係以：債務人已失蹤多年，為酌定費用並命第三人代為履行修繕行為，非進行勘估鑑定，並由抗告人陳報修復計畫書及代為預納鑑定及代履行之費用，否則執行程序難以續行，抗告人未預繳鑑定費用及2次逾期未提出修復計畫書並陳報修復單位，致無從進行此部分執行程序，則依強制執行法第28條之1規定， 駁回抗告人此部分強制執行之聲請，為裁判基礎。
三、按依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行；前項費用，由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，並得命鑑定人鑑定其數額，強制執行法第127條第1項及第2 項分別定有明文。又債權人於執行程序中應為一定必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為該行為，無正當理由逾期仍不為者，致強制執行程序不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後，撤銷已為之執行處分，亦為強制執行法第28條之1第1款所明定。
四、經查：㈠抗告人執原法院簡上字第173號確定判決主文第3項：「（債
務人）甲○○應就坐落台北市○○路○段○○○號房屋2樓（下稱系爭房屋）之浴廁地板予以檢修，加強防水處理、防止其漏水滲漏或注入臺北市○○路○段○○○號1樓房屋，並回復其滲漏前之原狀」為執行名義，向原法院聲請命相對人為上開行為，經執行法院於96年11月29日以士院鎮96執富字第28077號執行命令命相對人自動履行， 有抗告人強制執行聲請狀、上開判決書、執行命令附卷可查（原法院執字卷第6-24、32頁）。債務人並無依上開執行命令自動履行，且經執行法院函請臺北市政府警察局南港分局查訪系爭房屋現在使用情形據覆：「經派員按址查訪，據現住人黃美鳳指稱甲○○於
76 年8月20日離家出走不知去向，並向警方報案迄今尚未尋獲」，有該分局97年8月22日北市警南分刑字第09730967900號函附卷（原法院執字卷第98頁），可見：債務人甲○○行蹤不明多年，執行法院無從期待相對人繳納費用後，命第三人代為履行。
㈡第三人吳素娥雖於原法院97年8月21日之調查筆錄陳述：「
…系爭房屋…目前有整理，且二樓已經有修繕及防水…」等語，並提出一一防水工程行出具之估價單、統一發票可參（原法院執字卷第90頁反面、100頁，本院卷 第16頁），執行法院因而於98年3 月10日發函詢問抗告人是否仍需執行，抗告人陳報未聞上開情事，有該函件及抗告人之陳報狀在卷（原法院執字卷第272、274-275頁），可見抗告人否認系爭房屋有修繕情事，是執行法院仍有酌定由第三人代為履行費用之需。就此，執行法院得指定鑑定人鑑定修復數額，抑由抗告人陳報具體修復計畫書及提出修復履行費用後據以為之，執行法院先於98年3 月25日發函委請台灣營建防水技術協進會至現場勘估鑑定，惟抗告人未依上開協進會通知預繳費用而未得，有原法院士院木96年執富字第28077號函 及台灣營建防水技術協進會98年4 月7日台（98）防協會字第031號函在卷（原法院執字卷第278、288頁），則執行法院因而再通知抗告人提出修復計畫書，以資酌定代履行之費用，實屬必要，抗告人所為：執行法院命伊提出修復計畫是不必要行為之抗辯，應無可採。
㈢抗告人雖抗辯：伊已提供本案訴訟進行中營建協會之鑑定報
告書，自無再為鑑定之需云云。查抗告人提出在原法院88年度簡上字第173號民事訴訟進行中由營建協會於90 年12月27日出具之鑑定報告書（原法院執字卷第296至297-1頁），然斟酌該鑑定報告作成迄今已有7 年餘，當時估計之人工及材料費用已與執行時距離相當時日，至於第三人吳素娥於原法院97年8 月21日之調查筆錄陳述：「…系爭房屋…目前有整理，且二樓已經有修繕及防水…」，並提出一一防水工程行出具之估價單、統一發票可參（ 原法院執字卷第90頁反面、100頁，本院卷第16頁）， 即系爭房屋之前已有修繕是否屬實，系爭房屋於本案訴訟進行中之鑑定與現今執行時之情況是否有所差異，均有未明，益見現今系爭房屋之檢修、加強防水處理及防止水滲透之部位有再至現場實際勘估鑑定之必要，無從以7年前鑑定報告據以酌定代為履行之費用。
㈣抗告人另以：系爭房屋係第三人所有，必需公權力或執行官
帶同到場始得進行，伊無從自行為之云云置辯。查強制執行法第127條可代替行為請求權之執行方法， 執行法院得命第三人代為履行，此第三人得由執行法院酌定債權人或其他適當之人為之。 查執行法院於98年3月25日函知抗告人：請其於98年4月9日會同執行人員及台灣營建防水技術協進會至現場進行修繕、修補及防水等措施之估價，通知抗告人先行估價機關預納費用，惟抗告人未預納，已如上述，執行法院再於98年4月7日、4月14日兩度通知抗告人於7日內提出修復計畫書， 抗告人分別於98年4月9日、4月17日收受通知，均有送達證書可按（原法院執字卷第291、307頁），惟抗告人均未提出修復計畫書，則執行法院根本無從繼續進行執行行為。若抗告人為提出修復計畫書，有需執行法院協助會同至系爭房屋勘估者，自得向執行法院聲請派員協助，茲抗告人從未為此聲請，以此托辭，自非正當。至於抗告人指摘：系爭房屋已非債務人所有云云，根本與本件執行名義所載債務人甲○○所負履行修繕之行為義務無涉，委無足取。
㈤本件有關命債務人為修繕履行行為之強制執行部分，執行法
院指定鑑定人鑑定數額，因抗告人未預繳費用而未得，嗣再定期命抗告人提出修復計畫書以資酌定代履行之費用數額，在執行法院未酌定代履行費用前，自無從逕以債務人甲○○遭拍定財產後結餘發還之財產預行支付逕命第三人代為履行，故抗告人抗辯：執行法院應逕以債務人之費用命第三人代為履行乙節，亦無可採。
五、綜上所述，本件有關命債務人修繕履行可代替行為之強制執行程序，執行法院先指定鑑定人鑑估勘查，因抗告人未預繳鑑定費用，致無從知悉命第三人代為履行之費用；執行法院其後2次命抗告人提出修復計畫書， 抗告人均未為之，致無從繼續執行程序之實施，則司法事務官爰依強制執行法第28條之1規定， 駁回抗告人此部分強制執行之聲請，並經原法院駁回抗告人之異議，均無不合。抗告人仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：本件抗告為無理由，依強制執行法第30 條之1，民事訴訟法 第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 張淑芳