臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1918號抗 告 人 甲○○相 對 人 乙○○上列當事人間強制執行事件，抗告人對於中華民國98年10月27日臺灣臺北地方法院98年度執事聲字第41號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由按「依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得
以債務人之費用，命第三人代為履行。」、「依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代為履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得拘提、管收之或處新台幣 3萬元以上30萬元以下之怠金。其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金。」強制執行法第127條第1項、第128條第1項定有明文。所稱債務人應為之一定行為，應以債務人可能履行者為限；若債務人不可能履行，即無從以債務人之費用命第三人代為履行，亦不可能以拘提、管收或處怠金之方式促其履行。次按不動產抵押權之塗銷登記，原則上得由抵押權人、原設定人或其他利害關係人提出登記原因證明文件（如同意塗銷證明文件或債務清償證明書），單獨申請之（土地登記規則第27條、第34條、第69條、第145條規定參照），故倘非抵押權人同意塗銷或證明債務已清償，其抵押權尚非第三人得任意處分之標的。
本件抗告人於民國98年6月8日以臺灣臺北地方法院（下稱臺北
地院）於85年8月10日成立之85年度重訴字第602號和解筆錄為執行名義，主張：其已就和解內容第 2項即相對人同意將臺北市○○區○○段 2小段584、586、586-1、587、587-1、589、589-1、598、598-1地號土地應有部分各 100分之29及599-2地號土地應有部分 1萬分之3412（下合稱系爭土地）移轉登記予抗告人部分，自行辦妥所有權移轉登記，惟相對人未依和解內容第3項第3款後段將塗銷抵押權所需證件交付抗告人之律師，致抗告人迄今無從辦理同款前段即相對人「就其所移轉土地權利範圍，應負責塗銷抵押權設定登記」部分等情，聲請就塗銷抵押權設定登記部分對相對人強制執行；所稱「抵押權」係指相對人於83年 6月24日以系爭土地設定予案外人呂黃嬌之抵押權（參見原法院98年度司執字第47761號卷第 6至7頁之和解筆錄、第8至32頁之土地登記謄本）。嗣抗告人曾於98年 8月4日自行向臺北市古亭地政事務所申請辦理抵押權塗銷登記，惟經該所以和解筆錄之立和解書人為兩造，對抵押權人呂黃嬌自無效力為由，通知補正登記原因證明文件（參見原法院98年度司執字第47761號卷第108頁之補正通知函），抗告人遂聲請原法院限期命相對人協同抵押權人呂黃嬌提出「抵押權塗銷同意書」及辦理和解內容第3項第3款前段塗銷抵押權設定登記之義務。原法院於98年8月20日以執行命令命相對人依和解內容第3項第3款履行，相對人迄未履行（參見原法院98年度司執字第47761號卷第118頁之聲明異議狀及第130、131頁之執行調查筆錄）。
經查，上開和解筆錄內容第3項第3款前段關於相對人應負責塗
銷設定登記之「抵押權」，其抵押權人既係呂黃嬌，即非相對人得任意處分者，執行法院自不得命相對人塗銷呂黃嬌之抵押權，亦不得命第三人代為履行，或以拘提、管收或處怠金之方式促相對人履行。又呂黃嬌既未參加和解，縱然相對人於上開和解筆錄中同意負責塗銷該抵押權設定登記，上開和解筆錄亦不能拘束呂黃嬌，呂黃嬌並無提出「抵押權塗銷同意書」供相對人塗銷該抵押權設定登記之義務。至於抗告人雖依相對人所提協議書影本，主張：呂黃嬌已與相對人簽訂協議書，願配合上開和解筆錄變更抵押權設定範圍，相對人已具備履行債務之先決條件等語。然相對人所提協議書第 1條約定「甲方（即呂黃嬌）同意於85年 8月底前先行塗銷前述10筆地號土地（即系爭土地）之抵押權。惟乙方（即相對人）應將第三人甲○○支付其之代墊稅款本息中之新臺幣 150萬元，全數交付甲方做為清償部分借款之用」，第2條第1款約定「如乙方未能於86年 2月8日前履行第1條後段之給付，則應無條件提供重新設定抵押權所需之相關文件並用印及配合將前述10筆地號土地重新設定抵押權予甲方」（參見本院卷第23頁）。相對人主張：其於上開和解筆錄成立前之85年8月8日先與呂黃嬌簽訂協議書，情商呂黃嬌同意塗銷其抵押權設定登記，嗣於85年 8月21日依和解內容第3項第3款前段辦理塗銷抵押權設定登記，然因抗告人遲不依和解內容第3項第2款給付代墊稅款本息，逾相對人與呂黃嬌協議之時限，致呂黃嬌要求依協議書第2條第1款重新設定抵押權，其後相對人未再取得呂黃嬌之同意塗銷證明文件，無從辦理塗銷抵押權設定登記等語，參酌相對人所提85年 8月16日他項權利變更契約書（參見本院卷第52至55頁）與85年 8月20日他項權利證明書（參見本院卷第24至30頁）所載呂黃嬌於系爭土地設定之抵押權權利範圍，確已依上開和解筆錄和解內容第2項 及第3項第3款前段辦理變更登記，即584地號等9筆土地之設定權利範圍由全部變更為應有部分各100分之71、599-2地號土地之設定權利範圍由4080分之2349變更為應有部分4080分之957， 抗告人所提98年6月2日系爭土地登記謄本記載呂黃嬌於系爭土地設定之抵押權權利範圍則回復登記為584地號等9筆土地之全部、599-2 地號土地之應有部分4080分之2349（參見原法院98年度司執字第47761號卷第8至32頁之土地登記謄本）等情，可見相對人主張呂黃嬌雖曾與相對人簽訂協議書，同意塗銷抵押權設定登記，且曾依協議書第1條前段 辦理塗銷（即變更登記），惟其後已再依協議書第2條第1款辦理重新設定等情，尚非無據。抗告人未證明相對人已履行協議書第1條 後段關於相對人應將抗告人所支付代墊稅款本息中之150萬元 交付呂黃嬌之條件，亦未證明相對人於抵押權重新設定後另取得呂黃嬌之同意塗銷證明文件或債務清償證明書，其主張相對人已具備履行債務之先決條件等語，並無依據，亦不能認相對人已得辦理塗銷抵押權設定登記而不為。從而，上開和解筆錄和解內容第3項第3款前段關於相對人「就其所移轉土地權利範圍，應負責塗銷抵押權設定登記」部分，即不能強制執行。原法院司法事務官於98年 9月21日駁回抗告人強制執行之聲請，原法院復依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第240條之4第3項規定，裁定駁回抗告人之異議，均無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第30條之1、 民
事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 林玲玉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
書記官 倪淑芳