臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第626號抗 告 人 財團法人馬偕醫護管理專科學校法定代理人 乙○○相 對 人 南亞營造股份有限公司法定代理人 甲○○代 理 人 孔繁琦律師
董惠平律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，抗告人對於中華民國98年3月9日臺灣士林地方法院98年度建字第11號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於主文「原告應於收受本裁定翌日起七日內提付仲裁，逾期即駁回本訴」部分廢棄。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人於原審聲請意旨略以：㈠相對人向抗告人承攬「三芝校區整體校園整地暨公共設施
第一期之聯外道路及橋樑工程」（下稱系爭工程），雙方訂有工程合約，嗣後因抗告人尚有工程款未支付，且有可歸責於抗告人之事由，致相對人遲延開工受有損害，相對人於民國（下同）94年10月19日向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，請求抗告人給付工程款新台幣（下同）20,609,512元，由仲裁協會以94年度仲聲字愛字第107號受理中，相對人選任王伯儉先生為仲裁人，抗告人選任洪堯欽律師為仲裁人，並由法院選任蘇錦江先生為主任仲裁人，組成仲裁庭，仲裁詢問程序已於95年7月18日開始進行。
㈡嗣後雖發生主任仲裁人蘇錦江先生及仲裁人王伯儉先生於
00年00月間辭去職務，致仲裁庭不能執行職務，惟此與仲裁法第21條第1項、第3項規定之仲裁庭逾期未作成判斷書之情形不同。因相對人既已提付仲裁，且繫屬在先，抗告人即應遵守仲裁協議約定，不得再另行起訴，故抗告人起訴請求確認相對人就系爭工程對抗告人之工程款請求權暨損害賠償請求權均不存在，已違一事不再理原則，依仲裁法第4條第1項規定，本件訴訟程序亦應裁定停止等語。
二、原法院裁定意旨略以：本件原仲裁程序之停止，係因主任仲裁人及仲裁人辭去職務，致該仲裁庭因故不能執行職務，仲裁程序不能合法進行，該等無法進行之期間，自不應計入仲裁法第21條第1項、第3項所規定仲裁庭應作成判斷書之期限內，故相對人於本案之言詞辯論前，聲請裁定停止訴訟程序，並命抗告人於一定期間內提付仲裁，應予准許等語。
三、抗告人抗告意旨略以：㈠本件之仲裁程序已逾仲裁法第21條第1項所定之期間，經抗告人提起本件訴訟後，該仲裁程序即應視為終結。
㈡本件仲裁程序開始進行後，至仲裁法第21條第1項所規定
之6個月仲裁期限即將屆滿時，相對人所選任之仲裁人王伯儉先生及法院選定之主任仲裁人蘇錦江先生突然於辭任，致仲裁庭解散，相對人本應儘速重新選任仲裁人，但相對人卻延滯1年10個月後，方在97年10月間始選任林美惠女士為仲裁人，顯然惡意遲延終結之程序，已違背其當初選擇仲裁以求快速解決紛爭之目的，故基於「仲裁程序貴在迅速」之原則，及為避免「相對人藉由怠於選任仲裁人以達到遲延仲裁程序」之違反訴訟誠信原則之行為，應將最高法院95年台抗字第449號裁定意旨作目的性之限縮解釋，故本件應無前揭裁定意旨之適用云云。
㈢仲裁法第4條之規定係適用於當事人所提起之訴訟與另行
提起之仲裁係屬同一事件之情形，本件仲裁之事件與抗告人於原法院提起之事件，雖當事人及請求之給付或確認之標的相同，但兩者訴之聲明並不相同。抗告人於民事訴訟程序之聲明為確認兩者就系爭工程之工程款與損害賠償請求權不存在，係屬消極確認之訴，且不得請求強制執行；而相對人提付仲裁之聲明為請求給付工程款及損害賠償，係屬給付訴訟。因抗告人所提起之消極確認之訴並不包含相對人提付仲裁事件之聲明，故抗告人起訴聲明無可以代用，兩者並非同一事件，故無仲裁法第4條第1項規定之適用。
三、經查：㈠本件相對人行使程序選擇權後，抗告人應受其拘束：
①按當事人於契約中約定得以仲裁或訴訟解決爭議，係賦
予當事人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束。倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。當事人此程序選擇權應受仲裁機關、司法機關之平等重視與保護（最高法院96年度台上字第1491號判決意旨參照）。
②兩造於92年1月17日就系爭工程簽訂工程合約書，其中
第21條第1項關於爭議處理部分係約定如下：「甲方（即抗告人）與乙方（即相對人）因履約而生爭議者，應依法令及合約規定，考量公共利益及公平合理，本著誠信和諧之精神，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：㈠提付中華民國仲裁協會依仲裁法以仲裁方式處理，並以甲方指定之仲裁處所為其仲裁處所。㈡提起民事訴訟。㈢依其他法律申（聲）請調解。㈣依合約或雙方合意之其他方式處理。」（見原審卷第22頁）。雙方雖未於契約中明文約定「應」提付仲裁，但其等對於以仲裁或訴訟方式解決爭議，已有約定，即係賦予當事人程序選擇權，因相對人於94年10月19日向仲裁協會聲請仲裁，請求抗告人給付工程款，由該協會以94年度仲聲字愛字第107號受理中，故本件於相對人行使程序選擇權選擇仲裁程序解決兩造因履約所生之爭議後，抗告人即應受其拘束，先予敘明。
㈡抗告人於民事訴訟程序提起本事件之訴訟標的，係被包含於相對人前於仲裁程序提起之事件內：
①按所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係
就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院46年台抗第136號判例意旨參照）。
②本件相對人於94年10月19日聲請仲裁之聲明事項為抗告
人（財團法人馬偕醫護管理專科學校－下稱馬偕護專）應給付相對人（南亞營造股份有限公司－下稱南亞公司）20,609,512元整及自本仲裁聲請書狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息（見原審卷第23頁）。而抗告人於97年11月18日向原法院起訴之聲明為確認相對人（南亞公司）對抗告人（馬偕護專）就系爭工程之工程款請求權暨損害賠償請求權均不存在。兩造對於前開仲裁程序事件與民事訴訟程序事件之當事人及訴訟標的相同乙節，均不爭執（見本院卷第5頁、第11頁）；且相對人於仲裁程序事件係請求抗告人給付系爭工程之工程尾款及賠償遲延損害，而抗告人嗣後提起之民事訴訟事件係請求確認相對人對其就系爭工程之工程款請求權暨損害賠償請求權均不存在。揆諸前開說明，本件民事訴訟事件之訴訟標的係前開仲裁程序事件可以代用，仍在民事訴訟法第253條禁止重訴之列。況且本件系爭工程合約書係約定「因履約而生爭議」得以仲裁或訴訟解決爭議，並未就訴訟之型態究為給付之訴或確認之訴有何限定，而本件仲裁與訴訟兩事件之當事人及其請求之給付或確認之標的均相同，已如前述，故只須有符合仲裁協議標的之爭議事項，即得依此約定方式解決紛爭，至其訴訟為確認之訴或給付之訴，應非審究之重點（最高法院96年度台上字第1491號判決意旨參照），附此說明。
㈢本件並無仲裁法第21條第1項逾期未作成判斷書之情形，抗告人尚不得逕行起訴：
①按仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲被
選為仲裁人之通知日起10日內，決定仲裁處所及詢問期日，通知雙方當事人，並於6個月內作成判斷書；必要時得延長3個月。仲裁庭逾第1項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟。其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結，仲裁法第21條第1項、第3項定有明文。而本條項所稱之仲裁庭逾期未作成判斷書者乃專指仲裁庭已依法組成，仲裁程序得合法進行，仲裁庭逾該9個月期間未作成判斷書而言，如遇天災、仲裁人死亡、辭任、當事人同意暫停程序或其他仲裁庭因故不能執行職務，致仲裁程序不能合法進行者，該無法進行之期間，自不應計入該條項所定仲裁庭應作成判斷書之期限內，始不失其立法本旨（最高法院95年台抗字第449號裁定意旨參照）。
②本件相對人於94年10月19日向仲裁協會聲請仲裁，相對
人選任王伯儉先生為仲裁人，抗告人選任洪堯欽律師為仲裁人；因該二位仲裁人就主任仲裁人之人選無法達成一致之合意，乃聲請法院選任，經法院選任蘇錦江先生為主任仲裁人，而組成仲裁庭，有原法院95年度仲聲字第1號民事裁定影本1份附卷可稽（見原審卷第123頁至第124頁）。仲裁協會於95年7月18日寄發第一次詢問開會通知，並定於95年8月7日開會，有仲裁協會95年7月18日95年仲業字第951452號仲裁詢問開會通知影本1份附卷可憑（見原審卷第125頁）。嗣後主任仲裁人蘇錦江先生於00年00月00日辭任，仲裁人王伯儉先生亦於95年12月26日辭任，有仲裁協會95年12月27日94年仲業字第952569號函影本1份在卷可按（見原審卷第92頁）。
③本件迄抗告人起訴時雖已逾1年8個月尚未作成仲裁判斷
書，惟揆諸前開說明，本件係因仲裁人辭任致仲裁庭不能執行職務，故雖有1年8個月之期間未作成判斷書，然仍不應計入第21條第1項所定於6個月期間內，故抗告人尚不得依同法條第3項規定逕行起訴。至於仲裁事件之仲裁人，如有因死亡或其他原因出缺時，當事人仍得依仲裁法第13條之規定辦理之，附此說明。
㈣系爭之仲裁程序尚未終結，原法院應依相對人聲請裁定停止本件訴訟程序：
①按商務仲裁條例第3條原係規定：「仲裁契約如一造不
遵守，而另行提起訴訟時，他方得據以請求駁回原告之訴」，惟於87年6月24日修正公布名稱為仲裁法，並於第4條第1項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限」。其修正理由為：「我國現行法就仲裁契約之妨訴抗辯採駁回訴訟制。依民法第一百三十一條之規定，訴訟因不合法而被駁回確定者，原告之請求權時效視為不中斷。如原告之請求權係短期時效，極可能因時效完成而產生時效抗辯權，致原告即使於一定期間內提付仲裁亦無何實益。為保護原告之權利，爰參考美國聯邦仲裁法、英國仲裁法及日本一九八九年仲裁法案，將現行之駁回訴訟修正為法院應依他方之聲請以裁定停止訴訟，並命原告於一定期間內提付仲裁，…」（見本院卷第20頁至第21頁）。故可知仲裁法已將妨訴抗辯權，由原先之「駁回訴訟制」修正為「裁定停止訴訟制」。
②本件相對人已於94年10月19日向仲裁協會聲請仲裁，請
求抗告人給付工程款，由該協會以94年度仲聲字愛字第107號受理中，已如前述；而相對人於原法院本事件言詞辯論前聲請裁定停止訴訟程序，亦有其之民事答辯狀1份附卷可按（見原審卷第81頁至第84頁）。故原法院依仲裁法第4條第1項規定裁定停止本件訴訟程序，核無不合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原裁定逾相對人之聲請範圍，併諭知「原告（即抗告人）應於收受本裁定翌日起七日內提付仲裁，逾期即駁回本訴」部分，於法即有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄。
據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 98 年 6 月 29 日
書記官 明祖星