臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第944號抗 告 人 甲○○代 理 人 顏文正律師相 對 人 乙○○上列當事人間聲請假處分事件，對於中華民國98年4月8日臺灣臺北地方法院98年度裁全字第2738號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用均由相對人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人於民國57年間就臺北市○○區○○段五小段178地號土地（重測前為萬盛段溪子口小段472地號，下稱系爭土地）出具土地使用證明書，由伊先父高石松向主管機關申請建照興建房屋，並以房屋交換土地使用權，居住迄今。因恐抗告人就系爭土地為移轉、設定抵押或其他處分行為，致其現狀變更，造成伊日後主張優先承買權及確認使用權等訴訟判決勝訴，有不能執行或甚難執行之虞。為此依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，並願供擔保以代釋明等語。
二、原法院則准相對人以新臺幣10,053,222元為抗告人供擔保後，抗告人就系爭土地、權利範圍九分之一，不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為（下稱原裁定）。
三、抗告意旨略以：相對人聲請假處分，縱認已就其請求有所釋明，惟並未就假處分之原因為釋明，亦即未提出任何足以即時供調查之證據，釋明伊就系爭土地有何不當處分或隱匿行為等現狀變更，致日後有不能執行或甚難執行之虞，自不應准其供擔保以補釋明之欠缺。乃原法院未察，竟准予假處分，於法未合。爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第532條定有明文。次按請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。同法第526條第1、2項定有明文。此於假處分準用之，觀之同法第533條規定自明。又釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，亦為同法第284條所明定。復按債權人之本案債權是否確實存在，於保全程序法院固不得為實體上之審認，惟仍應從形式上審查，如認其請求並非正當，縱債權人願供擔保，亦難認足補釋明之欠缺，其聲請自屬不能准許（最高法院93年度台抗字第323號、94年度台抗字第156號裁定意旨參照）。再依92年2月7日修正前之民事訴訟法第526條第1項、第2項原規定：「請求及假扣押之原因，應釋明之。債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，故債權人完全未釋明假扣押之原因，而就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，依當時法律及最高法院27年抗字第521號、61年台抗589號判例意旨，固仍得命准為假扣押，然修正後之民事訴訟法第526條第2項既規定：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，其修正理由為：「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2項」可知債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未提出能即時調查之證據以釋明者，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假扣押之聲請自不應准許。上開假扣押之規定，於假處分，準用之，此觀民事訴訟法第533條規定自明。可知債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院自應駁回其聲請，而不得命供擔保後為假處分。所謂假處分之原因，即前開法文規定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院29年抗字第228號判例、96年度台抗字第648、519號、94年度台抗字第792號、93年度台抗字第937號裁定要旨參照）。
五、相對人主張抗告人於57年間就系爭土地出具使用證明書，由其先父高石松向主管機關申請建照興建房屋居住迄今等語，固據提出土地使用權證明書、土地及建物登記謄本等件為證（見原審裁全字卷第4至7頁），並為抗告人所不爭執，堪認相對人已就其請求盡釋明之責。
六、相對人復主張其恐系爭土地現狀變更，造成日後不能執行或甚難執行之虞，並陳明願供擔保以補釋明之不足，原裁定已定相當之擔保准予假處分，合於民事訴訟法第526條規定等語，則為抗告人所否認。經查：
㈠相對人於原法院聲請假處分時，僅泛言其恐抗告人就系爭
土地為移轉、設定抵押或其他處分行為，致現狀變更，造成其日後主張優先承買權及確認使用權等訴訟判決勝訴，有不能執行或甚難執行之虞云云，並未對於抗告人就系爭土地為不利益之處分，有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情，提出能即時調查之證據，以使法院信其假處分之原因大致為適當，尚難認相對人就假處分之原因已盡釋明之責。
㈡本院乃依民事訴訟法第533條準用第528條第2項規定，檢
送抗告狀繕本，通知相對人於七日內具狀答辯，即對於抗告人所稱其未就假處分之原因盡釋明之責等情，陳述意見（見本院卷第7頁），上開抗告狀繕本及通知已於98年6月10日送達相對人，有送達證書可稽（見本院卷第9頁），惟依相對人98年6月17日答辯狀觀之，僅以其願供擔保以補釋明之不足等語為辯，就假處分之原因絲毫未予釋明。
㈢又系爭土地已經臺北市政府97年6月17日府都新字第09730
468504號函辦理禁止土地及建築物之移轉、分割或設定負擔在案，有98年4月1日土地登記謄本、臺北市古亭地政事務所98年4月30日北市古地一字第09830756800號函可稽（見原審裁全字卷第7頁，司執全字卷第6頁），抗告人迄今猶不得就系爭土地為移轉、分割或設定負擔等處分行為，則相對人所稱抗告人恐對系爭土地為現狀變更云云，殊無可取。
㈣綜上，相對人就抗告人對系爭土地究有何設定負擔或為不
利益處分等現狀變更，致有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情事，並未提出任何可使本院得薄弱之心證，信其大概為真之一切證據，揆諸上開說明，自難謂相對人已就假處分之原因盡釋明之義務，縱令相對人有願供擔保以代釋明之表示，仍應駁回其假處分之聲請。相對人所稱其以提供擔保即足釋明假處分之原因云云，不足以採。
七、從而，相對人未就假處分之原因盡釋明之責，其聲請對系爭土地為假處分，於法未合，不應准許。原裁定准許相對人供擔保後為假處分，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為裁定如主文第二項所示。爰裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 章大富