臺灣高等法院民事裁定 98年度訴易字第45號原 告 乙○○訴訟代理人 胡文英律師被 告 甲○○訴訟代理人 羅興章律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭於民國98年5月7日以98年度附民字第52號裁定移送前來，本院裁定如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國97年8月7日上午9時許，在台北縣三峽鎮白雞127號榮民之家側門前公共魚池垂釣時，因被告將大量木材及樹枝丟進魚池，伊提出抗議，被告竟手持短刀，以木質手把猛打伊腿部、頭部，並持石頭砸傷伊手臂、頭部左側等處，致伊受有臉部多處擦挫傷、雙手前臂挫傷併瘀血、左大腿挫傷及左耳挫傷等之傷害（下稱系爭傷害）。嗣伊受傷久未痊癒，至台北榮民總醫院經醫師診斷雙眼黃斑部水腫，於97年11月4日住院接受雙眼玻璃體內藥物注射手術，同年月5日出院，繼續門診追蹤，目前視力漸漸退化恐有失明之虞。而被告亦因犯傷害罪，經原審刑事庭以97年度易字第3193號判處拘役20日確定。則伊自得依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項之規定，請求被告賠償看護費用新台幣（下同）2000元、因往來報案及就醫之計程車車資3900元，以及精神慰撫金20萬元，合計20萬5900元。爰求為判決被告應給付伊20萬5900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及供擔保之假執行宣告。
二、被告則辯稱伊於上開時地僅係為避免所種植之薑遭原告破壞，不得已以手將原告推開，原告不慎倒地，並無持短刀、石頭毆打原告。而原告雙眼黃斑部水腫就診與本件事發相距50餘日，顯然無關。且原告係因自身疾病而住院支出看護費及交通費用，與伊之行為不具因果關係；而原告請求精神慰撫金金額亦屬過高等語，資為抗辯。
三、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害。且提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。刑事訴訟法第487條、第488條固有明文。惟其刑事訴訟如欠缺適法要件，經諭知不受理判決者，除原告聲請移送民事庭者外，即應以判決駁回其附帶民事訴訟，此觀同法第503條第1項之規定自明。足見附帶民事訴訟起訴時，必有合法之刑事訴訟程序存在時，始得為之。而如係就未適法繫屬之刑事訴訟所提起之附帶民事訴訟，自非合法，如未經原告聲請移送民事庭時，刑事庭即應以判決駁回其附帶民事訴訟（刑事訴訟法第502條第1項參照）。且刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為，是否合法，仍應依刑事訴訟法決之（最高法院41年台上字第50號判例參照）。而刑事庭關於應依程序上判決駁回之附帶民事訴訟，未經原告聲請，而以裁定將附帶民事訴訟移送民事庭者，其移送裁定即非合法，民事法院仍應以原告之訴提起為不當，從程序上駁回，不得為實體上審理（最高法院65年度第9次民庭庭推總會決議參照）。
四、經查：本件被告因於上開時地涉犯傷害罪，經原法院刑事庭於97年12月31日判處拘役20日（97年度易字第3193號），而被告並未上訴，嗣檢察官依本件原告聲請於98年1月22日向原法院提出上訴書聲明上訴，而原告隨即於98年3月3日向本院提起本件附帶民事訴訟。惟刑事案件之上訴部分，因檢察官就第一審刑事判決係於98年1月10日收受送達，計至其提出上訴之日即98年1月22日，已逾刑事訴訟法第349條所定之10日上訴期間，經本院刑事庭於98年5月7日以其上訴不合法律上之程式而判決駁回（98年度上易字第459號）等情，為兩造不爭之事實，並經核閱上開刑事及附帶民事訴訟卷宗無訛。則本件被告所犯傷害罪之刑事訴訟，於第一審刑事判決送達後屆滿10日上訴期間即98年1月20日即已確定，亦不因檢察官嗣後之不合法上訴而阻止其確定。從而，原告於98年3月3日提起本件附帶民事訴訟時，上開刑事判決應已確定，雖本院刑事庭至98年5月7日始駁回檢察官之不合法上訴，惟附帶民事訴訟起訴時，刑事訴訟既非適法繫屬，則依上開說明，其附帶民事訴訟自難認為合法。至於刑事訴訟法第511條第1項雖謂法院如僅應就附帶民事訴訟為審判者，應以裁定將該案件移送該管法院之民事庭，惟應以其附帶民事訴訟係經合法上訴為前提，此觀同條項但書之規定即明。本件原告既未於刑事訴訟第一審辯論終結前提起附帶民事訴訟，而於第一審刑事判決確定後，在不合法上訴中始向本院提起本件訴訟請求賠償，其附帶民事訴訟自難認為適法，亦應無刑事訴訟法第511條第1項前段之適用。雖本院刑事庭未經原告聲請，而逕以裁定移送民事庭，惟依上開說明，其移送前訴訟行為之合法性，應依刑事訴訟法決之。則本件原告本於侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害之訴訟，仍應認為不合法，無從准許。而其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
民事第14庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書記官 王敬端