臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第107號上 訴 人 甲○○原名卓世麟.訴訟代理人 黃銘照律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林維毅律師被 上訴人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月30日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第180號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人丙○○應給付上訴人新臺幣伍仟萬元，及自民國九十八年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人對被上訴人乙○○之上訴及其餘追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人丙○○負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第一項於上訴人供擔保新臺幣壹仟陸佰陸拾萬元後得假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。本件上訴人於原審主張，被上訴人佯稱向伊借款新臺幣（下同）5,000萬元，實係行詐欺之實，而被上訴人之上開詐欺行為，業經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）95年度易緝字第95、96號及本院97年度上易字第1072號刑事判決，分別判處詐欺罪有期徒刑4年6月、3年確定在案，乃係依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付5,000萬元及自民國（下同）95年3月2日起算之法定遲延利息。嗣上訴人於本院主張上開借款事實係虛偽不存在，是伊交付5,000萬元予被上訴人之法律上原因已不存在，被上訴人丙○○更因上開詐欺借款行為，出具協議書表示願連帶清償等語，乃追加依不當得利及協議書之法律關係為請求，亦係本於上開侵權行為為原因事實，核其追加請求之基礎事實與原起訴之基礎事實同一，被上訴人雖表示不同意追加，然依前開法條之規定，上訴人訴之追加仍為法之所許，合先敘明。又同一原告對同一被告，為同一目的主張數項訴訟標的法律關係，但僅有單一之聲明，此種訴訟形態，謂之重疊訴之合併，法院應就原告主張之數項標的逐一審判，如認其中一項請求為無理由，仍須就他項訴訟標的請求加以審判，必至原告所主張之全部訴訟標的均無理由時，始得為原告敗訴之判決。惟如認其中一項訴訟標的之請求為有理由時，即可為原告勝訴之判決，而無須就他項訴訟標的審判，亦先陳明。
二、本件被上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：被上訴人丙○○與乙○○係兄弟，其2人明知「顯鑫企業股份有限公司」（下稱顯鑫公司）未經設立登記，依法不得以顯鑫公司名義經營業務或為其他法律行為，竟共同意圖為自己不法之所有，基於共同詐欺侵權行為之犯意聯絡，於81年9月間，在臺北縣三重市○○街○○○號伊之住處，由丙○○出面佯稱其經營之顯鑫公司欲在苗栗縣○○鎮○○段○○○○號等面積114公頃之竹南工業區擴編工業園區開發範圍內與地主合併開發，以須支付地主開發保證金之名義，向伊借款5,000萬元，並以顯鑫公司名義與伊簽訂協議書，約定以乙○○所有之高雄市○○區○○段2小段854地號土地所有權全部（下稱系爭土地）設定最高限額6,000萬元之抵押權作為擔保，並於82年3月30日以前無息返還，若在該期限之前，該擴編開發工程已可開工者，則願於可開工之時無息返還，屆時並會將全部之開發工程任由伊自行或找人承作其全部或一部等語，致伊信以為真，而予同意，丙○○即以顯鑫公司負責人身分，代表顯鑫公司與伊簽訂協議書而為法律行為，其後丙○○偕同乙○○至地政事務所，聲稱乙○○為顯鑫公司之股東，並為抵押之義務人，配合丙○○辦理設定上開抵押權登記予伊，渠等利用伊對於物權法律不熟悉之機會，並利用不知上情之代書黃美香於未特別聲明有第三債務人存在時之狀況下，將抵押物義務人登記兼債務人之抵押權登記慣例，刻意不予告知，致代書黃美香將名義上非為借款人之乙○○設定登記成為債務人，伊因認債權可獲得擔保，遂陷於錯誤而於81年10月間，在伊上開住處，交付面額合計5,000萬元之支票予丙○○，且已兌現，丙○○、乙○○之上開犯行，業經板橋地院95年度易緝字第95、96號及本院97年度上易字第1072號刑事判決，分別判處詐欺罪有期徒刑4年6月、3年確定在案，伊因被上訴人之上開共同侵權行為，受有損害，自得請求被上訴人負損害賠償責任。又上開借款之事實，係虛偽不存在，伊交付被上訴人5,000萬元之法律上原因已不存在，又被上訴人丙○○因上述借款，曾出具協議書表示願連帶清償等語，伊亦得依民法第179條之規定及協議書之約定，請求被上訴人返還上開款項。另伊係於94年7月25日板橋地檢署檢察官偵查終結提起公訴時，始知被上訴人之侵權行為，是伊於95年2月21日提起本件訴訟，並未罹於2年時效。爰依侵權行為及不當得利、協議書之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人5,000萬元及自95年3月2日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；及以供擔保為條件宣告假執行之判決。
四、被上訴人則以：本件借款係發生於00年間，上訴人迄至95年2月21日始提起本件訴訟，顯已逾民法第197條第1項所規定之消滅時效。縱認借款之初，上訴人不知侵權行為，惟上訴人於90年12月6日已對伊提出刑事詐欺之告訴，是上訴人至遲於該日，亦應知悉本件侵權行為之損害及賠償義務人。況上訴人係81年間借款予丙○○，該金錢借貸之意思表示已逾民法第93條規定之除斥期間，而不得撤銷，上訴人既未撤銷該消費借貸之法律關係，丙○○收受5,000萬元，即非無法律上原因，上訴人主張不當得利請求權，並無理由。再乙○○亦未獲有任何利益，上訴人係借款予丙○○，乙○○僅係提供系爭土地，設定最高限額6,000萬元抵押權予上訴人，上訴人對乙○○主張不當得利請求權，亦無理由等語置辯。
五、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人5,000萬元及自95年3月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人乙○○則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人丙○○未為任何聲明或陳述。
六、上訴人主張被上訴人之上開詐欺犯行，業經板橋地院95年度易緝字第95、96號及本院97年度上易字第1072號刑事判決，分別判處詐欺罪有期徒刑4年6月、3年確定在案，有上開刑事判決附卷可稽（原審卷第3至5、41至45頁），並經本院調閱上開刑事詐欺案全案卷宗，核閱無訛，自堪信為真實。
七、按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文；所謂請求權可行使時，乃指其請求權之行使，已無法律上障礙而言。又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。經查：
㈠上訴人自陳其經被上訴人89年2月1日發函告知兩造間債權
不存在，此時其方知有侵權行為情事（原審卷第37頁），核與本件上訴人90年12月6日向台灣板橋地方法院檢察署提出之告訴狀所載告訴刑事犯罪事實相符（見台灣板橋地方法院檢察署91年度他字26號卷），且本件被上訴人所為上開侵權行為，涉犯刑事詐欺責任部分，業經台灣高等法院97年度上易字第1072號判決有罪確定，該刑事判決亦認為上訴人向丙○○催討返還上開借款無著，丙○○避不見面，乙○○欲脫免其擔保責任，更於89年2月1日委由正邦聯合律師事務所發律師函予上訴人，意旨略稱上開抵押係為擔保伊本人陸續向上訴人借款之債務，上訴人至此始知遭設局詐騙之情，亦有判決在卷可稽。
㈡上訴人至遲於89年2月1日受被上訴人通知，迄至其90年12
月提出刑事告訴時，應已知被上訴人所為侵權行為，其因而受有5,000萬元損害，顯見其損害賠償請求權已處於可行使之狀態。惟上訴人遲至95年2月21日方提起本件刑事附帶民事賠償之訴（見原審附民卷起訴狀收狀戳），已逾民法第197條第1項前段所定2年消滅時效。雖上訴人主張伊對被上訴人提起刑事詐欺告訴後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年8月29日以91年度偵字第1554號不起訴處分，經伊提起再議後發回續行偵查，於94年7月25日始偵查終結起訴被上訴人，在檢察官偵查起訴前，尚無法知悉被上訴人是否有詐欺犯行，至94年7月25日偵結起訴，上訴人始知被上訴人之侵權行為成立，是伊於95年2月21日提起本件刑事附帶民事之訴，尚未滿2年，自無時效消滅問題等語。然關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。上訴人至遲於89年2月1日受被上訴人通知，迄至其90年12月提出刑事告訴時，應已知其受有5,000萬元損害，而被上訴人為侵權行為賠償義務人，應自是時起算請求權時效，非自被上訴人所涉刑事詐欺罪嫌經起訴時為準，被上訴人抗辯上訴人請求權已罹於時效，其得拒絕給付，於法有據，上訴人主張被上訴人依共同侵權行為之法律關係，應連帶賠償5,000萬元，並無可取。
八、上訴人又主張上開借款之事實，係虛偽不存在，伊交付被上訴人5,000萬元之法律上原因已不存在，又被上訴人丙○○因上述借款，曾出具協議書表示願連帶清償等語，伊亦得依民法第179條之規定及協議書之約定，請求被上訴人返還上開款項等語。經查：
㈠按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質
雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年台上字第3064號判例參照），是被上訴人就本件侵權行為損害賠償請求權為時效抗辯後，如符合不當得利返還請求權，上訴人亦得基於不當得利請求權而為主張。
㈡查被上訴人佯向上訴人借款5,000萬元，涉犯詐欺罪，且
經判決有罪確定，是被上訴人自始無向上訴人借款之意，兩造借款意思表示並未合致，上訴人交付5,000萬元之法律上原因即不存在；再上訴人係於臺北縣三重市○○街○○○號交予被上訴人丙○○面額合計5,000萬元之支票，此為刑事判決認定之事實，足徵被上訴人丙○○確受領此5,000萬元，且被上訴人丙○○就其所稱「顯鑫公司欲在苗栗縣○○鎮○○段○○○○號等面積114公頃之竹南工業區擴編開發工程」一事，曾書立協議書予上訴人表示願返還5,000萬元，有協議書在卷可稽（本審卷第75頁），則上訴人主張被上訴人丙○○依不當得利返還請求權，及協議書之約定，應返還5,000萬元，自為可取。
㈢按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上原因
而受利益，致他人受損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求權人所受損害若干為準。被上訴人乙○○否認未獲有任何利益，辯稱上訴人不得對之主張返還不當得利等語。查上訴人係於臺北縣三重市○○街○○○號交予被上訴人丙○○面額合計5,000萬元之支票，被上訴人乙○○係提供不動產設定抵押權予上訴人，已如前述，顯見受有5,000萬元利益者為被上訴人丙○○，上訴人復未能證明被上訴人乙○○自丙○○取得5,000萬元之利益，其主張被上訴人乙○○應返還不當得利5,000萬元，並無可取。至上訴人提出之前開協議書（見本審卷第75頁），其上並無被上訴人乙○○應與丙○○連帶償還5,000萬元之記載，上訴人執以請求被上訴人乙○○連帶償還5,000萬元，亦屬無據。
九、綜上，上訴人對被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，但其仍得依不當得利返還請求權及協議書之約定，請求被上訴人丙○○返還5,000萬元，即屬有據；惟其未能證明被上訴人乙○○亦獲有利益，及依協議書之約定應連帶償還，其主張被上訴人乙○○應連帶返還5,000萬元，即屬無據。從而，上訴人依不當得利及協議書之法律關係，請求被上訴人丙○○給付5,000萬元及自上訴人98年6月22日民事準備狀送達翌日即98年11月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應併就該部分假執行之聲請予以駁回，又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。原審就上訴人侵權行為損害賠償請求權部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，惟上訴人於本院追加不當得利及協議書之法律關係為請求，係以單一聲明主張數項訴訟標的法律關係，依首揭說明，本院既認上訴人對被上訴人丙○○主張不當得利及協議書之訴訟標的法律關係為有理由，即無庸再就其侵權行為訴訟標的法律關係上訴部分有無理由為審酌。至原審駁回上訴人對被上訴人乙○○侵權行為損害賠償請求權部分，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；另上訴人於本審追加依不當得利及協議書之法律關係為請求部分，亦無理由，自應就上訴人對被上訴人乙○○之上訴及其餘追加之訴與該部分假執行之聲請併予駁回。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人對被上訴人乙○○之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第385條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。