臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第108號上 訴 人 乙○○○
徐文娟即哈樂泡沫紅茶店共 同訴訟代理人 黃達元律師複代 理人 李樂濟律師
甲○○被上 訴人 財團法人臺灣省基隆市私立光隆高級家事商業職業
學校法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃碧芬律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年1月22日臺灣基隆地方法院97年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，本院於98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠上訴人乙○○○拆除建物及各項地上物、返還土地；㈡上訴人徐文娟即哈樂泡沫紅茶店遷出建物；㈢上訴人應按月連帶給付損害金部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人乙○○○負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人乙○○○（以下稱乙○○○）所有門牌號碼基隆市○○路○號1至3樓房屋（以下稱系爭房屋）所坐落之基隆市○○區○○段一小段9、9-1地號土地（以下合稱系爭土地）為伊所有，前由乙○○○向伊承租，惟該租期已於民國97年2月29日屆滿，雙方未再續約。又乙○○○就系爭土地雖登記有地上權（以下稱系爭地上權），然該地上權係36年10月20日設定予訴外人高玉南，並依序移轉予訴外人江義榮、陳春綢、劉淑英，嗣70年5月21日再移轉予乙○○○，系爭地上權於46年10月19日即因原約定10年權利存續期間屆滿而告消滅，乙○○○自不得受讓原已不存在之地上權。乙○○○就系爭土地既無地上權，且租賃期間已告屆滿，已無占有系爭土地之權源，自屬無權占有，上訴人徐文娟即哈樂泡沫紅茶店（以下稱徐文娟）向乙○○○承租系爭房屋，亦不得對伊主張有權占用。其等無權占有之行為，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，應給付伊相當於租金之不當得利或損害金等情。爰依民法第767條規定、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命乙○○○將系爭地上權登記塗銷，並將系爭土地上，如原判決附圖（以下稱附圖）所示編號A至K所示之建物及騎樓等各項地上物拆除，返還土地予伊；及徐文娟應自系爭房屋遷出；暨乙○○○應自97年3月1日起至返還系爭土地日止，徐文娟應自97年3月1日起至遷出系爭房屋日止，按月連帶給付伊新臺幣（下同）5萬4,016元之判決。原審判命：㈠乙○○○就系爭地上權登記應予塗銷。㈡乙○○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A至K之建物及各項地上物拆除，並將該部分面積78.58平方公尺之土地返還予被上訴人。㈢徐文娟應自前項建物遷出。㈣乙○○○應自97年3月1日起至返還前開第㈡項土地日止，徐文娟應自97年3月1日起至遷出前開第㈡項建物日止，按月連帶給付被上訴人1萬7,166元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就上開敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人超過上開金額之請求部分，未據其聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：系爭地上權登記於劉淑英名下時即無任何存續期間之限制，且系爭地上權登記存續期間為空白，應為不定期限，縱系爭地上權於移轉乙○○○前即已不存在，惟乙○○○係信賴登記而善意受讓地上權，自應受土地法第43條規定之保護。又乙○○○自70年5月21日起，即以基於行使地上權之意思使用系爭土地迄今，亦已時效取得地上權。縱認伊等確實無權占有系爭土地，由伊等連帶給付亦屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人塗銷地上權、拆屋還地、遷出建物及給付損害金部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查乙○○○所有系爭房屋所坐落之系爭土地為被上訴人所有，前由乙○○○向被上訴人承租，租期於97年2月29日屆滿，雙方未再續約。乙○○○就系爭土地登記有系爭地上權，該地上權係於36年10月20日設定予訴外人高玉南，並依序移轉予訴外人江義榮、陳春綢、劉淑英，嗣於70年5月21日再以贈與為原因移轉予乙○○○。徐文娟則向乙○○○承租系爭房屋，經營哈樂泡沫紅茶店。系爭房屋現占用系爭土地如附圖所示編號A至C部分即1樓建物、騎樓、雨遮，編號D至I即2樓建物、廣告招牌、陽台、鐵架，編號J至K即3樓建物面積78.58平方公尺等事實，為兩造所不爭，復有土地及建物登記簿謄本、土地租賃契約書等件附卷可稽，並經原審會同基隆市信義地政事務所（以下稱信義地政事務所）現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑，堪信為真實。
四、被上訴人主張，系爭地上權前於46年10月19日即因原約定10年權利存續期間屆滿而告消滅，乙○○○自不得受讓原已不存在的地上權，應將系爭地上權登記塗銷，且其租賃系爭土地之期間亦告屆滿，其已無占有系爭土地之權源，徐文娟向其承租系爭房屋，亦不得對伊主張有權占有等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，
除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例意旨參照）。查系爭地上權係於36年10月20日設定並登記地上權人為高玉南，存續期間為「拾年後續定契約一次」，嗣於40年2月15日因地上權分割移轉登記予江義榮、陳春綢名下，復於40年6月22日因買賣移轉登記予劉淑英。劉淑英再於70年5月21日將該地上權贈與移轉予乙○○○，有信義地政事務所函及土地登記簿謄本可稽（見原審卷第63、78-7
9、84-85頁），足見系爭地上權原約登記期限為10年，10年後須視有無續訂契約而定，綜觀上開土地登記簿謄本之記載，系爭地上權於36年10月20日設定登記予高玉南時，就地上權之存續期間、權利價值、權利範圍、地租或利息等欄位，均為完整之登載，惟嗣後轉載並依序於40年2月15日移轉登記予江義榮、陳春綢名下，復於40年7月4日移轉登記予劉淑英，再於70年5月21日移轉予被告乙○○○時，各次移轉地上權登記之存續期間均為空白，是不足證明高玉南原設定之地上權於10年後即46年10月間，當時之地上權人劉淑英有與被上訴人續約之情事，上訴人亦未舉證證明期間有續約之事實，自應認系爭地上權於設定後10年即46年10月20日即因存續期限屆滿而當然消滅，是乙○○○於70年5月21日自劉淑英處受讓地上權時，系爭地上權已因存續期間屆滿消滅而不存在，乙○○○實際並未受讓取得地上權，卻仍登記為地上權人，自屬妨害被上訴人之所有權，被上訴人依民法第767條規定，請求乙○○○塗銷系爭地上權登記，自屬有據。
㈡上訴人雖抗辯，系爭地上權登記存續期間為空白，應為不定
期限，縱系爭地上權於移轉乙○○○前即已不存在，惟乙○○○係信賴劉淑英之登記而善意受讓地上權，自應受土地法第43條規定之保護云云。然土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利。觀諸卷附兩造不爭執之新舊土地登記簿所載（見原審卷第46-47、49-50、61-62頁），系爭地上權於設定登記時其權利存續期間欄並非空白，而係「拾年後續定契約一次」，上訴人自應證明其後有續約之事實而使地上權得以繼續，上訴人既未舉證證明之，即以劉淑英登記地上權之存續期間欄為「空白」而認屬不定期限云云，自不可採。乙○○○於70年5月21日自劉淑英處受讓系爭地上權時，系爭地上權已於46年10月20日因存續期限屆滿而消滅，是乙○○○於前開受讓時，劉淑英並無地上權存在，雖其登記為地上權人，然乙○○○無從受讓實際上不存在之地上權。乙○○○抗辯，其依土地法第43條規定受有信賴該登記之保護而取得系爭地上權，自屬無據。
㈢又占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取
得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法。再當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀之民事訴訟法第447條第1項第6款之規定自明。蓋審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯然有失公平者，殊無不許其提出之理，否則法院之裁判殆失其意義。
㈣觀之高玉南設定系爭地上權時，土地登記簿謄本備註欄記載
有：「磚造貳層樓壹間底坪38.765坪、貳層38.765坪，與9-1合併。」等文字，及信義地政事務所函稱：「…由高玉南設定地上權〔磚造貳層樓壹間底坪38.765坪、貳層38.765坪，與9-1合併〕…。」等語（見原審卷第63、78頁），堪認系爭地上權於36年10月20日設定時，應係為地上有建物為使用目的。而上訴人取得系爭地上權時，土地登記簿謄本亦載明：「地上建物30建號全部及土地9-1地號共同設定」（見原審卷第47頁）。參以系爭房屋建號為基隆市○○區○○段○○號，建築完成日期登記為36年，於70年4月8日以贈與為原因移轉登記予乙○○○，有建物登記簿謄本可憑（見原審卷第51、53頁），足認乙○○○受讓系爭地上權亦係為在土地上有系爭房屋為目的而使用系爭土地，則其自70年5月21日即登記為地上權人，顯見係基於行使地上權之意思使用系爭土地迄今，期間達28年之久，不論其占有之始是否為善意，依民法第772條、769條、770條規定，乙○○○已時效取得地上權。因此，雖系爭地上權於移轉乙○○○時已不存在，該地上權登記有無效原因，乙○○○亦已時效取得地上權，而得主張有權占有系爭土地。再乙○○○登記為地上權人迄今長達28年，在原判決命其塗銷系爭地上權之前，其形式上為地上權人，自無強求其抗辯時效取得地上權之可能，是如不許其於原審判命塗銷系爭地上權後，於第二審程序提出此項抗辯，顯然有失公平，被上訴人主張，上訴人不得提出此項新防禦方法，亦無可採。
㈤被上訴人雖稱，乙○○○向來均僅以承租人之地位與伊訂定
土地租賃契約，依租約之名稱、內容均無任何與地上權有關之記載，且為定期租賃，並約定若乙○○○有違約事由，被上訴人可隨時終止租約，顯見乙○○○僅係以土地承租人之地位占有使用系爭土地，主觀上並無行使地上權之意思云云。然地上權之設定可為有償亦可為無償，地租之約定或支付與否並非地上權之成立要件，故於有支付地租之約定時，地租之支付義務僅係債之關係，不影響地上權人依民法第832條規定，以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。本件乙○○○於70年4月8日受移轉登記取得系爭房屋，並於同年5月21日移轉登記為系爭地上權人，足以證明其自斯時起，係基於行使地上權之意思使用系爭土地。縱其與被上訴人間另訂有土地租賃契約，惟僅係支付地租之約定，並不因此即證乙○○○僅為承租人，主觀上並無行使地上權之意思。又彼等所簽訂之土地租賃契約乃債之契約，並非地上權契約，是縱其租約定有期限，亦非地上權契約定有期限，被上訴人據以主張，乙○○○不得時效取得地上權云云，委無可採。
五、綜上所述，被上訴人主張，系爭地上權於乙○○○受讓時，已因期限屆滿而消滅，乙○○○登記為系爭地上權人，即有無效之原因；及上訴人抗辯乙○○○就系爭土地已時效取得地上權，其占有系爭土地並將系爭房屋出租予徐文娟，2人並非無權占有一節，均屬可採。從而，被上訴人本於民法第767條規定，請求乙○○○塗銷系爭地上權登記，尚屬有據。惟其本於同條規定，請求徐文娟遷出系爭房屋，乙○○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A至K之建物及各項地上物拆除，並將該部分面積78.58平方公尺之土地返還予被上訴人，及依不當得利、侵權行為法律關係，請求乙○○○應自97年3月1日起至返還前開系爭土地日止，徐文娟應自97年3月1日起至遷出系爭房屋日止，按月連帶給付被上訴人1萬7,166元，即不可採。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命乙○○○塗銷系爭地上權登記，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 3 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。