臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第135號上 訴 人 紅標戶外媒體股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊沛生律師被上訴人 台灣中油股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁福慶律師
陳智勇律師洪嘉傑律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月24日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第267號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、經查：
㈠、被上訴人原名「中國石油股份有限公司」，嗣於訴訟中更名為「台灣中油股份有限公司」乙節，有卷附公司變更登記表可參（見原審卷㈡第23頁），其公司法人格為同一，並未變更，合先陳明。
㈡、被上訴人之法定代理人原為「潘文炎」，嗣於本院審理中變更為「施顏祥」，再變更為「甲○○」乙情，有卷附公司變更登記表、經濟部民國（下同）98年10月8日經營字第09803520890號函可稽（見本院卷第32頁、第235頁），並經施顏祥、甲○○分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷第102頁、第229頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，次予敘明。
㈢、上訴人於原審依民法第226條第1項、第227條第1項規定，請求被上訴人應給付其新台幣（下同）5000萬元及法定遲延利息；嗣於本院審理中，追加依民法第256條、第259條、第260條之規定請求（見本院卷第267至269頁），核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許，併此陳明。
二、上訴人主張：㈠兩造於90年3月5日簽訂「加油站廣告版面製作經營契約書」（下稱系爭廣告契約），依約伊應設置廣告版面之加油站為400座、廣告版面總數量為400面（每站至少應設置一面），彈性設置之總數不得少於85%（即340站）；並約定伊應給付被上訴人每廣告版面每月6500元（總額260萬元，不含營業稅）之權利金，惟前置作業期間（即第一階段前置作業期至90年9月4日止；第二階段前置作業期自91年3月5日至同年9月4日止）應製作廣告看板（即指設置廣告版面硬體物之設施、設備）數量為200站200面（得彈性設置數量為170站170面），不收權利金；㈡伊於前開前置作業期第一階段內，雖已構築177站廣告看板，惟僅其中70站獲許可設置、86站因不合法令等因素遭當地政府否決設置、21站則未提出申請；嗣兩造於94年5月16日另行簽訂協議書，兩造同意減縮設置廣告看板數量為219站；㈢然因伊設置廣告看板之位置，均須由被上訴人指定，雖兩造合意減縮之廣告看板數量為219站，惟除伊先前構築之108站廣告看板（其中70站獲許可設置、38站未獲許可）外，僅23站之加油站同意伊設置廣告看板（其中4站獲許可設置）、83站之加油站則不同意伊設置廣告看板、另5站加油站因地處外島並無設置之經濟利益，故伊前開無法設置及申請許可設置之廣告看板，皆屬可歸責於被上訴人所致，伊因此而受有損害計1億多元，並於95年10月31日函知被上訴人解除系爭廣告契約與協議書等情，爰依民法第226條、第227條第1項規定，並追加依同法第256條、第259條、260條等規定，先為一部請求，求為命被上訴人應給付伊5000萬元及加計法定遲延利息之判決（原審就本訴與反訴部分均為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人5000萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈣前開第2項部分，願以現金或同面額台灣中小企業銀行汐止分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊依約並無提供上訴人可合法設置廣告看板之義務；又上訴人未獲設置許可廣告看板，係因法令限制而遭主管機關駁回，與伊無涉，自非屬可歸責於伊之事由所致等語，資為抗辯。另於原審反訴主張：上訴人自95年6月5日起未依約給付權利金，至95年10月15日止，短繳權利金已達435萬3488元，經伊催繳，上訴人均置之不理，乃於95年10月17日終止系爭廣告契約；又上訴人既未依約給付前開權利金，則上訴人依約應賠償伊懲罰性違約金25萬6626元等情。
爰依系爭協議書第1條第5項、系爭廣告契約第5條及第16條第1項第1款之約定，求為命上訴人應給付伊461萬0114元（詳如附表所示）及加計法定遲延利息之判決。並於本院答辯聲明：㈠如主文所示。㈡如受不利之判決，願以現金或同面額台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
四、查，㈠兩造於90年3月5日簽訂系爭廣告契約，依約上訴人應設置廣告版面之加油站為400座，應設置之廣告版面總數量為400面（每站至少應設置一面）；彈性設置之總數不得少於85%（即340站）；㈡上訴人依約應給付被上訴人每廣告版面每月6500元（總額260萬元，不含營業稅）之權利金，且兩個階段前置作業期均應製作廣告看板數量為200站200面（得彈性設置數量為170站170面），第一階段前置作業期至90年9月4日止、第二階段前置作業期自91年3月5日至同年9月4日止，不收權利金；㈢上訴人於第一階段前置作業期內，已構築177面廣告看板，其中70面獲許可設置、86面因不合法令等因素遭當地政府否決設置、21面則未提出申請；㈣兩造於94年5月16日簽訂協議書，同意減縮廣告版面設置數量為219面；㈤上訴人於95年6月5日不再支付同年5月之權利金，並於同年10月31日函知被上訴人解除系爭廣告契約與協議書；被上訴人則於95年10月24日函知上訴人自95年10月17日終止兩造系爭廣告契約及協議書等情，有卷附系爭廣告契約、協議書、被上訴人油品行銷事業部95年6月19日零字第0950003454號函、上訴人95年10月31日紅標字第950030號函、被上訴人油品行銷事業部95年10月24日零字第0950005355號函可憑（見原審卷㈠第13至20頁、第39至40頁、第53至54頁、原審卷㈡第40至41頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第227頁反面至228頁），堪信為真。
五、本院應審究者為㈠被上訴人有無提供上訴人可合法設置廣告看板之義務？㈡上訴人無法取得合法設置廣告看板，是否為可歸責於被上訴人所致？㈢系爭廣告契約第7條第2項、第5項規定，有無違反民法第247條之1第1款及第3款規定而無效？㈣被上訴人請求上訴人應給付權利金及違約金，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人有無提供上訴人可合法設置廣告看板之義務？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張：被上訴人依系爭廣告契約之約定，負有提供伊
合法設置廣告看板400站之義務；嗣於94年5月16日兩造另行簽訂協議書同意由設置廣告看板400站減縮為219站，被上訴人仍有提供伊合法設置廣告看板219站之義務云云，固據提出系爭廣告契約、協議書為證（見原審卷㈠第13至20頁、第39至40頁），惟查：
⑴、觀諸系爭廣告契約第2條：「應設置廣告版面之加油站
為400座，應設置之廣告版面總數量為400面（每站至少應設置一面）；彈性設置之總數不得少於85％（即340站）。．．．」（見原審卷㈠第13頁）；第7條第1項：
「廣告物硬體設施、設備（指廣告看板）由乙方（指上訴人）負責投資構築，其規格、材料及設置位置，應經甲方（指被上訴人）同意後使得施工；工程完工後應經甲方驗收合格，若驗收不合格者乙方應改善或拆除重做，且其所遭受損失由乙方自行承擔；．．．」；第7條第2項：「廣告物硬體設施、設備之設置及廣告內容，應符合內政部『廣告物管理辦法』及相關法令規定（如：台北市廣告物管理細則、台北市建築物招牌廣告及樹立廣告設置要點暨圖解說明、土地使用分區管制規則等），否則致甲方受有行政罰鍰或其他處分者，應由乙方負責賠償。」（見原審卷㈠第14至15頁），可知兩造約定上訴人有設置廣告看板數量400站（彈性設置之總數亦不得少於85％即340站）之義務，且上訴人設置之廣告看板及內容，必須符合法令之規定，若違反法令規定，致被上訴人受有損害時，上訴人應負損害賠償責任。
⑵、再參酌系爭廣告契約第16條第1項第4款約定：「乙方（
指上訴人）除因不可抗力或可歸責於甲方（指被上訴人）之因素，並經書面通知甲方同意者外，如有以下情形之一，應給付甲方懲罰性違約金，如有不足，得向乙方追繳之，乙方不得異議：．．．㈣違反第7條第8項（契約誤載為『款』）（廣告版面數量未達第2條契約之彈性設置數量規定者）其不足面數之每一廣告版面，每月處以2倍權利金之違約金。」（見原審卷㈠第17頁），設若被上訴人依約負有提供上訴人可合法設置廣告看板之義務，則系爭廣告契約豈會課以上訴人設置廣告看板數量不足彈性設置數量（即340站）時之違約責任？況上訴人於系爭廣告契約約定之前置作業期間內，因無法完成應設置之廣告看板數量，乃發函請求被上訴人免除其依約應負之違約責任（見原審卷㈣第53至54頁91年2月25日紅字第910225號函）乙情以觀，若被上訴人依約負有提供上訴人可合法設置廣告看板之義務，則上訴人何需釋明其因不可歸責之事由，致無法依約完成應設置廣告看板數量，並請求被上訴人同意免除其違約責任？可徵被上訴人依約並未負有提供上訴人可合法設置廣告看板之義務。
⑶、嗣因上訴人於系爭廣告契約所約定之前置作業期間內，
囿於法令限制之故，以致無法設置完成廣告看板400站，乃於94年5月16日與被上訴人另行協議，達成設置廣告看板自400站減縮為219站乙情，有卷附協議書可參（見原審卷㈠第39頁）；且觀諸兩造簽訂協議書之前言記載：「．．．由乙方（指上訴人）負責於雙方所約定之甲方（指被上訴人）加油站設置廣告看板，惟契約執行中途，因法令限制之故，以致本契約（指系爭廣告契約）無法順利完成整地繼續執行，雙方曾合意於法令突破之前，暫停部分契約之執行，而今法令部分突破，為接續原契約之順利執行，雙方同意另行協議條款如下，．．．」（見原審卷㈠第39頁）；第4條：「．．．本契約期限至95年7月31日止，契約期滿，若乙方（指上訴人）正常履行繳納權利金，甲方得依約同意乙方依本協議書相同條件續約至98年1月31日止。」（見原審卷㈠第40頁）；若被上訴人依約負有提供上訴人合法設置廣告看板之義務，則兩造於94年5月16日簽訂系爭協議書時，距系爭廣告契約前置作業期（至91年9月4日止，免收權利金）已有相當期日，兩造於系爭協議書內竟未提及被上訴人有何債務不履行之情事，反而於該協議書約定，被上訴人同意上訴人應設置之廣告看板數量由400站調整為219站，並免除上訴人依系爭廣告契約應負之部分違約責任（見原審卷㈠第17頁廣告契約第16條第1項第4款約定，即廣告版面設置數量不足之違約罰款），且延長契約期間至98年1月31日止（見原審卷㈠第40頁協議書第4條；原審卷㈠第48頁被上訴人同意延長契約期間函文）；另約定上訴人已設置廣告看板之加油站，已取得廣告執照或未取得廣告執照而實際上刊登廣告之站數，上訴人均應繳納權利金；至於未取得廣告執照且未上刊之廣告站數，則上訴人不需支付權利金（見原審卷㈠第39頁協議書第1條第5項）？益徵被上訴人依約並無提供上訴人可合法設置廣告看板之義務甚明。
⑷、是以，被上訴人依約既無提供可合法設置廣告看板之義
務，則上訴人主張被上訴人依約負有提供其可合法設置廣告看板之義務云云，並無可取。
㈡、上訴人無法取得合法設置廣告看板，是否為可歸責於被上訴人所致？⒈上訴人主張：伊於系爭廣告契約約定之前置作業第一階段期
間內，完成設置177站廣告看板，其中除70站獲許可設置外，其餘86站因不合法令等因素遭當地政府否決設置，另21站則未提出申請，均係因可歸責於被上訴人事由，致伊無法取得合法設置廣告看板之許可云云，固據提出申請未獲核准之相關函文為證（見原審卷㈠第90至155頁）。然查：
⑴、上訴人於系爭廣告契約約定之前置作業期之第一階段內
，完成設置廣告看板數量為177站，70站獲設置許可，86站因不合法令致遭否決設置許可，另21站則係上訴人未提出聲請等情，為上訴人所自陳（見本院卷第227頁反面），可見上訴人前開完成設置廣告看板177站，其中21站為上訴人可歸責於己之事由而未提出申請，要與被上訴人無關。
⑵、又承前所陳，被上訴人並無提供上訴人可合法設置廣告
看板之義務，則上訴人於前置作業期之第一階段內，完成設置之廣告看板86站，係因不合法令之規定，致遭當地政府駁回上訴人設置廣告看板之許可（見前開未獲核准函文意旨即明），足見上訴人於系爭廣告契約前置作業期之第一階段內，無法取得合法設置廣告看板之許可，顯與被上訴人無關。
⑶、況兩造本即因法令限制之故，上訴人自行調查評估後，
於符合法令規定下，上訴人可取得合法設置之廣告看板為219站，乃於94年5月16日另與被上訴人簽訂協議書，被上訴人同意上訴人應設置完成廣告看板由400站減縮為219站（見原審卷㈠第39頁系爭協議書第1條第1項約定即明），益見上訴人於系爭廣告契約前置作業期之第一階段內，無法取得合法設置廣告看板之許可，並無可歸責於被上訴人之事由甚明。
⑷、準此，上訴人主張：伊於系爭廣告契約約定之前置作業
第一階段期間內，完成設置177站廣告看板，其中除70站獲許可設置外，其餘86站因不合法令等因素遭當地政府否決設置，另21站則未提出申請，均係因可歸責於被上訴人事由，致伊無法取得合法設置廣告看板之許可云云，自無可取。
⒉上訴人又主張：然因伊設置廣告看板之位置，均須由被上訴
人指定，雖兩造合意減縮廣告看板數量為219站，惟除伊先前構築之108站廣告看板（其中70站獲許可設置、38站未獲許可）外，僅23站之加油站同意伊設置廣告看板（其中4面獲許可設置）、83站之加油站則不同意伊設置廣告看板、另5站加油站因地處外島並無設置之經濟利益，故伊前開無法設置及申請許可設置之廣告看板，皆屬可歸責於被上訴人所致云云，固據提出廣告看板設置會勘紀錄為證（見原審卷㈠第167至341頁）。然查：
⑴、觀諸系爭廣告契約第7條第1項雖約定：「廣告物硬體設
施、設備（指廣告看板）由乙方（指上訴人）負責投資建築，其規格、材料及設置位置，應經甲方（指被上訴人）同意後始得施工；．．．」，但此係因上訴人設置廣告看板之地點在於加油站內，為避免廣告看板之設置影響加油站之經營安全，此觀同條第5項約定：「乙方（指上訴人）構築廣告物硬體設施、設備時（指廣告看板），若因遇不可抗力之因素或有影響地下油槽、地下油管安全之虞或鄰近居民反對，致工程無法施工，雙方得另議其他替代方案或解除該個案加油站之廣告版面經營契約，且雙方均不得求償」（原審卷㈠第15頁）意旨自明。故兩造約定上訴人設置之廣告看板之規格、材料及設置位置，均應先經被上訴人同意，其目的係為維護加油站經營安全甚明。
⑵、又如前所陳，被上訴人依約並無提供可合法設置廣告看
板之義務，且兩造合意減縮上訴人設置廣告數量為219站，係上訴人於符合法令規定下，自行評估調查後，上訴人提出可取得合法設置廣告看板之數量（見原審卷㈠第39頁協議書第1條第1項約定自明）；且依系爭協議書第1條第2項：「．．．尚未取得執照之149站，甲方（指被上訴人）須於本協議書簽訂後30天內備齊請照所須文件交由乙方（指上訴人），乙方於收到甲方完整請照文件後一個月內負責提出申請廣告執照及其所需之費用。如甲方資料遲延交付則乙方完成日期按甲方遲延日數順延。」；第3項：「219站之加油站，若經乙方（指上訴人）檢具主管機關之文件證明確定無法取得廣告執照之加油站，則不必建置」；第4項：「乙方應於本協議簽訂生效後，且於收到甲方完整請照文件後6個月內，完成設置廣告看板總數量為219站。若可取得廣告看板執照之站數不足219站時，應先由乙方目前已建置完成之64站加油站先行補足；．．．」約定以觀（見原審卷㈠第39頁），可見被上訴人既已同意上訴人應設置廣告看板減縮數量為219站，且上訴人設置廣告看板所需被上訴人備齊文件之部分，若因被上訴人遲延提出時，上訴人即可依其遲延日數順延（即不予列計）；若有設置廣告數量不足219站時，並同意由上訴人於前已合法取得設置廣告看板數量，列入該219站應設置廣告看板之數量中計算；若經主管機關確定無法取得廣告看板設置執照時，被上訴人亦同意上訴人可自應設置廣告看板數量中予以剔除；益證上訴人無法設置及取得合法設置廣告看板之許可，核與系爭廣告契約第7條第1項約定，上訴人設置廣告看板之規格、材料及設置位置，應先經被上訴人同意乙情，要屬無關。
⑶、此外，上訴人亦無法提出其他證據足資證明其無法設置
及取得合法設置廣告看板之許可，肇因於系爭廣告契約第7條第1項約定，其設置廣告看板之位置，均需由被上訴人指定所致，則上訴人執此主張其無法依約完成設置及申請許可設置廣告看板計219站，皆係可歸責於被上訴人所致云云，仍無可取。
㈢、系爭廣告契約第7條第2項、第5項規定，有無違反民法第247條之1第1款及第3款規定而無效？⒈按88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情
及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度台上字第168號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭廣告契約係上訴人參與被上訴人加油站廣告出租案
招標，於得標後兩造所簽訂經營契約書，與定型化契約型態有間；又該廣告契約雖由被上訴人預先擬定，惟上訴人於參與投標前，對於有關契約之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，應有充足之時間詳細審閱，認為系爭廣告契約對其權利保障內容並無不妥才簽約，且上訴人設立廣告版面地點在加油站，為維護加油站之安全，除有加油站設置管理規則外，另有關於廣告物設置之相關法令規定，系爭廣告契約第7條第2項約定，由上訴人負擔系爭廣告設置或內容不實之行政罰鍰（見原審卷㈠第15頁），係鑑於該廣告契約為廣告版面製作經營契約，由上訴人負責施工並招徠廣告內容，自應受相關法令之規範，是雙方以契約約定應負擔行政罰鍰支出之損害，即是就兩造內部關係而為風險移轉之約定，因上訴人為系爭廣告商品之實際製作者，由其承擔風險，遠較被上訴人承擔時容易控管，且可促其盡力注意，而達消滅或減低風險之發生，基於對契約自由之尊重，兩造透過契約安排移轉風險之方式，於系爭廣告契約第7條第2項約定，要求上訴人應負擔廣告設置失當之行政罰鍰或處分之賠償責任，並無顯失公平之虞。
⑵、兩造於系爭廣告契約第7條第5項約定，倘因上訴人建構
廣告看板時，若因遇有不可抗力之因素或有影響地下油槽、地下油管安全之虞或鄰近居民反對，致工程無法施工，雙方得另議其他替代方案或解除該個別加油站之廣告版面製作經營契約，且雙方均不得求償（見原審卷㈠第15頁）；係因前揭例示因素均非兩造單方面可立即排除，且屬於不可歸責於雙方之事由，況且雙方得另議其他替代方案來解除，該約定同時拘束兩造，並無偏頗任何一方當事人，兩造均需受該廣告契約第7條第5項約定之拘束，依上揭說明，尚難認該約定有何顯失公平致該條款無效之情事。
⑶、是以，上訴人主張系爭廣告契約第7條第2項、第5項有
違反民法第247條之1第1款、第3款規定，應屬無效云云，仍無可採。
㈣、被上訴人請求上訴人應給付權利金及違約金，是否有據？⒈觀諸系爭協議書第1條第5項：「乙方（指上訴人）已設置廣
告看板之加油站，已取得廣告執照或未取得廣告執照而實際上刊登廣告之站數，上訴人均應繳納權利金；至於未取得廣告執照且未上刊之廣告站數，則乙方不需支付權利金」（見原審卷㈠第39頁）；可徵上訴人依協議書之約定，就已設置廣告看板之加油站，已取得廣告執照或未取得廣告執照而實際上刊登廣告之站數，上訴人均應繳納權利金之義務。
⒉又系爭協議書係屬為接續系爭廣告契約之執行而簽訂，除停
止系爭廣告契約部分條款及就協議書另行約定之事項外，兩造之權利之行使及義務之負擔，仍應依系爭廣告契約之約定，此觀系爭協議書第5條約定自明（見原審卷㈠第40頁）。
是以，上訴人自陳於95年6月5日起未再繳納95年5月應支付予被上訴人之權利金乙事（見本院卷第227頁反面），則被上訴人依協議書第1條第5項及廣告契約第5條約定，請求上訴人依約應支付之95年5月至10月止之權利金；暨依廣告契約第16條第1項第1款規定，計付懲罰性違約金；合計461萬0114元（詳附表所示，該金額並為上訴人所不爭執，見本院卷第228頁），核屬有據，應予准許。
⒊上訴人雖主張：伊係因被上訴人有可歸責之事由，致伊無法
設置及申請廣告看板之許可，伊自得行使同時履行抗辯，拒絕給付權利金云云。但查：
⑴、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。
⑵、如前所陳，被上訴人依約既無提供可合法設置廣告看板
之義務，且上訴人無法設置及申請廣告看板之許可，並無可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人以被上訴人因有可歸責之事由，致其受有損害為由，主張其可行使同時履行抗辯，拒絕支付權利金云云，於法無據，應無可取。
⒋上訴人又主張：被上訴人依系爭廣告契約第16條第1項第1款規定計算違約金，核屬過高，應予酌減云云。然查：
⑴、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為
民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。
⑵、上訴人雖主張：依兩造系爭廣告契約第16條約定所計算
之違約金額有過高云云；惟上訴人對於前開約定違約金有如何過高，應減至何程度為宜等項，並未舉證以實其說；再上訴人於訂約時，既同意該廣告契約第16條第1項第1款之約定，應已盱衡其履約之意願、經濟能力、違約時，兩造所受損害之程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定，揆諸前開說明，除上訴人可舉證證明前開約定違約之金額有過高而顯失公平之情事外，法院對其原為之約定仍應予以尊重。是上訴人空言泛稱：被上訴人依系爭廣告契約第16條第1項第1款規定計算違約金，核屬過高，應予酌減云云，仍無可取。
㈤、上訴人主張解除契約損害賠償請求權部分：⒈按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求
。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則（最高法院55年台上字第1188號判例意旨參照）。
⒉承前所述，被上訴人既無可歸責之事由，而上訴人卻不依約
支付權利金，經被上訴人催繳仍不履行，則被上訴人乃於95年10月24日函知上訴人，依系爭廣告契約第16條第2項第2款規定，自同年月17日終止系爭廣告契約（見原審卷㈡第41頁），核屬有據。故系爭廣告契約於被上訴人95年10月24日函知上訴人終止契約時，業已發生合法終止契約之效力。準此，上訴人另以被上訴人有可歸責之事由，於95年10月31日解除系爭廣告契約及協議書（見原審卷㈠第49至54頁），即屬無據。上訴人據此依民法第259條、第260條規定，主張被上訴人應負損害賠償責任云云，仍無可採。
六、從而，上訴人依民法第226條、第227條第1項規定，請求被上訴人應給付其損害金5000萬元及加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合；另被上訴人於原審反訴依協議書第1條第5項、系爭廣告契約第5條、及第16條第1項第1款等約定，訴請上訴人應給付其461萬0114元（詳如附表所示）及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日（即96年3月24日，見原審卷㈡第53頁）起算至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為供擔保准、免假執行宣告之諭知，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應皆予駁回。又上訴人於本院追加依同法第256條、第259條、第260條等規定，請求被上訴人應賠償其5000萬元及法定遲延利息，亦為無理由，應併予駁回。
七、另上訴人聲請就其損害額部分，送台北市或台灣省會計師公會鑑定乙事（見本院卷第144頁），如前所述，被上訴人既無可歸責之事由，則其自無庸對上訴人負損害賠償責任，本院核無送鑑定之必要；至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。