臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第17號上 訴 人 臺北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡進良律師
江榮祥律師被上訴人 中華國際通訊網路股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李書孝律師
柯一嘉律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年11月14日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第523號第一審判決提起上訴，本院於98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」案，依政府採購法公開招標後，由被上訴人於民國94年9月13日以新臺幣（下同）35億4005萬5000元得標，兩造並於94年9月30日簽訂臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運契約書（以下簡稱系爭契約）。被上訴人依約應於94年10月28日前繳納履約保證金，然其無履約誠意，先於期限末日即94年10月28日向上訴人申請延長履約保證金繳納期限，復表示擬放棄本件標案，經上訴人於94年11月4日以北府研資字第0940763152號函駁斥在案。嗣因被上訴人繳納之履約保證金支票不合格式，上訴人於94年11月15日函請被上訴人於發文日起10日內補正，惟被上訴人並未依限補正。上訴人於94年12月2日再以北府研資字第0940829809號函知被上訴人，限被上訴人於94年12月7日前繳納履約保證金，逾期將解除契約；並於94年12月8日再以北府研資字第0940826587號函知被上訴人，除說明被上訴人依約應負頻譜取得義務外，並重申上開94年12月2日函文意旨。由於被上訴人未遵期繳納履約保證金，上訴人於94年12月19日以北府研資字第0940847620號函通知被上訴人解除系爭契約，並沒收押標金1000萬元，及向被上訴人請求於發文日起20日內給付懲罰性違約金3000萬元。被上訴人本應於95年1月7日前為給付，然其屆期未為清償，應自95年1月8日起負法定遲延責任。爰依系爭契約書第15條及投標須知一般條例第13條第2款規定，請求被上訴人給付違約金3000萬元及自95年1月8日起算之法定遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人3000萬元及自95年1月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約明定使用之頻譜為2.5GHz至2.69GHz，並由上訴人協助被上訴人取得，孰料，因電信法規定及上訴人事前未依政府採購法第99條規定，徵得國家傳播通訊委員會核准同意開放頻率，上訴人充其量僅能協助被上訴人申請不能營運之實驗頻譜而已，根本不可能取得系爭契約約定之2.5GHz至2.69GHz。是以，系爭契約約定之2.5GHz至
2.69GHz頻譜自始因法律限制而不能取得，依民法第246條第1項規定，系爭契約自始無效，上訴人自不能依系爭契約請求被上訴人繳納履約保證金或懲罰性違約金。縱認契約有效，惟被上訴人繳交履約保證金之目的係在擔保依約建置及營運無線寬頻網路，而被上訴人建置及營運無線寬頻網路又以上訴人提供取得專用頻譜為前提。顯見，被上訴人提出履約保證金與上訴人提供取得專用頻譜間，具有間接對價關係。
被上訴人不繳納履約保證金，實因上訴人違反政府採購法第99條規定，於招商前未取得電信主管機關同意，因而無法提供被上訴人取得專用頻譜所致，依民法第264條第1項規定，被上訴人於上訴人不履行提供取得專用頻譜義務前，不繳納履約保證金，為有正當理由，不負遲延責任。又依系爭契約第2條已明定契約本文之適用應優先於投標須知，而有關履約保證金之繳納及繳納之處罰，於契約本文已有約定，自無再適用投標須知一般條款第13條第2款規定之餘地。況本件上訴人已沒收被上訴人押標金1000萬元，已達系爭契約第38條第1項第6款規定之懲罰性違約金1000萬元額度上限，上訴人不應請求被上訴人再行給付懲罰性違約金。退步言，投標須知一般條款第13條第2款係約定：「得標廠商未於規定時間內繳妥保證金，每逾1日，本機關得處以決標之採購額度3/1000之懲罰性違約金，並得以押標金充抵。」明定懲罰性違約金係以「採購額度」為計算基礎。惟本件決標後，因被上訴人承諾全部出資，故兩造間僅有被上訴人之「投資金額」而無「採購額度」，上訴人片面以「投資金額」計算懲罰性違約金，自無理由。再者，被上訴人就系爭網路建置及營運案已投注大批人力、物力，並遭沒入押標金1000萬元，反觀上訴人則未受有任何損失，如認被上訴人除押標金外應再給付違約金，則請依民法第252條規定酌減至零元等語，資為抗辯。其答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人為「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」案，依政府採購法公開招標，由被上訴人於94年9月13日以「投資金額」35億4005萬5000元得標，同月30日簽訂系爭契約。被上訴人依約原應於94年10月28日前繳納履約保證金，其於該日致函上訴人請求展延1個月，經上訴人於94年11月4日回拒，嗣因被上訴人僅提出履約保證金支票乙張，格式不符規定，上訴人於94年11月15日發函請其於發文日起10個日曆天內補正，被上訴人未為補正，上訴人再於94年12月2日發函被上訴人請其於94年12月7日前繳納履約保證金，逾期將解除契約，被上訴人於94年12月5日收受該函。因被上訴人仍未繳納履約保證金，上訴人於94年12月19日發函予被上訴人表示依系爭契約第38條第1項第6款約定解除契約，並依據投標須知一般條款第3條第3項約定沒收押標金1000萬元、依系爭契約第15條約定追繳懲罰性違約金3000萬元，被上訴人於94年12月21日收受該函。被上訴人於94年12月20日發函予上訴人並提出履約保證金連帶保證書影本，惟要求上訴人承諾取得專用頻譜後才願提出該履約保證金連帶保證書正本。上訴人則於94年12月29日函知被上訴人重申系爭契約已於94年12月19日解除。上開各情為兩造所不爭執，並有臺北縣政府決標紀錄、系爭契約書、投標須知、上訴人94年9月26日北府研資字第0940684694號、94年11月4日北府研資字第0940763152號、94年11月15日北府研資字第0940793696號、94年12月2日北府研資字第0940829809號、94年12月19日北府研資字第0940847620號函、回執、被上訴人94年10月28日中總94字第1028-1號、94年12月20日中總94字第1220-1號函、華南商業銀行汐止分行履約保證金連帶保證書為證（見原審卷一第19、20、27、29、35、38、39、43至45、193至215頁）。
四、上訴人主張被上訴人未依約繳納履約保證金，業經上訴人合法解除契約，並沒收押標金1000萬元，爰依系爭契約第15條、投標須知一般條款第13條第2款約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金3000萬元及加計法定遲延利息云云。被上訴人對未繳納履約保證金乙節無爭執，並以前詞置辯。經查：㈠系爭契約第21條約定：「乙方（即被上訴人）同意繳納履約保
證金計新臺幣參仟萬元整，作履行契約之保證。」（見原審卷一第197頁）。上訴人主張被上訴人依約負有繳納履約保證金3000萬元之義務，應堪信實。
㈡被上訴人雖辯稱系爭契約約定使用2.5GHz至2.69GHz專用頻譜
，因上訴人自始未能提供取得該專用頻譜，依民法第246條第1項規定，系爭契約應屬無效云云。惟此據上訴人堅決否認。查卷附臺北縣無線寬網路建置及營運第2次評選會議紀錄所載被上訴人簡報及答詢事項第21項：評選委員提問：「貴公司需要縣府配合取得WiMAX頻譜那一個頻段？萬一沒有取到時，有何因應策略？」被上訴人答：「本案希望取得之頻段為2.5GHz至
2. 69GHz，我們需要縣府能給予必要的協助。若無法取得，本團隊中固網業者新世紀資通將可提供3.5GHz之頻段。」（見原審卷一第74頁）而被上訴人於該次會議答詢事項33亦僅表示：
「希縣府協助項目如下：㈠與縣府共同申請M台灣計畫補助。㈡協助爭取WiMAX頻譜使用權（2.5GHz～2.69GHz）。㈢協助取得WiFi存取點佈建地點。㈣縣府對於公共服務等優先採用並業務經費補助。」（見原審卷一第76-1頁）。足證上訴人僅是協助被上訴人取得專用頻譜，並非負有必須提供專用頻譜之義務。且由被上訴人允諾於無法取得2.5GHz至2.69GHz之專用頻譜時，由其團隊成員另提供3.5GHz頻段可知，頻譜之提供乃被上訴人本身之契約義務。參以系爭契約書、投標須知中均無上訴人須提供專用頻譜予被上訴人建置及營運所用之相關約定，而被上訴人94年10月28日中總94字第1028-1號函復明載：「本公司亦擬在未取得頻譜前，由『新世紀資通公司』提供。然該公司目前尚未正式取得此頻譜，只好作罷。」（見原審卷一第27頁），益徵兩造並未為專用頻譜之約定，且系爭契約使用頻譜之取得、提供亦非上訴人應負之契約義務。被上訴人執此抗辯系爭契約無效云云，自非可採。
㈢被上訴人復辯稱被上訴人提出履約保證金與上訴人提供取得專
用頻譜間，具有間接對價關係，被上訴人於上訴人不履行提供取得專用頻譜義務前，不繳納履約保證金，依民法第264條第1項規定，不負遲延責任云云。然承前述，上訴人並不負有提供專用頻譜予被上訴人之義務，被上訴人前開同時履行抗辯，亦無足採。
㈣查投標須知一般條款第13條第2款約定：「得標廠商未於規定
時間內繳妥保證金者，每逾1日，本機關得決標之採購額度3/1000之懲罰性違約金，並得以押標金充抵。得標廠商逾規定日之次日起15日內仍未繳妥者，本機關得視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約。」（見原審卷一第214頁）。被上訴人雖抗辯本件僅有投資金額，無採購額度，故無從據以計算違約金金額，且兩造既已訂立正式契約，即應依契約第13條約定，無從再依投標須知科處懲罰性違約金云云。惟按解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例參照）。經查：
1.按機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用政府採購法之規定，政府採購法第99條定有明文。而政府採購法施行細則第6條第7款前段規定：「機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之；其採購金額之計算方式如下：…七、依本法第99條規定甄選投資廠商者，以預估廠商興建、營運所需金額認定之。」是依前開規定辦理投資廠商之甄選時，其採購金額本即為預估廠商興建、營運所需之金額。
2.又依本件招標公告其上「採購金額」記載為61億元（見本院卷一第137頁），被上訴人於投標提出之建議書中所提金額則為35億4005萬5000元（見本院卷一第115頁），亦即為決標金額。觀諸被上訴人與投標評選時所提建議書、簡報中附有無繳接取端網路設備、網管中心機房設備、營運系統及自由回饋之相關建置成本分析，並有資產負債表、損益表、現金流量表等展現獲利規劃之投資營運資料，顯見被上訴人於投標時對本件實為民間投資營運之促參案件已有明確之認知。況被上訴人亦自承本件係由上訴人主動規劃，以民間參與投資興建暨營運BO（Build-Operate）方式對外招商，嗣後兩造簽訂系爭契約，由被上訴人自行全額出資，於臺北縣全縣內建置網路基礎設施及設備，免費提供上訴人使用，並對外營運，自負盈虧（見原審卷一第145頁）。參以招標文件中契約書稿第18條規定：「除另有規定外，乙方就契約其履行所需之直接及間接費用自負盈虧，甲方不負擔任何費用。」益見被上訴人於投標時確知本件係由其全額投資興建，上訴人並無任何出資。參以本件招標公告、投標須知、契約書中除「採購」額度、金額外，並無「投資」金額或額度項目，足證系爭投標須知內之「採購額度」即為本件決標金額35億4005萬5000元。
3.被上訴人雖辯稱縱認採購額度即為決標金額，惟兩造既已簽訂正式契約，本件違約金即應按系爭契約第13條核算，不得再依投標須知一般條款第13條第2款約定科處云云。查，系爭契約第12條至第14條分別約定：「乙方應履約建置期程如有延誤，除非歸責於乙方之事由者外，每延誤1個工作天，甲方得扣罰新臺幣壹萬元懲罰性違約金，不足1個工作天以1個工作天計。
」「乙方應履約項目或交付項目如有延誤，除非歸責於乙方之事由者外，每延誤1個日曆天，甲方得扣罰新臺幣壹仟元懲罰性違約金，不足1個工作天以1個工作天計。」「契約各項違約金甲方得通知乙方繳納或自履約保證金逕為扣抵。」（見原審卷一第196頁）顯見第12、13條係針對建置期程延誤，或建置、營運項目之履行、交付延誤所為違約金之約定，且可逕由履約保證金扣抵。是前開約定與履約保證金之逾期違約金無涉，被上訴人辯稱應依系爭契約第13條計算本件違約金，容屬誤會。
4.又依系爭契約第2條第1項約定：「契約包括下列文件：一、契約本文及其變更或補充。二、契約附件及其變更或補充：㈠工作說明書。㈡投標須知。㈢招標公告。㈣開標紀錄。㈤決標紀錄。㈥評選委員會會議紀錄。㈦決標結果通知函。㈧廠商切結事項。㈨廠商投標聲明書。㈩合作同意書。建議書。簡報。」（見原審卷一第194頁）足見投標須知仍屬兩造契約內容之一部。而兩造所訂契約本文並未就逾期繳納履約保證金之違約金為明文約定，依前開系爭契約第2條第1項約定，自應適用投標須知一般條款第13條第2款。被上訴人辯稱兩造既已訂立正式契約，即不得再適用投標須知云云，亦無可取。
㈤查本件於94年9月13日決標，被上訴人本應於94年10月28日前
繳納履約保證金，其於該日致函上訴人請求展延1個月，經上訴人於94年11月4日回拒，嗣因被上訴人僅提出履約保證金支票乙張，格式不符規定，上訴人於94年11月15日發函請其於發文日起10個日曆天內補正，被上訴人未為補正，上訴人再於94年12月2日發函被上訴人請其於94年12月7日前繳納履約保證金，詳如上述。是上訴人應已同意展延履約保證金之繳納期限至97年12月7日。而被上訴人遲未繳納履約保證金，上訴人於94年12月19日發函予被上訴人表示依系爭契約第38條第1項第6款約定解除契約，被上訴人於94年12月21日收受該函，亦有上訴人94年12月19日北府研資字第0940847620號函及回執在卷可稽（見原審卷一第43至45頁）。足見被上訴人於解約前確有遲延繳納履約保證金情事。
㈥被上訴人自94年12月8日起至上訴人94年12月19日解約之日止
共遲延12日，其懲罰性違約金雖原應按決標金額35億4005萬5000元每日3/1000計算，惟系爭契約第38條第1項第6款約定：
「無正當理由而不履行契約者，懲罰性違約金額度為新臺幣壹仟萬元。」（見原審卷一第200頁）。故上訴人所得請求之懲罰金違約金額度自不得超逾1000萬元。而上訴人已沒收本件押標金1000萬元，為兩造所不爭執，經依投標須知一般條款第13條第2款約定充抵後，上訴人自不得再行請求被上訴人給付懲罰性違約金。
㈦上訴人雖辯稱其係依投標須知一般條款第3條第3項第6款規定
沒入保證金，與本件懲罰性違約金係屬二事，不得相互充抵，且系爭契約第38條係針對契約終止解除所為規定，與違約金無涉，故應適用系爭契約第15條違約金上限3000萬元之約定云云。但查：
1.本件投標須知第3條第3項第6款固約定：「投標廠商得標後未於規定期限，繳足保證金或提供擔保其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。」（見原審卷一第210 頁）惟與投標須知一般條款第13條第2款約定：「得標廠商未於規定時間內繳妥保證金者，每逾1日，本機關得決標之採購額度3/1000之懲罰性違約金，並得以押標金充抵。得標廠商逾規定日之次日起15日內仍未繳妥者，本機關得視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約。」（見原審卷一第214頁）對照以觀，參諸本件決標金額35億4005萬5000元，1日違約金高達即1062萬0165元，可知前開二款係約定上訴人於得標廠商未依限繳足保證金時，得逕以押標金1000萬元充抵違約金，不予退還。上訴人主張押標金之沒收與違約金無涉云云，核與契約文義不符，難以憑信。
2.系爭契約第38條第1項約定：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害賠償，及依各該規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依政府採購法第101至103條規定辦理：一、有政府採購法第50條第1項第1、2款者，不予罰款；屬同項第3、4、5款者，懲罰性違約金額度為新臺幣捌佰萬元；屬同項第6款者，為新臺幣壹佰陸拾萬元。二、有政府採購法第59條得終止或解除契約之情形者，懲罰性違約金額度為新臺幣捌佰萬元。三、違反不得轉包之規定者，懲罰性違約金額度為新臺幣伍佰萬元。四、乙方或其人員犯政府採購法第87條至第92條之罪，經判決有罪確定者，懲罰性違約金額度為新臺幣伍佰萬元。五、偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者，懲罰性違約金額度為新臺幣捌佰萬元。六、無正當理由而不履行契約者，懲罰性違約金額度為新臺幣壹仟萬元。七、有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，懲罰性違約金額度為新臺幣壹仟萬元。」（見原審卷一第199、200頁）觀其文義，係約定被上訴人有上開情形時，上訴人得不經催告以書面終止或解除契約，並依契約約定科處懲罰性違約金，及各該種懲罰金性違約金之最高額度。上訴人主張該條僅係針對契約終止或解除所為約定，顯與契約文義有間，自無足採。參以上訴人於解除函中亦表明係依契約第38條第1項第6款「無正當理由而不履行契約者，懲罰性違約金額度為新臺幣壹仟萬元。」約定解除契約（見原審卷一第43頁），其所科懲罰性違約金額度自應受該款約定之限制。
3.至系爭契約第15條係約定：「履約期間各項違約金累計總額，以新臺幣參仟萬元為上限，達上限者甲方得終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失及所失之利益。」（見原審卷一第196頁）則係就各項違約金累計總額為約定。本件除履約保證金之逾期違約金外，並無其他項違約金可與之共同累計，自不得適用系爭契約第15條約定。
五、綜上，被上訴人雖有遲延繳納履約保證金，應科處懲罰性違約金，惟該違約金額度應以系爭契約第38條第1項第6款之1000萬元為上限，而上訴人業已沒收押標金1000萬元，經依投標須知一般條款第13條第2款約定充抵後，上訴人就此對被上訴人已無懲罰性違約金可再為請求。從而，上訴人依系爭契約第15條、投標須知一般條款第13條第2款約定請求被上訴人給付上訴人3000萬元及自95年1月8日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
民事第一庭
審判長 法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。