臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第198號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 陳培豪律師被 上訴 人 庚○○
戊○○己○○丙○○○共 同訴訟代理人 劉穀榮律師被 上訴 人 財政部國有財產局台灣北區辦事處法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳嘉榮律師複 代理 人 黃文祥律師上列當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國98年2 月20日台灣台北地方法院97年度訴字第3258號第一審判決提起上訴，本院於98年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段2小段289-4地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人庚○○、戊○○、己○○、丙○○○、中華民國（管理者：財政部國有財產局），及訴外人黃秀芬、許志豪、許志瑋共有。而系爭土地上如原判決附圖所示A、B部分（面積：19平方公尺、101平方公尺）即門牌號碼台北市○○○道○○號（原建物門牌：台北市○○街○○號）房屋（下稱系爭房屋），為上訴人合法購得，上訴人自72年11月1 日前即以行使地上權之意思占有並居住使用，迄今已逾20年，已因時效完成而得以請求登記為地上權人。上訴人於96年10月間申請為時效取得地上權之登記，經台北市建成地政事務所審查無誤，於96年11月14日公告，因被上訴人聲明異議，台北市政府地政處乃以拆屋還地事件強制執行中，認不符合時效取得地上權之要件而駁回上訴人之申請。爰依民法第772條準用同法第769條之規定，求為確認上訴人就系爭土地如原判決附圖所示A、B部分之地上權登記請求權存在，並命被上訴人容忍上訴人辦理地上權登記之判決。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就系爭土地如原判決附圖所示A、B部分（面積19平方公尺、101平方公尺）之地上權登記請求權存在。
㈢被上訴人應容忍上訴人辦理上開地上權登記。
二、被上訴人均聲明：上訴駁回。並分別抗辯如下：
（一）被上訴人庚○○、戊○○、己○○、丙○○○（下稱庚○○等4人）部分：
１、被上訴人之被繼承人黃火塗所有合法登記之房屋為台北市○○街○○巷○○弄○○號，該房屋已因拆屋改建而辦滅失登記，系爭房屋則為未合法登記之違章建築。
２、被上訴人庚○○等4 人於72年間訴請上訴人拆屋還地，已中斷上訴人之占有時效，且於判決確定後之76年5 月12日旋即聲請對上訴人為強制執行，雖迄未能執行完畢，惟被上訴人並未撤回執行之聲請，依時效取得地上權登記審查要點第12條之規定，中斷事由仍繼續存在，上訴人主張時效已逾20年，並不實在。
３、況因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，上訴人既未登記為地上權人，依最高法院69年3月4日民事庭決議及60年台上字第1677號判例，自不能以地上權之法律關係對抗拆屋還地之確定判決效力，上訴人既應拆除系爭房屋並交還土地，即無主張地上權存在之餘地。
４、又時效取得地上權應以取得地上權之意思占有為要件，上訴人既於96年10月31日由黃忠義代理向被上訴人財政部國有財產局台灣北區辦事處（下稱國有財產局）申請承租系爭土地，參酌最高法院64年台上字第2552號判例，即非以取得地上權之意思占有，與時效取得地上權之要件不符。
（二）被上訴人國有財產局部分：
１、上訴人無權占有系爭土地，業經被上訴人及其他共有人訴請拆屋還地判決確定，並經被上訴人庚○○等4 人於76年間聲請強制執行在案迄今，足見上訴人自73年間已知悉其係屬無權占有系爭土地而仍執意占有，自係以無權占有之意思而占有系爭土地，上訴人主張其於73年間敗訴確定，並經被上訴人及其他共有人聲請強制執行迄今，係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，並非可採。
２、況上訴人前於96年10月間，曾委託第三人黃忠義申請承租系爭土地，惟因系爭土地共有人無法達成分管協議，依國有非公用不動產管理辦法第28條及第24條第7 款規定無法核辦出租，被上訴人國有財產局乃註銷上訴人對系爭土地之申租案，足見上訴人確係以承租之意思占有使用系爭土地。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台北市○○區○○段2小段289-4地號土地為被上訴人庚○○等4人、中華民國（管理者：國有財產局） 及訴外人黃秀芬、許志豪、許志瑋共有，其上如原判決附圖所示
A、B部分（面積：19平方公尺、101平方公尺） 即門牌號碼台北市○○○道○○號（整編前門牌：台北市○○街○○號）之系爭房屋，為上訴人所有。
（二）被上訴人庚○○等4 人於72年間訴請上訴人拆除系爭房屋，將土地返還被上訴人庚○○等4 人及其他共有人，經原法院於72年5月12日以72年度訴字第211號判命上訴人應拆屋還地，並經本院72年9月5日72年度上字第2161號判決及最高法院73年1月13日73年度台上字第165號裁定駁回上訴人之上訴而告確定。
（三）被上訴人庚○○等4人於76年5月11日以上開確定判決為執行名義聲請對上訴人強制執行，迄今尚在執行中。
（四）上訴人之代理人黃忠義於96年10月31日代理上訴人向被上訴人國有財產局申請承租系爭土地。
（五）上訴人於96年10月申請為時效取得地上權之登記，因被上訴人聲明異議，經台北市政府地政處調處結果，認不符合時效取得地上權之要件。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張其所有合法之系爭房屋占用系爭土地已逾20年以上，自有地上權登記請求權存在等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：上訴人是否具備時效取得地上權之要件？茲論述如下：
(一)按占有人依土地登記規則第113條（即修正後第118條）規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2 項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，如對占有人不利，占有人即得對土地所有人提起訴訟，請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（最高法院83年台上字第3252號判例意旨參照）。依此意旨，占有人訴請土地所有人容忍其辦理地上權登記，目的在於排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，系爭土地共有人除被上訴人外，固尚有訴外人黃秀芬、許志豪、許志瑋，惟其等於公告期間並未提出異議，為兩造所不爭，上訴人提起本件訴訟既在於排除土地所有人之異議，其未將黃秀芬、許志豪、許志瑋併列為被上訴人，其當事人適格即無欠缺，先予敘明。
(二)又占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判（最高法院96年台上字第2303號判決意旨參照）。本件上訴人既以其具備時效取得地上權之要件，向地政機關申請為地上權登記，經地政機關受理，被上訴人於公告期間提出異議，經調處，其調處結果對上訴人不利，而訴請確認其地上權登記請求權存在及命被上訴人容忍其辦理地上權登記，揆諸前揭裁判意旨，法院即應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判，此與占有人於拆屋還地訴訟中為時效取得地上權之抗辯不同，被上訴人抗辯：法院無須就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，容有誤會。
(三)依民法第772條準用同法第771條所列中斷事由，雖僅有自行中止占有、變為不以行使地上權之意思而占有、其占有為他人侵奪，惟依民法第772條準用同法第769條或第770條規定，時效取得地上權，須以行使地上權之意思，和平、繼續占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，如於時效開始進行後，有非和平占有等與取得時效基礎事實相反之情事發生，時效均應中斷，故民法第771 條所列中斷事由，不過例示而已，非以此為限。而時效中斷後，已進行之時效期間，當然失其效力，須再具備取得時效之要件後，始重新開始新取得時效之進行。本件上訴人主張其具備時效取得地上權之要件，無非係以：系爭房屋於日據時代即在系爭土地上，上訴人合法購得系爭房屋承受前所有權人之地位，自72年11月1 日至96年10月以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地20年，經地政事務所審查無誤並公告在案，自有時效取得地上權之請求權存在云云，為其論據（見本院卷頁8-9）。 惟查：被上訴人庚○○等4 人於72年間訴請被上訴人拆除系爭房屋，將土地返還被上訴人庚○○等4 人及其他共有人，經原法院於72年5月12日以72年度訴字第211號判命上訴人應拆屋還地，並經本院72年9月5日72年度上字第2161號判決及最高法院73年1月13日73年度台上字第165號裁定駁回上訴人之上訴而告確定，為兩造所不爭執，並有上開判決、裁定在卷可憑（見原審卷頁18-38）。而被上訴人庚○○等4人於76年5 月11日以上開確定判決為執行名義聲請對上訴人強制執行，迄今尚在執行中，亦有強制執行聲請狀、原法院執行處通知附卷足稽（見原審卷頁39-43）。 則自被上訴人庚○○等4 人於72年間即對上訴人提起排除占有之訴，嗣於76年間復對上訴人開始強制執行行為，迄今尚在執行中等節觀之，即足徵自72年間或76年間起，上訴人即有不能和平占有系爭土地之情事發生，自已構成取得時效之中斷原因。縱上訴人主張系爭房屋其自72年11月1 日前即占有系爭土地等語屬實，其時效期間之進行，亦因被上訴人黃禎等4 人對其提起排除占有之訴及開始強制執行行為而中斷，上訴人就其時效取得中斷後，已再具備取得時效之要件，既未舉證以實其說，其主張其已時效取得地上權等語，即非可採。
(四)綜此，上訴人並未具備時效取得地上權之要件，其求為確認被上訴人就系爭土地如原判決附圖所示A、B部分之地上權登記請求權存在，並命被上訴人容忍其辦理地上權登記之判決，核非正當，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第772條準用同法第769條規定，請求確認上訴人就系爭土地如原判決附圖所示A、B部分之地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍上訴人辦理上開地上權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 21 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。