臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第2號上 訴 人 順華藥品工業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 沈明欣律師上 訴 人 丙○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 張致祥律師被 上訴人 己○○訴訟代理人 葉慶人律師
陳建三律師許文彬律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國97年11月11日臺灣板橋地方法院第一審判決（97年度重訴字第86號）提起上訴，並為訴之追加，本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人如附表一所示之本票債權均不存在。
被上訴人不得持如附表一所示之本票裁定為執行名義，而對上訴人強制執行；臺灣板橋地方法院九十六年度執字第四四八七號清償票款強制執行事件對於上訴人之執行程序，均應予撤銷。
被上訴人應將如附表所示之不動產所有權狀返還予上訴人順華藥品工業股份有限公司。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第3款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。另按，執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。職是而論，債務人異議之訴，係債務人主張執行名義所示之請求權，有消滅或妨礙債權人請求之事由，因此提起訴訟，請求判決不許強制執行，以排除執行名義之執行力。
二、經查，上訴人順華藥品工業股份有限公司（下稱順華公司）、丙○○（下稱丙○○）、乙○○（下稱乙○○，與順華公司、丙○○合稱上訴人；與丙○○合稱丙○○二人）於本院追加部分之聲明為「被上訴人己○○（下稱己○○）不得執如附表一所示之本票裁定（下合稱系爭本票裁定；系爭本票裁定所示之本票，下合稱系爭本票，單指一紙或數紙本票，則逕稱其編號）為執行名義，對上訴人聲請強制執行。」核屬請求判決不許己○○執系爭本票裁定為執行名義，而對上訴人強制執行，以排除系爭本票裁定之執行力，要係債務人異議之訴得請求之聲明。是揆諸上二之規定及說明意旨，上訴人之追加部分，當屬擴張應受判決事項之聲明，雖己○○不同意其追加，仍應予准許，先此指明。
貳、實體方面
一、順華公司起訴主張：伊之前法定代理人丙○○於民國94年10月間起，為擔保其向己○○之借款（兩造間之借款關係，下通稱為系爭借款），陸續簽發面額總計為新臺幣（下同）1417萬2000元之系爭本票共12紙予己○○。系爭本票經己○○以向伊提示付款未獲兌現為由，於95年4月間，分別向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請系爭本票裁定（單指其中之一，則逕稱其臺北地院案號）准予強制執行獲准確定。
嗣己○○復執系爭本票裁定，聲請對伊之財產強制執行，而丙○○二人於伊之財產遭查封後，出面與己○○協調，而於95年10月3日達成和解，並簽立和解書（下稱系爭和解書）。依系爭和解書第5條之約定，己○○需撤回向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請對伊財產之強制執行程序，以利丙○○二人得持執行標的向銀行辦理貸款作業，清償所欠債務。詎料，己○○於簽立系爭和解書後，雖曾撤回對伊所為之強制執行程序，惟在丙○○尚未取得銀行貸款前，己○○竟毀約，復於96年1月19日持系爭本票裁定向板橋地院聲請對伊強制執行（執行案號為板橋地院96年度執字第4487號清償票款強制執行事件，下稱系爭執行事件）。惟系爭本票係由丙○○交付予己○○，系爭本票有債權不存在之事由，伊得對己○○提起債務人異議之訴，確認系爭本票之債權全部不存在。縱認伊需對系爭本票債權負清償之責，系爭本票債權亦因丙○○已清償己○○3600萬元，已無積欠己○○債務，己○○不得再持系爭本票裁定對伊聲請強制執行。又丙○○為解決其個人與己○○間之債務問題，於94、95年間，將伊所有如附表所示之土地所有權狀6紙、建物所有權狀1紙（下合稱系爭權狀）交予己○○，作為質押擔保之用。惟伊與己○○間既無借款關係，丙○○卻將伊之系爭權狀交予己○○質押擔保，對伊不生效力，己○○不得對伊主張有權占有系爭權狀，伊得依民法第767條第1項前段規定，請求己○○返還系爭權狀等情，而聲明：㈠確認己○○對伊1417萬2000元，及自95年4月4日起至清償日止按週年利率5％計算之利息債權均不存在。㈡系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
㈢己○○應將系爭權狀返還予伊。
二、丙○○、乙○○起訴主張：丙○○向己○○借款金額僅為1926萬9000元，以民法最高年利率20％計算，由借款日至95年3月21日止，總計本息為2218萬6443元，扣除丙○○已將坐落臺北市○○路4戶房地（下稱系爭房地）移轉登記予己○○抵債3100萬元。而乙○○分別於95年12月24日、96年6月27日代為清償之400萬元、100萬元，總計丙○○已清償3600萬元予己○○，丙○○應無積欠己○○任何債務等情，而聲明：㈠確認己○○對丙○○、乙○○之1417萬2000元債權，及自95年4月4日起至清償日止按週年5％之利息債權均不存在。㈡系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
三、己○○則以：丙○○係以董事長身分，代表順華公司對外調借營業資金，故順華公司係借款人而非保證人。退步言之，丙○○簽發系爭本票及調借行為，顯屬順華公司自始授權及同意之行為。伊借予款項及受領系爭本票，則屬善意第三人，債權自應受保護。丙○○另主張伊自94年2月23日起至94年12月13日止，僅向伊借款1926萬9000元，惟總計償還2307萬8055元，故其債務已因清償而消滅，並不實在。又上訴人主張伊於95年3月代售系爭房地，得抵償1807萬8055元， 亦非實在。另兩造業已簽立系爭和解書，應受此和解契約之拘束等語置辯，並聲明：上訴人於原審之訴均駁回。
四、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，並為訴之追加，順華公司之上訴及追加聲明為：㈠原判決不利於順華公司部分廢棄。㈡確認己○○對順華公司為發票人部分之系爭本票債權（面額合計1417萬2000元之本金債權，及自各發票日起至清償日止按週年利率5％計算之利息債權）均不存在。㈢己○○不得持系爭本票裁定為執行名義對順華公司強制執行；系爭執行事件對於順華公司之執行程序應予撤銷。㈣己○○應將系爭權狀返還予順華公司。丙○○二人之上訴及追加聲明為：㈠原判決不利於丙○○、乙○○部分廢棄。㈡確認己○○對丙○○、乙○○為發票人部分之系爭本票債權（面額合計1417萬2000元之本金債權，及自各發票日起至清償日止按週年利率5％計算之利息債權）均不存在。㈢己○○不得持系爭本票裁定為執行名義對丙○○、乙○○強制執行；系爭執行事件對於丙○○、乙○○之執行程序應予撤銷。己○○則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院二卷第183頁至第186頁、第200頁至第203頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）上訴人自94年10月間起，陸續共同簽發系爭本票予己○○（己○○得否依系爭本票對順華公司主張權利，兩造有爭執）。嗣系爭本票因提示未獲付款，己○○於95年4月間，分別向臺北地院聲請系爭本票裁定准予強制執行確定，並聲請對順華公司之財產強制執行。
（二）丙○○二人於順華公司之財產經板橋地院查封後，出面與己○○協調，雙方於95年10月3日達成和解，依系爭和解書約定，己○○需撤回對順華公司財產之執行程序，以利丙○○、乙○○得持執行標的向銀行辦理貸款。
（三）己○○雖依約撤回對順華公司所為之執行，然在丙○○尚未取得銀行貸款前，己○○於96年1月15日再持系爭本票裁定向板橋地院聲請對順華公司聲請強制執行，經系爭執行事件受理中。
（四）己○○以銀行匯款方式貸與丙○○、乙○○2876萬9000元，另己○○提出之給付現金明細表（下稱系爭明細表）編號18（金額10萬元）及編號26（代墊律師費3萬6000元）2筆，亦有給付之事實。
（五）丙○○、乙○○曾於94年6月20日、94年12月20日分別以訴外人黃永月代償及出售臺北市○○○路○段○○○號7樓之1房地之方式，清償己○○750萬元及抵償200萬元。
（六）兩造對於順華公司與丙○○之下列關係不爭執：
１、丙○○係於87年9月8日至95年5月擔任順華公司董事長，95年5月23日另改選丁○○為董事長。系爭本票債權自簽立系爭本票、法院裁定、抗告、板橋地院執行等各項經過，順華公司均由丙○○以董事長名義代表。丙○○同時持用順華公司之產權文件及印鑑章，向己○○94年10月3日至94年12月13日辦理調借資金及簽發票據。
２、丙○○自94年2月向己○○洽談借款時，曾向己○○提示下列產權文件或表彰公司負責人權限之物件：１、順華公司內部會議文件（包括股權登記資料）。２、順華公司廠房及土地所有權狀正本（即系爭權狀）。３、順華公司及董事長印鑑章。
（七）順華公司全體董監事配合丙○○出面處理己○○債權之相關事實：
１、94年5月24日，順華公司常務董事兼財務總經理甲○○（順華公司股東均屬家族成員，主要股東有丙○○、丁○○、張宗田、甲○○；甲○○為其他三位成員之姊夫），將其4人分別所有之臺北市○○路○段○○號、100號1樓至7樓（4樓除外）共12戶屬家族財產之房地委託乙○○、施秉森銷售。
２、94年10月3日即簽立系爭本票之日，由丙○○將上開家族成員共有財產繼續委託施秉森代為銷售。
３、95年1月17日上午，順華公司所有股東（除張宗田在澳洲，委託甲○○代表外），均出席安泰商業銀行股份有限公司景美分行（下稱安泰銀行），準備與買方代表戊○○簽署上開中華路房地之買賣契約。
４、96年12月5日，順華公司具狀向板橋地院聲請延緩執行（法定代理人署名為丙○○），表明順華公司要代丙○○等清償債務，要求己○○提出債權計算書，聲請狀及債權人表示意見書。
（八）系爭和解書第1條約定：緣起甲方（即丙○○、乙○○）自94年2月22日起共同提供所有不動產透過丙方施秉森向乙方（即己○○）陸續借貸款項，甲方於本和解書簽訂之同時，確認對乙方之債務，減除甲方原委託丙方施秉森代為出售丙○○名義所有臺北市○○區○○路2段98號2、3樓及100號2、3樓及其基地持分（臺北市○○區○○段2小段147、147-3地號，均應有部分4/14），以所得價款（扣除代墊舊欠及稅費等）抵償乙方債務後，截至95年8月31日止，甲方尚欠乙方之債務為新臺幣壹仟玖佰肆拾玖萬參仟陸佰參拾壹元整。以上事實業經甲乙雙方共同會算確認無誤。乙方同意於本和解書簽訂成立後，由甲方於95年10月31日以前清償乙方新臺幣壹仟陸佰玖拾萬元整，即視同甲方對乙方之債務全部已為清償；反之，甲方未能依照上開期限完成足額清償時，則乙方所給予甲方之債務折減，視為條件不成就；甲方仍應按照甲乙雙方確認之債權數額即新臺幣壹仟玖佰肆拾玖萬參仟陸佰參拾壹元進行清償，並自95年9月1日起，按年息百分之十八計算之利息，按月繳息，直至全部債務清償為止，甲方不得異議。第3條約定：甲方同意於95年10月31日以前以現金一次給付清償乙方新臺幣壹仟陸佰玖拾萬元整，即視同對乙方之債務全部已為清償；乙方應立即…等情。
（九）丙○○、乙○○與己○○於96年2月16日簽訂和解補充約定書（下稱系爭補充約定書）第1條約定：「……甲方願意依照系爭和解書第一條內容關於『乙方所給予甲方之債務折減，視為條件不成就』，甲方仍願意按照「甲乙雙方所確認之債權數額即新臺幣壹仟玖佰肆拾玖萬參仟陸佰參拾壹元進行清償，並自95年9月1日起，按年息百分之十八計算之利息，按月繳息，直至全部債務清償為止。』惟甲乙雙方同意變更約定為：『前項利息之優惠期限至96年4月31日止，逾期甲方仍未就債務全部清償完畢，則約定利息調整為年息百分之三十（即月息二分五釐），甲方並應按月繳息，倘逾二個月未繳息，乙方得不經催告，逕行對甲方之財產進行強制執行，乙方並得依往日甲方所簽署之借款契約書相關約定，對甲方另行請求自欠息日起就尚欠本金數額每日千分之一計算之違約金，甲方不得異議。』」第2條約定：「甲乙比雙方確認就前開欠款數額扣除甲方於民國95年12月14日返還乙方本息新臺幣400萬元後，計算至95年12月底之欠款本金為新臺幣壹仟陸佰陸拾陸萬參仟貳佰肆拾捌元整；計算至民國96年2月底止之應付利息為49萬9897元，合計應清償數額為新臺幣壹仟柒佰壹拾陸萬參仟壹佰肆拾伍元整，雙方並約定96年8月31日為全部債務清償完畢之最後期限，逾期乙方得以對甲方之財產逕為強制執行，甲方不得異議。」第4條約定：「乙方同意本補充約定書簽署後，立即至板橋地方法院遞狀聲請對乙方（順華藥品工業股份有限公司部份）之強制執行予以延緩執行（板院執行案號：96年度執土字第4487號）。」等節。
（十）兩造對於下列往來關聯事件及時間不爭執。
１、94年2月23日：己○○匯款80萬元予丙○○。
２、94年2月24日：己○○匯款170萬元予丙○○。
３、94年3月3日：己○○匯款88萬元予丙○○。
４、94年3月17日：己○○匯款59萬4000元予丙○○，另代丙○○償還林泳帆45萬元。
５、94年3月21日：己○○匯款70萬元予丙○○。
６、94年3月22日：己○○匯款190萬元予丙○○。
７、94年3月24日：己○○匯款260萬元予丙○○。
８、94年4月4日：己○○匯款100萬元予丙○○。
９、94年4月6日：己○○匯款33萬5000元予丙○○。
10、94年4月26日:己○○匯款130萬元予丙○○。
11、94年5月4日：己○○匯款20萬元予丙○○。
12、94年5月5日：己○○匯款130萬元予丙○○。
13、94年5月12日：己○○匯款100萬元予丙○○。
14、94年5月16日：己○○匯款70萬元予丙○○。
15、94年5月23日；己○○匯款70萬元予丙○○。
16、94年6月20日；黃永月代丙○○清償750萬元，己○○於同日塗銷丙○○所有之臺北市○○區○○街○○巷○號房地、臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓、4樓房地上己○○名義之抵押權。
17、94年6月27日：己○○匯款165萬元予丙○○。
18、94年7月22日；己○○匯款52萬元予丙○○。
19、94年8月23日：己○○匯款30萬元予丙○○。
20、94年8月26日：己○○匯款18萬元予丙○○。
21、94年8月29日：己○○匯款20萬元予丙○○。
22、94年8月30日：己○○匯款130萬元予丙○○。
23、94年8月31日：己○○匯款100萬元予丙○○。
24、94年9月5日：臺北市○○區○○街○○巷○號房地上，設定己○○名義之抵押權400萬元。
25、94年10月3日：己○○匯款40萬元予丙○○。
26、94年10月3日：丙○○家族委託施秉森代為銷售臺北市○○路12戶房地（見本院一卷第124頁上證15）。
27、94年10月5日：己○○匯款55萬元予丙○○。
28、94年10月6日：己○○匯款65萬元予丙○○。
29、94年10月11日：己○○匯款45萬元予丙○○。
30、94年10月13日：己○○給付現金10萬元予丙○○、乙○○簽收。
31、94年10月14日：己○○匯款15萬元予丙○○。
32、94年10月18日：己○○匯款188萬元予丙○○。
33、94年10月25日：施秉森於94年10月25日前提出買方戊○○確認書，而於94年10月25日由丙○○委託乙○○簽認賣方確認書，買賣標的為臺北市○○路12戶房地。
34、94年10月27日：己○○匯款30萬元予丙○○。
35、94年10月31日：己○○匯款95萬元予丙○○。
36、94年11月3日：乙○○代理丙○○簽署臺北市○○路10戶房地買賣議價委託書。
37、94年11月11日：己○○匯款3萬元予丙○○。
38、94年11月17日；己○○匯款25萬元予丙○○。
39、94年11月25日：丙○○以臺北市○○○路○段○○○號7樓之2房地抵償200萬元。
40、94年11月30日：己○○匯款5萬元予丙○○。
41、94年12月13日：己○○匯款180萬元予丙○○。
42、95年1月17日：買賣雙方（戊○○及丙○○家族）及仲介人員、代書預訂在安泰銀行簽署買賣合約書，唯因故未簽署完成。
43、95年3月8日：己○○代丙○○墊付3萬6000元律師費。
44、95年3月24日：黃永月塗銷丙○○所有系爭房地上黃永月名義之抵押權。
45、95年4月20日：己○○塗銷丙○○所有系爭房地上己○○名義之抵押權。
46、95年5月4日：己○○塗銷丙○○所有系爭房地上國泰世華銀行名義之抵押權。
47、95年9月2日：己○○與丙○○、乙○○簽署協議書（本院二卷第138頁至141頁，被上證22，下稱系爭協議書）。
48、95年10月3日：己○○與丙○○、乙○○簽署系爭和解書（本院二卷第142至145頁）。
49、95年12月14日：丙○○清償400萬元，己○○同意塗銷丙○○所有之臺北市○○區○○街○○巷○號房地上己○○名義之抵押權。
50、96年2月16日：己○○與丙○○、乙○○簽署系爭補充約定書（本院二卷第146至148頁）。
51、96年6月27日：丙○○清償100萬元，己○○於同日撤銷對丙○○所有臺北市○○○路○段○○巷○○號1樓、4樓房地之執行。
52、96年9月20日：己○○參與土地銀行拍賣丙○○所有臺北縣新莊市○○路○○○號1樓房地（執行案號：板橋地院民事執行處95年執字第41840號）之分配，於96年9月20日分配得15萬6267元。
53、97年12月9日：己○○持丙○○、乙○○94年2月22日開立之150萬元本票及94年3月21日開立之300萬元本票聲請臺中地院裁定准許拍賣抵押物，並聲明參與他人拍賣丙○○所有臺中市○○路房產（執行案號：臺中地院民事執行處97年執助字第71號）之分配，於97年12月9日分得244萬4084元。
54、己○○參與乙○○所有臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號4 樓之16房產強制執行之分配，扣除執行費後，實際可受償金額為23萬9785元，因對造提起本訴，故此款項目前尚未發放。
（十一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院二卷第204頁）之系爭本票（9紙正本、3紙影本）、 系爭和解書、協議書、匯款委託書（證明聯）、股份有限公司變更登記表及股東名冊、房屋銷售委託書、房地買賣契約書、系爭協議書、系爭補充約定書（以上均影本）附卷可稽（分別見系爭執行事件一卷第83至第94頁、原審一卷第7頁至第12頁、第32頁至第55頁、第63頁至第66頁、原審三卷第264頁至第265頁），並經調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，自堪信為真實。
六、經本院於98年11月9日、12月21日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院二卷第186頁、第203頁至第204頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）順華公司應否負系爭本票共同發票人之責任？
１、順華公司是否基於隱存保證之目的而簽發系爭本票？
２、順華公司應否負系爭本票共同發票人責任？順華公司為借款人或保證人？
３、順華公司是否得以原因關係為抗辯，主張依公司法第16條第1項公司不得為保證之規定，而不負發票人責任？
（二）己○○已交付丙○○、乙○○之借款總額若干？
１、己○○已交付丙○○、乙○○之借款，其中匯款部分若干？
２、丙○○、乙○○所簽之收據（見原審一卷第221頁至第246頁，下合稱系爭收據）係預扣利息、以債之更改方式立具？抑或己○○以現金交付及代墊律師酬金之收據？
３、己○○已交付丙○○、乙○○之借款，其中現金給付若干？
４、己○○已交付丙○○、乙○○之借款總額？
（三）系爭和解書之效力如何？
１、系爭和解書之效力，是否因約定之債務總額包含無效債權而無效？系爭和解書債權總額若由無效債權（巧取利益、違反複利）、上訴人得拒絕給付之自然債務（超過20％利息部分）及有效債權組成，則系爭和解書是否屬全部無效或一部無效？
２、系爭和解書所載之借款債權中，若包含無效債權，則系爭和解書之該無效債權部分，是否仍屬無效債權？
３、系爭和解書之債權總額，倘包含超過法定百分之二十利息限制部分，於上訴人尚未給付之情形，是否仍屬無請求權？
４、系爭和解書之效力是否因丙○○、乙○○受脅迫簽署，而上訴人得依民法第198條規定拒絕履行？
（四）系爭和解書第1條約定「截至95年8月31日止，丙○○、乙○○尚欠己○○之債務為新臺幣1949萬3631元整。」該金額（下稱系爭餘額）是否有下列情形而應予扣除？
１、利息計算是否超過年息20％？是否應予扣除？扣除之額數？
２、有無違反複利禁止？是否應予扣除？扣除之額數？
３、是否為預扣利息？是否應予扣除？扣除之額數？
（五）系爭房地抵償借款若干？
１、戊○○是否要求丙○○應將系爭房地所涉及之債務，予以單純化，便於順利成交？丙○○係以系爭房地作價抵償？或者以出售之價金抵償？
２、系爭房地抵償之借款若干？
３、系爭房地之價金是否抵充系爭本票債權？
（六）上訴人已清償之總額若干？是否已全部清償系爭本票債權？
（七）順華公司請求返還系爭權狀，有無理由？
七、茲就爭點分別論述如下
（一）順華公司應負系爭本票共同發票人責任。
１、縱順華公司係基於隱存保證目的而簽發系爭本票，仍應負系爭本票之共同發票人責任。
①順華公司係主張：系爭本票均係丙○○擔任伊之負責人時
，為擔保其個人對己○○之借款債務而簽發，伊與己○○間實際未有消費借貸關係存在，且己○○所交付之款項，均係以現金直接交付或匯款與丙○○，而非匯至伊帳戶內，是丙○○以伊名義簽發系爭本票，顯係基於隱存保證之目的而簽發云云；丙○○、乙○○則以：丙○○向己○○借款，係為研發順華公司產品，惟因商機急迫性，故由丙○○借款研發產品，後因經費不足，而由順華公司開立系爭本票，擔保部分借款，故順華公司簽發系爭本票，應屬擔保性質云云。
②惟按，票據乃文義證券，不允許債務人以其他立證方法變
更或補充其文義，故凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任。縱令係屬隱存保證背書，且為執票人所明知，仍不能解免其背書人之責任（最高法院92年台簡上字第24號判例參照）。以故，凡於本票為發票行為之簽名或蓋章者，即應負本票之發票人責任，不論是否基於隱存保證之目的而為，均不能解免其發票人責任，且不允許以其他立證方法變更或補充其文義。
③經查，上訴人自94年10月間起，陸續共同簽發系爭本票予
己○○（至己○○得否依系爭本票對順華公司主張權利，兩造有爭執）；丙○○係於87年9月8日至95年5月擔任順華公司董事長，95年5月23日另改選丁○○為董事長。系爭本票債權自簽立系爭本票、法院裁定、抗告、板橋地院執行等各項經過，順華公司均由丙○○以董事長名義代表；丙○○同時持用順華公司之產權文件及印鑑章，於94年10月3日至94年12月13日向己○○辦理調借資金及簽發票據；丙○○於94年2月向己○○洽談借款時，曾提示順華公司內部會議文件（包括股權登記資料）、順華公司廠房及土地所有權狀正本（即系爭權狀）、順華公司及董事長印鑑章等產權文件或表彰公司負責人權限之物件等節，為兩造所不爭執（見上五之（一）、（六）所示），自堪認為實在。
④復查，參諸順華公司不主張系爭本票係經丙○○偽造之事
實（見本院一卷第71頁、本院四卷第223頁）等情以考，則丙○○於系爭本票為發票行為時，自屬有權為順華公司簽發系爭本票。基此，揆諸上②說明意旨所示，順華公司為系爭本票之發票行為時，縱係出於隱存保證之動機，仍無從解免其應負系爭本票發票人之責任，應堪認定。
２、不論順華公司為借款人或保證人，均應負系爭本票共同發票人責任。
①順華公司係主張：伊乃系爭本票債權之保證人，而非借款
人，且伊非以保證為業，公司章程亦無得為保證之規定，是丙○○以伊名義所為保證行為，應屬無效，當由丙○○自負其責，伊毋庸負系爭本票之共同發票人責任云云。丙○○二人則以：丙○○研發之產品雖與順華公司有關，惟伊與己○○約定，順華公司僅為擔保人，而非借款人；順華公司開立系爭本票，係屬合法，依票據獨立性言，自屬有效，依票據法第13條規定，己○○明知順華公司簽發系爭本票為擔保之用，故順華公司得以之直接對抗己○○；又系爭本票非屬最高限額抵押權擔保，而為擔保單筆借款之主債權而已，故計算順華公司之擔保範圍，應依系爭本票開立之該次借款債權為擔保金額云云。
②經按，票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間
所存抗辯之事由，對抗執票人。票據法第13條本文固有明定。惟票據為文義證券，票據上之權利義務，悉應依票據記載之文字以為決定。股份有限公司之董事長，依公司法第一百九十三條（舊）之規定，本有代表公司之權限，其於背書係爭支票時，除加蓋其個人私章外，既尚蓋有公司及董事長印章，即難謂非以公司名義為背書（最高法院55年臺上字第1872號判例參照）。又公司法第16條第1項固規定公司不得為任何保證人，但公司為共同發票或背書行為，則非法所不許。
③卷查，觀諸系爭本票之發票人欄均記載：「順華藥品工業
股份有限公司代表人丙○○」，並蓋用順華公司章及法定代理丙○○之個人章（見系爭執行事件一卷第83頁至第94頁），足徵系爭本票關於順華公司為發票人部分，均係丙○○以順華公司董事長之身分，代表順華公司所簽發。是故，揆諸上②說明意旨所示，順華公司應負系爭本票之共同發票人責任，已可確定。
④況查，承上１之③所述，丙○○二人曾向己○○出示順華
公司內部會議文件（包括股權登記資料）、順華公司及董事長印鑑章等產權文件或表彰公司負責人權限之物件，並交付系爭權狀（並參本院四卷第223頁背面），益見丙○○係代表順華公司而為系爭本票之發票行為，堪以認定。至其發票是否於隱存保證之動機，要與順華公司應負系爭本票發票人責任無涉，業如上１認定所示，至為明確。
⑤至於，臺北地院97年度自字第39號刑事判決、本院97年度
上訴字第4730號刑事判決雖認定：丙○○逾越順華公司董事會授權範圍，而與乙○○連續偽造系爭本票等節（見本院四卷第229頁至第238頁）。然順華公司已一再表明不主張系爭本票係經丙○○偽造之事實（見上１之④所述），且丙○○二人亦於刑事案件否認有偽造系爭本票之意（見本院四卷第230頁、第236頁、第239頁至第259頁）。準此，本院不得認定系爭本票是否屬偽造，而為有利順華公司之判斷，併此指明。
⑥職是，系爭本票既屬丙○○係代表順華公司而簽發，則不
論順華公司是否為借款人或保證人，均應負系爭本票共同發票人責任，堪以認定。另上訴人空言主張順華公司得依票據法第13條反面解釋對抗己○○云云，但未舉證以實其說，要難採取。
３、順華公司不得以原因關係為抗辯，而主張依公司法第16條第1項規定，不負發票人責任。
①上訴人係主張：系爭本票係由丙○○交付予己○○，順華
公司與己○○係直接之前後手，順華公司自得以其與己○○間所存抗辯事由，對抗己○○。而順華公司之發票行為違反公司法第16條第1項公司不得為保證之規定，當得以此原因關係為抗辯，而不負發票人責任云云。
②但查，承上２之②所示之說明意旨，丙○○於簽發系爭本
票時，既為順華公司之董事長，即有代表順華公司之權限，是其於系爭本票蓋用順華公司印章及個人章，復載明順華公司為發票人（見上２之③所示），則順華公司即為系爭本票之共同發票人，而與公司法第16條第1項規定無關，要堪確定。
③況且，上訴人雖主張：順華公司係因擔保原因而為共同發
票人云云，然為己○○所否認。而順華公司與丙○○二人所述情節復非一致，且未就順華公司係屬保證人等事實，舉證以實其說，自難憑其空言，即予採信。據此，順華公司以系爭本票之發票行為違反公司法第16條第1項規定，而執以對抗己○○，亦非可採。
④此外，縱順華公司係基於隱存保證目的而簽發系爭本票，
仍應負系爭本票之共同發票人責任，亦經認定如上１所述。是以，順華公司不得依公司法第16條第1項規定，主張原因關係抗辯，而不負發票人責任，至為明悉。從而，順華公司應負系爭本票之共同發票人責任，洵堪認定。
（二）己○○已交付丙○○二人之借款總額為2890萬5000元。
１、己○○已交付丙○○二人之借款，其中匯款部分為2876萬9000元。
經查，關於己○○已交付丙○○二人之借款，其中匯款部分為2876萬9000元，此為兩造所不爭執（見上五之（四）所述，自堪認為實在。
２、丙○○二人所簽之系爭收據，應屬預扣利息等以債之更改方式所立具，非屬己○○以現金交付之收據。
①己○○係抗辯：系爭借款之利息交付方式，依借款契約書
（如本院一卷第78頁至第81頁，下稱系爭借款契約）第3條約定，利息部分按月息貳分伍釐計算，丙○○二人等同意於簽約付款當日預付3個月之利息，不另立據，其餘利息則按月開立交付。而伊與丙○○二人等雖約定預付利息，但利息交付方式係按月開立交付，伊原要求丙○○二人等預先開立不同月份之遠期支票，但丙○○二人等表示支票張數不足，伊始同意以現金給付，此與預扣利息有別云云。
②經按，債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方
法，巧取利益。民法第206條規定甚明。而據上訴人稱，借字上所載一千二百元之數額，實照八折扣算，祇收到九百六十元云云。如果屬實，自係民法第二百零六條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之二百四十元，被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權（最高法院29年上字第1306號⑶判例參照）。是故，貸與人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。最高法院29年上字第1306號判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第二百零六條所謂之巧取利益。雖利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許。但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後，實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6次民事庭會議決議㈢參照）。 職此而論，貸與人以預扣利息先行扣款之行為， 係屬民法第206條所禁止之巧取利息，不得將預扣利息計入借款債權。是則，借款債權及利息之計算，應以實際交付之借款數額為本金，其餘部分，皆屬巧取利益，不得列入借款債權本金而為計算。
③卷查，系爭和解書固載明丙○○二人與己○○之系爭借款
，於95年8月31日結算餘額為1949萬3631元之系爭餘額等情（見原審一卷第73頁），然上訴人對系爭餘額之計算爭議甚大，本院乃要求兩造系爭餘額之會算過程逐一載明（見本院四卷第59頁），丙○○二人就此主張如其上訴理由
（十一）狀附表八所示（見本院四卷第110頁至第112頁、第124頁），己○○則數易其稿（見本院四卷第59頁、第94頁、本院三卷第292頁至第296頁；本院四卷第124頁背面、第117頁至第120頁；第138頁、第134頁），最後確定如其民事答辯（十四）狀附件16所示（見本院四卷第163頁、第168頁至第175頁，下稱附件16）。衡諸己○○為系爭借款之貸與人，對於借貸清償過程應甚為明瞭，且相關資料較上訴人更為完整；而己○○與上訴人間有數起民刑事件，爭執尤烈，關於相關證據資料之蒐集、解讀理應完整週密；系爭餘額是否有無效債權存在，早為本件攻防重心，並經本院列為重要爭點（見上六之（三）所示，並參本院二卷第186頁背面）；且就系爭餘額之計算方式， 歷受命法官數次曉諭（見本院四卷第59頁、第94頁、第138頁），訴訟代理人於充裕時間與己○○討論後，始行提出等節以觀，足見己○○提出之說明，足為不利於己○○之認定依憑，當可確定。
④經查，己○○於民事答辯（十三）狀提出附件15「借貸時
序計算表」（見本院四卷第126頁至第136頁，下稱附件15）內，關於95年8月31日之系爭借款餘額載為1706萬7654元（見本院四卷第134頁），而附件16關於95年8月31日之系爭借款餘額載為1737萬9439元（見本院四卷第175頁），均與系爭餘額不符，且相差達2百餘萬元。基此可見，系爭餘額之計算過程，顯然不利於丙○○二人，是上訴人主張系爭餘額部分係屬巧取利益之計算，應屬可取。
⑤再查，審諸己○○自承：附件15編號3部分之備註欄， 支
付現金50萬元其中22.5萬元係預付三個月之利息，且附件15編號5、8、11、13、15、18、21、24、27、29、32、34、39、41、44、46、50、52、58都是相同的情形等情（見本院四卷第138頁背面）以察， 顯與系爭收據所示情形不符。蓋系爭收據載明「茲收到己○○交付借款新臺幣伍拾萬元無誤」之類文字（見原審一卷第222頁至第246頁），全未敘及有預付利息情事。由是，系爭收據得否據為己○○以現金交付借款之證據，即有疑問。
⑥復查，己○○於民事答辯（九）狀雖辯稱：兩造間之債權
債務關係已於系爭和解書內釐清，不容上訴人翻異。上訴人如有前帳（因借貸而開立支票，或展期之支票屆期）利息未清，下次借款時即須將其結清，否則伊不可能將金錢續借，足見上訴人已將利息陸續自動結清，何來違法複利可言等詞（見本院四卷第65頁）。然而，依附件16所示，系爭借款於94年11月30日時，未將利息結清，然己○○仍於94年12月13日為借款（見本院四卷第174頁）， 顯見己○○所謂：前帳利息未清，下次借款時須結清云云，要非可取。
⑦另查，佐諸己○○提出之證物42（下稱證物42，見本院四
卷第166頁），其中94年7月22日之借款明細（代收據）載及「借款合計：壹佰萬元，匯款入帳：伍拾貳萬元正（國泰世華），應付利息及費用10.8萬元，前舊欠利息37.2萬元正」（見本院四卷第166頁）；而於99年4月9日辯論要旨狀提出之附件12（下稱附件12），則將該48萬元列入現金給付（見本院三卷第293頁）；惟附件16敘明94年7月22日則為匯款52萬元，以48萬元列入現金給付，其中舊欠息
37.2萬元，以及預付2個月6萬元之利息予以扣除等情以考，尤見系爭借款過程，確有將利息再計入本金之情形。
⑧又查，參以證物42其中94年8月23日借款明細亦載明 「茲
向己○○借款新臺幣陸拾伍萬元正，明細為：1.舊欠利息合計叁拾肆萬伍仟元整。2.匯款入帳叁拾萬元整。3.付現金伍仟元」等情（見本院四卷第167頁）； 於附件12則將該35萬元列入現金給付（見本院三卷第293頁）； 惟附件16敘明94年8月23日則為借款35萬元，計息本金0.5萬元，表列35萬元為現金給付，其中舊欠息34.5萬元，現金0.5萬元等節以察，更徵己○○提出之書證，與其前後陳述、抗辯不符，難以採信。
⑨況查，審諸己○○關於現款交付部分係辯稱：伊借出之款
項均分別有提出同額款項之紀錄（見本院三卷第172頁至第189頁），另有上訴人簽收之現金收據（見本院三卷第144頁至第168頁，即系爭收據）；附件16編號3備註欄所示「支付現金50萬元，其中22.5萬係借款300萬元預付3個月之利息，予以扣除」等情以觀，可見94年2月25日借款過程應為：己○○提領現款50萬元（見本院三卷第172頁），其中有22.5萬元為丙○○二人應給付於己○○之預付利息，則此22.5萬元焉須交付丙○○二人？己○○又何須提領此22.5萬元？甚且，己○○既得以匯款方式交付借款，又另由銀行領款以為交付，何須為如此累贅、複雜之借款模式？況丙○○因欠缺資金，始向己○○借款，奈何將現金即返還己○○，再向己○○借貸款項？至其餘系爭收據之情形相同，於茲不贅。基此而論，足徵丙○○二人主張：系爭收據乃己○○將違法利息以債之更改方式書寫而成等節，應屬可信。
⑩綜此，系爭收據應屬預扣利息等以債之更改方式而立具，不能資為己○○以現金交付系爭借款之證明，實堪認定。
３、己○○已交付丙○○、乙○○之借款，現金給付部分為13萬6000元。
①己○○係主張：伊自94年2月25日起至95年3月8日止，以
現金交付及代墊律師酬金之方式，貸予上訴人603萬7000元，丙○○二人就每筆現金給付部分，均簽寫系爭收據交伊收執，依系爭借款契約第6條約定，視同交付借款； 丙○○二人既已簽署系爭收據，苟主張系爭收據係伊預扣利息、巧取利益，應負舉證責任云云。
②惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦有明定。而就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。又金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得，即證明借款業已交付借款人。
③承上２所述，己○○既於附件15、附件16自承系爭收據所
載，包含預扣三個月利息在內，則系爭收據實難據為己○○業已交付系爭借款之現金交付之證明。蓋系爭收據既有部分不實，亦可能全非事實，即可能有丙○○二人主張之預付高額利息、巧取利益等情形。是故，尚不能執系爭收據之文義，即認己○○業將系爭借款之現金交付予丙○○二人。
④至於，己○○提出之領款紀錄（見本院三卷第172頁至第
189頁），僅能證明己○○確有領款之行為，而不能證明確將該款項交付丙○○二人，甚為明顯。另證物42與系爭收據相類，亦不能以其上關於現款交付之記載，即認己○○確有交付之行為。
⑤準此，己○○雖以系爭收據主張現金部分之交付，惟系爭
收據屬預扣利息等以債之更改方式而立具，業經認定如上２所述，是系爭收據不能為借款業已交付上訴人之證明。至系爭借款契約第6條約定 ，觀其文義，顯非屬己○○確為現金交付之證明。除此之外，己○○復未能提出其他業將附件16所載現款交付上訴人之證據，則己○○就交付現金部分之事實，並未盡負舉證責任，堪予認定。
⑥末查，系爭系爭明細表編號18所示之10萬元，及編號26所
載代墊律師費3萬6000元2筆，己○○有給付事實，為兩造所無異詞（上五之（四）所述）。因此，關於己○○已交付丙○○、乙○○之借款，現金給付部分為13萬6000元，亦堪認定。
４、己○○已交付丙○○二人之系爭借款總額為2890萬5000元。
承上１、３所載，己○○已交付丙○○二人之系爭借款總額為2890萬5000元（計算式：00000000＋136000＝00000000），應可確定。
（三）系爭和解書應屬無效。
１、系爭和解書因雙方約定之系爭餘額包含無效債權而無效，且應屬全部無效，而非一部無效。
①己○○係辯稱：系爭和解書載明系爭餘額經雙方會算確認
無誤，若系爭和解書果包含無效債權，按諸情理，丙○○二人之委任律師理應告知該債權無效，斷無提出系爭和解書內容初稿之可能；況系爭和解書係經丙○○二人與其委任律師仔細確認後方簽署，再佐諸系爭和解補充約定書，顯見丙○○二人應受和解契約之拘束，不得恣肆翻異；倘丙○○二人主張系爭和解書內容包含無效債權，應負舉證之責任；況系爭和解書之內容包含無效債權，惟系爭餘額乃由數個可分之債權所組成，依民法第111條之規定， 亦僅該無效債權部分為無效，不影響其他有效債權；另系爭餘額若包含無效債權或自然債務，然於系爭房地抵償時，已儘先抵充利息，依民法第180條第3款規定，上訴人不得主張返還云云②經按，約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超
過部分之利息，無請求權。民法第205條定有明文。 而民法第二百零五條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年百分之二十部分之利息無請求權。則當事人將包含超過週年百分之二十部分之延欠利息滾入原本，約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的（最高法院91年度第14次民事庭會議決議參照）。
③復按，債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方
法，巧取利益。民法第206條亦有明定。 又民法第二百零五條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年百分之二十部分之利息無請求權，則當事人將包含超過週年百分之二十部分之延欠利息滾入原本，約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的。又債之更改，固在消滅舊債務，以成立新債務，惟超過限額部分之利息，法律既特別規定債權人對之無請求權，債權人自不能以債之更改方式，使之成為有請求權，否則無異助長脫法行為，難以保護經濟上之弱者（最高法院91年臺簡抗字第49號判例參照）。
④卷查，如上（二）之２③、④所述，己○○歷多次修正後
，提出附件16所示於95年8月31日之系爭借款餘額為1737萬9439元（見本院四卷第175頁），與系爭餘額相差達2百餘萬元，顯見系爭餘額之計算，存有巧取利益等過程在內，尚不能僅以丙○○二人業已委任律師參與，即認系爭餘額應不存在無效債權之情形。蓋律師受當事人委任，即以當事人意願為優先考量，而於和解協調過程，尤無為法律攻防之可能。是以，己○○以系爭和解書業經丙○○二人之委任律師確認後方簽署，即抗辯丙○○二人應受拘束，自非可採。
⑤且查，承上（二）之４所示，己○○已交付丙○○二人之
系爭借款總額為2890萬5000元。易言之，系爭借款已交付部分，除匯款部分之2876萬9000元外，現款交付部分僅有
13 萬6000元。是則，己○○於附件16所列編號第3、5、8、11、13、15、18、21、24、25、27、29、30、32、34、
39、41、44、46、50、52、54、57、59、60等筆部分，均不能列入本金計算。職此，若以己○○於附件16所陳之利率及抵充方式計算，則至95年8月31日止， 系爭借款本金餘額為1174萬2312元，而利息餘欠為50萬1863元（計算過程詳如附表三所示，下稱附表三），又與系爭餘額相去更遠，益見系爭餘額包含甚大部分之無效債權，堪予認定。至附表三所示之計算方式，尚非正確，詳見下（五）、（六）所述，附此說明。
⑥再按，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去
該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第111條規定甚明。而無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利（最高法院33年上字第506號判例意旨參照）。 又民法第一百十一條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院75年臺上字第1261號判例意旨參照）。
⑦據此，揆諸上②、③之說明意旨，足見系爭餘額之計算過
程，顯有巧取利益或將超過週年百分之二十部分之利息計入等情事，造成系爭餘額與上訴人依法應給付己○○之系爭借款餘額，相去甚遠，且屬無效情形。職是而論，本院審酌系爭和解書之系爭餘額，未明確劃分系爭借款之各筆借款；無法區別何筆系爭借款未有巧取利益、或將超過週年利率百分之二十部分利息計入之情形；系爭和解書係將系爭借款整體計算，而以系爭餘額為基礎，為各項條款之約定；丙○○二人與己○○簽立系爭和解書之背景及其他一切情事，認系爭和解書應屬全部無效，而無一部有效之情形，洵堪確定。
⑧至查，系爭借款之各次清償應抵充之範圍，詳如下（五）
、（六）所示，於茲不贅。從而，系爭和解書因丙○○二人、己○○約定之系爭餘額包含無效債權而無效，且應屬全部無效，而非一部無效，至堪認定。
２、系爭和解書既經認定無效，則原列爭點「系爭和解書所載之借款債權中，若包含無效債權，則系爭和解書之該無效債權部分，是否仍屬無效債權？」「系爭和解書之債權總額，倘包含超過法定百分之二十利息限制部分，於上訴人尚未給付之情形，是否仍屬無請求權？」「系爭和解書之效力是否因丙○○、乙○○受脅迫簽署，而上訴人得依民法第198條規定拒絕履行？」 等部分，不論結果如何，均與上開結論不生影響，而無贅予論述之必要，附此敘明。
（四）承上（三）所述，系爭和解書既屬無效，則原列爭點「系爭和解書第1條約定：截至95年8月31日止，丙○○、乙○○尚欠己○○之債務為系爭餘額，是否有各種應予扣除之情形？」部分，亦無贅述之必要，併此說明。
（五）丙○○之系爭房地抵償系爭借款應為1477萬6145元。
１、戊○○確曾要求應將系爭房地所涉及債務單純化，便於順利成交。又應以系爭房地之出售價金抵償系爭借款，而非以系爭房地作價抵償。
①丙○○係以：系爭房地係遭施秉森、己○○違法侵占過戶
，己○○違法過戶當時，正值房地產飆升，遠逾委託施秉森時之行情40％，系爭房地合計價值超過5000萬元以上，伊與己○○約定以3100萬元作價抵償債務，除清償黃永月及國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）之抵押權擔保借款外，應抵償金額為1807萬8055元，不再扣除其他買賣費用云云。
②經查，丙○○家族於94年10月3日委託施秉森代為銷售臺
北市○○路12戶房地（見本院一卷第124頁上證15）；施秉森於94年10月25日前提出買方戊○○確認書，而於94年10月25日由丙○○委託乙○○簽認賣方確認書，買賣標的為臺北市○○路12戶房地；乙○○於94年11月3日代理丙○○簽署臺北市○○路10戶房地買賣議價委託書；買賣雙方（戊○○及丙○○家族）及仲介人員、代書預訂於95年1月17日在安泰銀行簽署買賣合約書，唯因故未簽署完成；黃永月於95年3月24日塗銷丙○○所有系爭房地上黃永月名義之抵押權；己○○於95年4月20日塗銷丙○○所有系爭房地上己○○名義之抵押權；己○○於95年5月4日塗銷丙○○所有系爭房地上國泰世華銀行名義之抵押權等節，為兩造所無異詞（見上五之（十）26、33、36、42、44、45、46所示），自堪認為實在。
③次查，審諸證人戊○○結稱：系爭房地買賣契約書，是伊
與己○○在林憲同律師事務所簽的；伊是向己○○買的，因系爭房地當時所有權人為己○○；伊於94年10月25日原本講要買10戶，但因賣方有很多債務糾紛，有很多抵押權設定，而系爭房地所有權人都是己○○，產權清楚，伊才要買；伊與丙○○原本預訂在安泰商業銀行正式簽約，契約未簽成，之後丙○○有透過施秉森，詢問是否同意先買系爭房地；最後伊跟己○○買系爭房地時，因為有稅金的增加，所以伊有加價，本來是3000萬元，後來稅金增加，還有財產交易所得，所以最後多了100萬元， 成交金額是3100萬元；系爭房地價金3100萬元交給己○○，但自始至終伊是要跟丙○○買，後來因為產權問題，由己○○合法取得所有權，伊只能跟己○○買等語 （見本院三卷第2頁背面至第4頁）； 及系爭房地買賣契約書內容（見本院一卷第208頁至第211頁）等情以察，足徵系爭房地係由己○○出賣於戊○○，價金即為3100萬元，堪予認定。
④另查，再佐諸己○○提出形式真正為丙○○二人所不爭執
（見本院四卷第123頁背面）之買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書、 收據（均影本，見本院三卷第198頁至第204頁）， 且承上②、③所述，可見己○○抗辯：丙○○家族本欲出售臺北市○○路10戶房地，以解決其債務問題，惟因故取消。嗣因戊○○要求應將系爭房地所涉及債務單純化，丙○○遂借名登記於己○○，及由己○○協助清償有關貸款，再將系爭房地出售予戊○○等節，應堪採信。
⑤丙○○雖主張：系爭房地應作價1807萬8055元抵償系爭借
款，不再扣除其他買賣費用云云。惟查，丙○○提出之房屋銷售委託書第四條（見本院一卷第124頁）， 顯無法證明其主張之事實。至上證二十六、二十七（見本院一卷第246頁至第247頁）亦屬一般性資訊，要與系爭房地之抵償金額無涉。另戊○○於法務部臺市北市調查處96年7月25日調查筆錄，雖敘及丙○○以系爭房地抵償己○○債務情事等語（筆錄影本見本院三卷第101頁）， 然未言及具體金額，亦不能資為有利於丙○○之認定。
⑥尤有甚者，倘己○○與丙○○果有作價1807萬8055元抵償
系爭借款之約定，而系爭房地於出售戊○○時，又正值系爭房地價格飆漲之際，則己○○豈甘願低價出售，而自行吸收各項費用，徒使丙○○、戊○○得利？職此而論，戊○○確曾要求應將系爭房地所涉及債務單純化，便於順利成交，且應以系爭房地之出售價金抵償系爭借款，而非以系爭房地作價抵償，均堪認定。
２、系爭房地抵償之系爭借款應為1477萬6145元。①丙○○係主張：己○○提出之中華路代墊代償明細表（見
本院三卷第209頁，下稱系爭代償明細表）， 皆係己○○巧立項目之扣款，未經伊同意，不足為據云云。
②經查，系爭房地出售予戊○○之價金為3100萬元，業經認
定如上１之③所載。是該價金扣除己○○代償丙○○積欠國泰世華銀行692萬1945元債務，及丙○○積欠黃永月之600萬元債務後，尚餘1807萬8055元，為丙○○所無異詞（見上１之②、⑤），應可確定。
③至查，系爭代償明細表所示之相關土地增值稅、印花稅、
契稅、房屋稅、地價稅、規費、謄本費、代書費、仲介費等項，合計330萬1910元等情， 業據己○○提出各項單據影本為證（見本院三卷第210頁至第244頁），衡諸一般經驗法則，如未有特別約定，上開各項費用支出應由丙○○負擔。丙○○空言不應負擔該各項支出，惟為己○○所否認，丙○○復未舉證有特別約定情事，自難採信。
④基此，系爭房地抵償之系爭借款應為1477萬6145元（計算
式：00000000000000000000000000000000＝00000000），堪以認定。至己○○雖曾提出1485萬2957元為抵償，但於本院言詞辯論時，業陳明為1477萬6145元（見本院四卷第227頁），自應以之為據。 蓋1485萬2957元係與系爭和解書之計算有關，本院既認系爭和解書係屬無效，則己○○亦不受其拘束，併此指明。
３、系爭房地之價金應儘先抵充部分系爭本票債權。①復按，清償抵充之方法有三，其一為由清償人與債權人依
契約約定債務之約定抵充。其二為由清償人指定其應抵充債務之指定抵充。其三為依民法第322條規定其抵充債務之法定抵充。
②經查，如編號1所示之本票，係因附件16第40筆借款而簽
發；如編號2所示之本票，係因附件16第42、43筆借款而簽發；如編號3所示之本票，係因附件16第45筆借款而簽發；如編號4、5、6所示之本票，係因附件16第49、51、53等筆借款而簽發；如編號7所示之本票，係因附件16第55筆借款而簽發；如編號8所示之本票，係因附件16第56筆借款而簽發；如編號9所示之本票，係因附件16第58筆借款而簽發；至如編號10、11、12所示之本票，係因利息而簽發等情，為上訴人與己○○所大致無異詞（見本院四卷第225頁背面至第227頁，並參酌本院四卷第111頁至第112頁；第172頁至第175頁；第275頁至第278頁；惟兩造關於其範圍大小及效力，有不同意見），自堪認為真實。③次查，己○○固抗辯；系爭房地已設定先順位抵押權1300
萬元及後順位抵押權1200萬元予伊，故系爭房地所得價款，應依抵押權之順序抵充設定抵押之債務，即以1477萬6145元清償先順位抵押權之債務1300萬元，剩餘177萬6145元則抵充後順位抵押權1200萬元所擔保債務云云。惟己○○於95年4月20日塗銷丙○○所有系爭房地上己○○名義之抵押權等情，為兩造所無異詞（見上五之（十）45所示）。而參諸己○○提出之房地買賣契約書影本，系爭房地係於95年5月24日出售予戊○○（見本院一卷第211頁），復為戊○○所是認（見上１之③所載）。由此可見，系爭房地出售時，己○○之抵押權業已消滅，故己○○以抵押權之設定順位，而為系爭房地價款之抵充依據，並不足採。
④另查，丙○○二人雖以：出售系爭房地所得之清償，依系
爭和解書第5條約定，應先抵充系爭本票債權云云，然為己○○所否認（均見本院四卷第224頁背面），而丙○○二人既同時自承：系爭和解書第5條直接解釋看不出來等語，且未舉證以實其約定抵充之說，自不能憑其空言，即予採信。據此，丙○○二人所主張之約定抵充，亦非可取。再者，關於系爭房地價金抵充系爭借款債權之方法，兩造均未敘及指定抵充，甚為明悉，堪以確認。
⑤再按，清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應
抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。
三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第322條定有明文。而所謂以擔保最少者儘先抵充， 係指債務未設擔保者，儘先於設有擔保之債務抵充之。債務雖均設有擔保，擔保有輕重之分，則以擔保之最少者儘先抵充。例如，約定有保證之債務者，較設有擔保之物權之債務儘先抵充。
⑥第查，觀諸系爭借款契約第一條載明提供不動產供設定抵
押權之旨；而己○○於本院言詞辯論稱：系爭借款契約，適用於附件16第6筆、 第7筆借款（即本院四卷第110頁之附表八第三筆借款），其設定之房地也是指這筆；另94年2月22日、94年3月21日（包括94年3月22日、94年3月24日）、94年4月4日（包含94年4月6日）、94年4月26日、 94年5月4日（包括94年5月5日、94年5月12日），從94年2月22日到94年5月23日借款總共有5、6份契約書，契約條款內容都相同，只是標的跟借貸金額不同等語（見本院卷第223頁） 以考，顯見部分系爭借款確有設定不動產抵押權為擔保，應堪確定。
⑦又查，比對丙○○二人提出附表八所示（見本院四卷第11
0頁至第111頁）及附件16（見本院四卷第168頁至第172頁）可知，附件16第1、2、6、7、9、10、12、17、19、20、22、23、36、37、38等筆借款曾設定不動產抵押權為擔保，亦可確定。
⑧惟查，黃永月於94年6月20日代丙○○清償750萬元，己○
○於同日塗銷丙○○所有之臺北市○○區○○街○○巷○號房地、臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓、4樓房地上己○○名義之抵押權；己○○另於95年4月20日塗銷丙○○所有系爭房地上己○○名義之抵押權等情，為兩造所不爭執（見上五之（十）16、45所示）。是則，己○○於附件16陳述之系爭房地價金抵充系爭借款債權時點（95年7月10日），僅附件16第6、7、9、10、12、22、23、36、
37、38等筆借款設定不動產抵押權為擔保，而附件16第1、2、17、19、20等筆借款所設定之不動產抵押權，業已塗銷。至己○○於94年9月5日，在臺北市○○區○○街○○巷○號房地上，設定己○○名義之抵押權400萬元，兩造皆未敘及擔保何筆借款債權，本院不得斟酌，併此指明。
⑨準此以考，於系爭房地價金抵充系爭借款債權之95年7月
10日時，僅附件16第6、7、9、10、12、22、23、36、37、38等筆借款債權，因有設定不動產抵押權為擔保，其餘各筆（即附件16第1、2、4、14、16、17、19、20、26、2
8、31、33、35、40、42、43、45、47、48、49、51、53、55、56、58、61）未設定不動產抵押權擔保，揆諸上⑤之規定及說明意旨，應儘先抵充，堪予認定。
⑩承上②所載，編號1至9所示之本票，分別係因附件16第40
、42、43、45、49、51、53、55、56、58等筆借款債權而簽發，自均應儘先抵充，至其抵充順序及計算，則詳如下
（六）所示，另編號10、11、12所示之本票，係因利息而簽發，得否列入抵充，理由亦詳如下（六）所載，於此不贅。
（六）上訴人將系爭本票債權全部清償。
１、經查，承上（三）之１⑤所示己○○於附件16所列編號第
3、5、8、11、13、15、18、21、24、25、27、29、30、3
2、34、39、41、44、46、50、52、54、57、59、60等筆部分，均不能列入本金計算，是其所示之利息部分，亦不足取，先此指明。
２、復查，關於94年6月20日清償750萬元部分，己○○雖辯稱有約定抵充順序云云（見本院四卷第224頁）， 然為上訴人所否認，自應由己○○就兩造有約定抵充順序等節，舉證以實其說。然而，己○○於附件15（見本院四卷第127頁至第136頁）、附件16（見本院四卷第168頁至第177頁），均未敘及兩造約定該750萬元應先抵充何筆借款。至己○○雖辯稱：應先抵充附件16第1至5、17至21筆云云（見本院四卷第224頁），並於附件12為此抗辯（見本院三卷第292頁），惟為丙○○二人所否認（見本院四卷第224頁背面），己○○復未證明確有返還支票、本票之舉，自不足採信。因此，關於94年6月20日清償750萬元時，兩造應未約定抵充順序，堪以確定。
３、卷查，承上（五）之３⑤所述，於94年6月20日清償750萬元部分，應就債務之擔保最少者儘先抵充。是承上（五）之３⑦、⑧所示，於94年6月20日時，附件16第1、2、6、
7、9、10、12、19、20、22、23等筆借款均設定不動產抵押權為擔保，而其中第17筆同日塗銷，應列為未設定不動產抵押。職此，於94年6月20日清償750萬元應儘先抵充者，為附件16第4、14、16、17、26等筆借款， 亦堪確定。
４、再按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第323條定有明文。 而上訴人對於被上訴人負有原本及利息數宗債務，其提出新臺幣二千五百元之給付不足清償全部債務，在不能證明被上訴人同意先充原本時，不過應依民法第三百二十三條所定順序，先充利息，後充原本而已，本與上訴人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題。且該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言。至超過法定利率限制之利息，則民法既規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院41年臺上字第807號判例意旨參照）。
５、職是，己○○於附件15、附件16雖皆依系爭借款契約書第3條約定，利息按月息貳分伍釐而為計算， 並認應先充利息，再充原本云云。惟揆諸上４之規定及說明意旨，就法定抵充而言，不能逕以民法第323條規定， 即認上訴人就約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付。此外，己○○復未就該超過法定利率部分，上訴人業為任意給付之表示，舉證以實其說。以故，己○○於附件15、附件16之計算方式，均非可採，併此指明。
６、因此，承上３所示，於94年6月20日清償之750萬元，應儘先抵充者，為附件16第4、14、16、17、26等筆借款。 即如附表二（附表二之編號，為便於辨認，故與附件16相同）編號第4、14、16、17、26等筆借款之本金合計421萬5000元（計算式：88＋100＋33.5＋130＋70＝421.5）， 及利息合計16萬0745元 （計算式：53041＋42740＋13951＋39890＋11123＝160745），應儘先受償。至其清償餘額312萬4255元（計算式：0000000000000000000000＝0000000），則先充附表二第1、2、6、7、9、10、12、19、20、22、23等筆借款之利息54萬6917元（計算式：0000000000000＝546917，計算方法為依附表二所示各該金額扣除），再充其本金257萬7338元（計算式：00000000000000＝0000000）。至附表二第1、2、6、7、9、10、12、19、
20、22、23等筆借款之本金餘額合計為936萬6662元（計算式：000000000000000000000000＝0000000，計算方法為依附表二所示各該金額扣除），則應按上開各筆金額，與總額（1194萬4000元，計算式：0000000000000000＝00000000，計算方法為依附表二所示各該金額扣除），比例計算其各筆本金餘額，併此說明。由是，附表二編號第4、14、16、17、26等筆借款本金，均已受償清償，應可確定。
７、另查，關於94年12月1日清償200萬元部分，己○○雖辯稱有約定抵充順序云云，然為上訴人所否認（均見本院四卷第224頁背面）， 自應由己○○就兩造有約定抵充順序等節，舉證以實其說。但己○○僅謂：係抵充附件16第28、第29筆，上訴人有簽收其退回之本票、支票云云（見本院四卷第224頁背面）， 然未提出其退回證明。況縱上訴人有簽收己○○所謂退回支票、本票，亦無法確認兩造就94年12月1日清償200萬元部分確有抵充之約定。職此可知，關於94年12月1日清償200萬元部分，仍應適用法定抵充。
８、復查，承上３所示，於94年12月1日清償200萬元部分，應就債務之擔保最少者儘先抵充。是如上（五）之３⑦、⑧所示，於94年12月1日時，附件16即附表二第1、2、6、7、9、10、12、19、20、22、23、36、37、38等筆借款均設定不動產抵押權為擔保。職是而論，於94年12月1日清償200萬元應儘先抵充者， 為附表二第28、31、33、35、
40、42、43、45、47、48、49、51、53、55、56等未設定不動產抵押權擔保之借款，洵堪確定。
９、準此，如附表二編號第28、31、33、35、40、42、43、45、47、48、49、51、53、55、56、58、61等未設定不動產抵押權擔保之借款利息合計34萬3982元（計算式：141945＋37611＋16438＋9567＋12932＋17178＋19945＋12575＋2685＋3945＋45326＋5753＋16137＋1918＋27＝343982），應受抵充，餘額165萬6018元（計算式00000000000000＝0000000）， 則抵充上開未設定不動產抵押擔保各筆本金合計838萬元 （計算式：0000000＋520000＋300000＋180000＋400000＋550000＋650000＋450000＋100000＋150000＋0000000＋300000＋950000＋250000＋50000＝0000000），餘額為672萬3982元（計算式：000000000000000＝0000000）。至附表二第1、2、6、7、9、10、12、19、
20、22、23、36、37、38等筆借款合計本金餘額則為1186萬6662元（計算式：0000000＋200000＋0000000＋0000000＝00000000），利息餘額則為96萬3543元（計算式：【0000000×20％ ÷365×163】＋10301＋66247＋50411＝963543），附此說明。
10、至查，承上（五）之３⑨所述，於系爭房地價金抵充系爭借款債權之95年7月10日時，僅附件16即附表二第6、7、9、10、12、22、23、36、37、38等筆借款債權，因有設定不動產抵押權為擔保，其餘各筆即附表二第1、2、4、14、16、17、19、20、26、28、31、33、35、40、42、43、
45、47、48、49、51、53、55、56、58、61未設定不動產抵押權擔保，應儘先抵充。而即上６所述，附表二編號第
4、14、16、17、26等筆借款， 均已受償清償，自不再列入受償，堪屬無疑。是以，於系爭房地價金抵充系爭借款債權之95年7月10日時，僅附表二第1、2、19、20、28、3
1、 33、35、40、42、43、45、47、48、49、51、53、55、56、58、61等筆，應先受抵充。
11、末查，如上（三）之３⑩所載，編號1至9所示之本票，分別係因附件16即附表二第40、42、43、45、49、51、53、
55、56、58等筆借款債權而簽發，均應儘先抵充。上開各筆借款（除附表二編號58筆外）本金合計原為548萬元（計算式：400000＋550000＋650000＋450000＋0000000＋300000＋950000＋250000＋50000＝0000000），經上９所示抵充後，與如附表二編號第28、31、33、35、47、48等筆本金合計原為290萬元（計算式：0000000＋520000＋300000＋180000＋100000＋150000＝0000000）之比例，即就上９所示之餘額672萬3982元中，附表二第40、42、43、45、49、51、53、56之本金餘額應為439萬7067元（計算式：0000000÷【0000000＋0000000】×0000000＝0000000，元以下四捨五入，以下同），其利息則為53萬4876元（計算式：0000000×20％÷365×222＝534876）。另附表二編號58筆之本金為180萬元，利息計算至95年7月10日則為20萬7123元。綜此，附表二第40、42、43、45、49、51、53、56、55、58等筆借款債權， 於95年7月10日抵充時，其本金、利息合計為693萬9066元（計算式：0000000＋534876＋0000000＋207123＝0000000），應堪確定。
12、至於，應同受儘先抵充之附表二編號第28、31、33、35、
47、48等筆本金合計原為290萬元，業如上11所載， 則就上９所示之餘額672萬3982元中，本金餘額應為232萬6915元（計算式：0000000÷【0000000＋0000000】×0000000＝0000000），其利息為28萬3055元（計算式：0000000×20％÷365×222＝283055）。另附表二編號61筆之本金為3萬6000元，利息計算至95年7月10日則為2466元。據此，附表二編號第28、31、33、35、47、48、61等筆本金、利息合計為264萬8436元（計算式：0000000＋283055＋36000＋2466＝0000000）。
13、另外，應同受儘先抵充之附表二第1、2、19、20等筆（見上（五）之３⑨所述），其本金合計原為400萬元 （計算式：800000＋0000000＋200000＋0000000＝0000000），則就上６所示之本金餘額936萬6662元中，其餘額應為313萬6859元（計算式：0000000÷【0000000＋450000＋594000＋700000＋0000000＋0000000＋0000000＋700000】×0000000＝0000000）。再承上９所述，附表二第1、2、19、20等筆就其本金未受償，利息28萬0169元（計算式：0000000×20％÷365×163＝280169）均未受償。是於95年7月10時，附表二第1、2、19、20等筆應儘先抵充之本金為313萬6859元，利息合計則為66萬1749元（計算式：280169＋【0000000×20％÷365×222】＝661749）。
14、從而，附表二第1、2、19、20、28、31、33、35、40、42、43、45、47、48、49、51、53、55、56、58、61等筆應先受抵充之借款債權，於95年7月10日合計之金額為1338萬6110元（計算式：0000000＋0000000＋0000000＋661749＝00000000），而低於系爭房地得抵償系爭借款之1477萬6145元。至編號10、11、12所示之本票，係因利息而簽發，則承上（三）之１③、④規定意旨所述，因上訴人拒絕給付，而不得列入抵充，亦甚明悉。
15、是則，系爭本票債權，分別因抵充消滅或不得請求，洵堪認定。
（七）順華公司請求返還系爭權狀，為有理由。
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。是以無權占有為原因，請求返還其物者，占有人以非無權占有為抗辯，所有權人對其物被無權占有之事實無舉證責任，占有人應舉證證明其取得占有係有正當權源。
２、卷查，系爭權狀係於94年10月3日交付己○○，且與94年10月3日以後之系爭各筆借款有關，此為兩造所無異詞（見本院四卷第223頁背面）。然94年10月3日以後之系爭借款債權，即附表二編號40、42、43、45、47、48、49、51、53、55、56、58、61各筆借款債權， 均於95年7月10日抵充受償而消滅，業詳如上（六）各點所述。是則，己○○已無占有系爭權狀之權源，至為明悉。
３、職此，己○○復無他合法占有系爭權狀之權源，則順華公司請求返還系爭權狀，自屬有據。至丙○○二人於95年7月10日以後之清償情形，及就如附表二第6、7、9、10、
12、22、23、36、37、38等筆借款債權之受償抵充狀況，核與本件認定無涉，自不再一一贅述，附此說明。
八、綜上所述，上訴人主張系爭本票債權業因清償而消滅等節，尚為可採，己○○之各項抗辯，為無可取。從而，上訴人於系爭執行事件終結前，提起債務人異議之訴，並於本院為訴之追加，請求㈠確認己○○對系爭本票債權均不存在；㈡己○○不得持系爭本票裁定為執行名義對上訴人強制執行；系爭執行事件對於上訴人之執行程序應予撤銷。㈢己○○應將系爭權狀返還予順華公司，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決（除上訴人於本院之追加部分外），尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項至第4項所示。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
民事第四庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。