臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第209號上 訴 人 世仁營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳柏均律師被 上訴 人 金陵鋼鐵股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉貞鳳律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年3月17日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第198號第一審判決提起上訴，本院於98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：民國88年間伊因承攬交通部台灣鐵路管理局(下簡稱鐵路局)新莊新樹路立體交叉工程(下稱新樹路工程)向被上訴人購買總重1,023噸鋼筋(下稱系爭鋼筋)，總價款新台幣(下同）827萬0955元，約定履行地為新樹路工地; 因新樹路工程之需要，兩造於88年8月4日約定將系爭鋼筋存置在被上訴人倉庫內，待伊欲使用時，始由被上訴人自倉庫中取出運至新樹路工地交付，伊為清償貨款並已交付興松有限公司(下稱興松公司)所簽發由伊背書、付款人臺灣中小企業銀行永吉分行、發票日依序為88年9月15日、88年10月10 日，面額各為413萬5000元、413萬5955元之支票2紙供予被上訴人提示兌現;詎被上訴人迄未交付系爭鋼筋，給付鋼筋乃種類之債，被上訴人並無給付不能之情形，爰依買賣契約之法律關係，求為命被上訴人給付鋼筋之判決（原審為上訴人敗訴判決）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊直徑10mm中級鋼筋9噸、13mm中級鋼筋65噸、16mm中級鋼筋165噸、19mm高拉鋼筋290噸、25mm高拉鋼筋425噸及32mm高拉鋼筋69噸。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於88年7月間訂立之鋼筋買賣契約，只約定重量1,023噸、單價每公斤7.7元及金額為827萬0955元(含稅)，並無任何鋼筋規格及交貨地點之記載。至伊88年8月4日所出具之同意書，係上訴人總經理馬作正為向鐵路局請領鋼筋材料款項，將事先已備妥之同意書，要求不知情之伊蓋章之文書，並非兩造對系爭鋼筋規格、交貨地點之約定，此由馬作正88年8月3日開具之切結書可明，且鐵路局之職員陳清輝、林光明等人亦因圖利上訴人違反貪污治罪條例案件，已經本院97年度上更㈠字第194號刑事判決認定屬實，上訴人自不得單憑該紙同意書請求伊交付鋼筋。且伊已依馬作正之指示自88年7月14日起至同年10月14日間將系爭鋼筋全數運交興松公司北宜工地，已履行交付買賣標的物予買受人之義務。倘上訴人未收受系爭鋼筋，依統一發票使用辦法第20條及加值型及非加值型營業稅法第15條第2項規定，上訴人應開立「銷貨退回、進貨退出或折讓證明單」，向國稅局申報扣減進項稅額及向國稅局申報銷貨退回。惟自88年7月1日開立該紙統一發票予上訴人後，迄今多年伊從未收到上訴人開立「銷貨退回、進貨退出或折讓證明單」，足見伊確已於88年10月14日前就將系爭鋼筋全部交貨完畢等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其於88年間與被上訴人簽訂總重1,023噸，總價款827萬0955元之系爭鋼筋買賣契約，並已交付前揭由興松公司簽發由其背書，面額分別為413萬5000元、413萬5955元之支票2紙，且經被上訴人提示兌現以為貨款，被上訴人迄未依約交付系爭鋼筋等語，無非據其提出被上訴人開立統一發票、同意書、臺灣台北地方法院93年度訴字第37號貪污治罪條例等案件審判筆錄等件為論據。被上訴人並不否認系爭鋼筋買賣契約，惟辯稱其已依上訴人指示送貨至北宜工地交付等語，並據其提出前揭支票2紙、過磅單、出貨明細表、沖帳記錄、客戶計價單、指示送貨至北宜工地之傳真、料單審查紀錄表、叫貨/出貨對照表為憑。是兩造爭執厥為被上訴人是否已依約交付系爭鋼筋。
四、經查上訴人總經理馬作正曾代表上訴人向被上訴人承購系爭鋼筋，被上訴人於88年7月1日已開立統一發票請款（原審卷㈠第5頁），且於88年8月4日出具同意書供上訴人向其業主鐵路局請領工程款；上訴人並已背書交付前揭興松公司簽發面額分別為413萬5000元、413萬5955元之支票2紙，供被上訴人提兌等情，此為兩造所不爭執。此最原始之交易文件即支票2紙及統一發票之記載，並未見兩造有履行地之約定。被上訴人於88年8月4日出具同意書雖記載：「世仁營造有限公司於『代辦第三期平改方案新莊新樹路立體交叉工程（土木工程部分）』向本公司（指被上訴人）購買之鋼筋……。本公司同意置於本公司倉庫內，工地使用時即運至工地」等旨（原審卷㈠第6頁）；惟被上訴人否認此係履行地之約定，辯稱同意書僅係因配合上訴人總經理馬作正向鐵路局請領鋼筋材料款之便而開具，並非兩造就系爭鋼筋買賣交貨地點之約定等語。查馬作正於法務部調查局北機組（下稱北機組）調查時供稱：同意書是我在88年8月4日去金陵鋼鐵公司找林姓經理開立的。當初我們沒有辦法進場，我就去找陳清輝（鐵路局職員）協調，陳清輝就叫我去找金陵鋼鐵公司開立保管1,023噸鋼筋的同意書，才能計價，我是應陳清輝的要求才去找金陵鋼鐵公司開立的等語，甚為明確（原審卷㈠第210-225頁）。馬作正於92年4月14日在臺灣台北地方法院地檢署（下稱北檢署）訊問時復供稱：世仁公司88年8月3日切結書是我製作出具的，是鐵路局工務段陳清輝要求製作的。88年8月4日金陵鋼鐵公司出具的同意書，是我提供給鐵路局，也是鐵路局要求製作的。當時並無清點數量，鋼筋放置於金陵公司倉庫內，並無區隔等語（原審卷㈠第250-255頁筆錄）。參諸鐵路局新樹路工程之監工林光明於91年6月11日在北檢署訊問時所供述：「到88年8月4日總共已使用41公噸，剩餘41.88公噸，原本依施工進度不需要一次進貨1, 023噸鋼筋。當時馬作正先口頭表示要進1千多公噸的鋼筋，被我拒絕，之後馬作正到台北工務段辦公室找我和陳清輝，當時我表示工地場地沒有那麼大，而且要看股長指示，當時馬作正就提出要以切結書及金陵公司的同意書、發票代替進場及估驗計價的方式，經陳清輝同意，表示以後計價單審核時他會蓋章，我當時沒有表示意見，後來世仁公司在88年8月3日拿切結書給我，被我退件，隔天，陳清輝指示要我陪馬作正去金陵公司拿同意書，並且要我不用清點及抽樣檢驗，並要我當天就把計價單送上去審核等語，互核相符（見原審卷㈠第239-249頁筆錄）。復斟酌林天貴於91年4月1日北機組調查時供稱：88年7、8月與世仁公司簽約，當時是馬作正與其簽約，並沒有說要使用於那一個工地等語。並於調查員訊問：據你於91年3月11日提供本局出貨紀錄顯示，88年7月間已出貨280.38噸鋼筋出貨至興松公司北宜工地，何以在88年8月4日開立予世仁公司同意書未將之扣除？林天貴供稱：在我開立同意書後，馬作正有打電話要求把出貨至興松公司北宜工地280.38噸鋼筋，改為世仁公司的帳。復有林天貴北機組調查時所提出之出貨明細表及過磅單可資佐證（見北檢署91年度第17860號卷㈠第176-236頁），足見8月4日開立同意書前，被上訴人確已出貨280.38噸鋼筋至興松公司北宜工地，要屬無疑。是被上訴人所辯：其出具同意書純係配合馬作正向鐵路局請款之用，馬作正代表世仁公司簽約並沒有說要使用於那一個工地等語，自非無稽。嗣馬作正對於林天貴所指稱是其要求被上訴人將280.38噸鋼筋出貨至興松公司北宜工地一節，雖答稱：我也記不得了云云（原審卷㈠第219-221頁），然此顯係為規避刑案詐領工程款罪嫌所為飾卸之辭；蓋1,023噸鋼筋當時價值高達827萬餘元，且係上訴人負責人乙○○向興松公司借票以支付貨款（原審卷㈠第234頁林志郎筆錄），負責訂購系爭鋼筋及處理上訴人工地大小事務之馬作正（詳後述），焉可能不清楚系爭鋼筋用於何處？其所述已不記得之詞，殊背常情，不可採信。
五、次查被上訴人自88年7月14日起至10月14日止，業將1,023噸鋼筋分批送交興松公司北宜工地，有其過磅單及奇峰地磅場之過磅單各20張可證（原審卷㈠第23-32頁）。上揭被上訴人之過磅單，其「客戶/廠商」欄係記載世仁公司，「交貨工地」欄係記載興松北宜，下方均有卡車司機及北宜工地收貨人之簽名。上揭被上訴人之過磅單及奇峰地磅場之過磅單，乃前揭刑事案件林天貴於91年3月11日應北機組訊問要求所提出，顯非被上訴人本件臨訟串製。又交貨時，鋼筋由被上訴人出廠後，在分批運到興松公司北宜工地前、後，送貨卡車需在奇峰地磅場過磅秤重（即載貨之重車及卸貨後之空車各秤一次，差額即為鋼筋實重）。而奇峰地磅場之20張過磅單上，均有北宜工地收貨人（即會磅人）之簽名，該北宜工地收貨人除於奇峰地磅場過磅單簽字認同外，並在被上訴人過磅單之「實收量」一欄，親自填上奇峰地磅場過磅單所載之鋼筋「實重」，足見系爭鋼筋確已運至興松公司北宜工地無訛。甚且北宜工地所屬之交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）於系爭鋼筋進場時均抽樣送驗，送驗之材料試驗申請單並逐筆記載被上訴人工廠出貨之爐號，有國工局材料試驗申請單可資佐參（見北檢署91年度偵字第17860號卷㈠第205、20 8、210、213、215、217、219、222、224、
226、229、231、233、236頁），在在足證系爭鋼筋已悉數運至興松公司北宜工地。上訴人空言否認，應無可取。
六、依被上訴人所提出之興松公司北宜工地出貨傳真及料單審查記錄表對照，可知被上訴人出貨至興松公司北宜工地係憑其工地出貨傳真（原審卷㈠第110-137頁）；雖上開出貨傳真紙之記載，並無馬作正簽字；且據證人陳慶發（即興松公司北宜工地之經理）於同上刑案95年5月30日辯護人詢問時亦結證：北宜工程所需鋼筋向金陵訂購程序係由工地傳真到金陵要鋼筋，金陵有個小姐負責我們工地，金陵出貨時會通知我們到那個地磅。我不認識馬作正等語。可知興松公司北宜工地確曾以工地傳真被上訴人要求進貨鋼筋（本院93年度上訴字第2762號刑案筆錄）。陳慶發於檢察官問及：知道興松公司88年下半年向金陵公司購買鋼筋送到北宜工程工地？雖答稱：我們應該還有向金陵買鋼筋，之前如何採購，我不知道。我傳真到金陵。因為工地每個月還要用鋼筋，88年平均每個月都有進貨等語。但陳慶發同時證稱其並不知道世仁公司88年8月向金陵公司訂購鋼筋有部分鋼筋送到北宜工地之情事。而興松公司負責人林志郎於91年6月18日在北機組調查時業已供稱：「86年左右本公司（指興松公司）承攬北宜高工程之後，有許多員工、材料等都是馬作正幫我張羅的。（問：承包北宜高二標工程鋼筋材料來源？）這都是馬作正在張羅，來源的廠商有金陵鋼鐵公司、漢泰鋼鐵公司，另外還有幾家鋼鐵公司，但是公司名稱我已經忘記了，總計有一萬餘噸。（問：馬作正有無參與興松公司北宜高二標工程？）有的，如我前述本公司86年承攬北宜高二標工程時，有許多員工及相關工程材料都是由馬作正張羅的。在民國70年左右馬作正曾是興松公司的員工，但是86年本公司承攬北宜高二標工程時，馬作正是世仁公司的總經理，但他純粹只是幫忙本公司處理材料的進料，而鋼筋的訂貨、進料都是他在張羅的。」等語（北檢署90年度他字第4595號卷㈢第101-106頁調查筆錄），是馬作正為興松公司向被上訴人張羅鋼筋材料之事實，至為明確。且被上訴人經理林天貴於91年3月11日在北機組調查時供稱：「（問何人代表世仁公司向金陵鋼鐵公司接洽前述鋼筋交易？是馬作正先生，他是興松公司的總經理，本公司是由我與他接洽的。（問世仁公司的鋼筋交易何以由興松公司的總經理與你接洽？）據馬總經理表示，興松公司有好幾支牌，世仁公司是其中一家，興松公司的負責人是林志郎，馬作正是代表林志郎向本公司購買前述1023噸鋼筋。（問世仁公司如何付款？）世仁公司以興松公司的支票支付貨款」等語（見北檢署91年度偵字第17860號卷㈠第5-9頁），互核大致相符。證人林天貴並於原審結稱：「（問：何以出貨單是到北宜工地？）從頭到尾，我們與興松都是有往來，原本這一批貨是興松先買，所以興松先給我們票，後來是馬作正跟我說他們想換成原告公司，原告公司也是林志郎的，所以我才同意用興松公司的票，原告公司在背面背書。」等語（見原審卷㈠第333-334頁）。又世仁公司負責人乙○○自76年至91年止均為興松公司之股東，有公司變更登記事項表可參（原審卷㈠第17 0-197頁）；參以興松公司負責人林志郎在北機組調查時亦自陳：「我在世仁公司佔有股份，但世仁公司大部分都由馬作正在負責」等語（北檢署90年度他字第4595號卷㈢第102頁筆錄）；徵之上訴人負責人乙○○於北機組亦供稱：公司實際負責本工程施作之部門及人員是工務部的馬作正。工地大小事務都是由馬作正處理等語（見北檢署90年度他字第4595號卷91年6月11日調查筆錄），乙○○於原審亦為相同之陳述（見原審㈠第344頁筆錄），再參酌馬作正於北機組調查時所稱：「除了本公司（指上訴人）財務部門是由乙○○管理之外，公司所有的事都是由我負責。本工程的施工都是由我在負責」等語（見原審㈠第211頁筆錄），林志郎、乙○○、馬作正3人所述相符，且為兩造所不爭執，可見本件買賣相關事宜，確係馬作正代表上訴人洽購，但馬作正當時並不僅單純代表上訴人負責新樹路工程，併同時為興松公司處理北宜工地購料事宜，顯然上訴人與興松公司就各自承攬之新樹路工程及北宜高二標工程所需購置鋼筋材料，均委由馬作正代為處理，至為明確。再參酌原審向財政部臺灣省中區國稅局北港稽徵所調取興松公司88年度申報進項稅額之統一發票，經核該所檢附興松公司88年7月至10月間之申報進項稅額憑證（即統一發票），此期間均無被上訴人之統一發票存在，有該所97年5月22日中區國稅北港三字第0970006709號函及附件可參（函見原審㈠第294頁，附件證物外放），可見興松公司於88年7月至9月之間並未向被上訴人購買任何鋼筋；至興松公司於88年10月6日另向被上訴人購買1,000噸鋼筋，其中尚有貨款489,294元係用來沖抵該公司積欠前於88年6月30日應付被上訴人之鋼筋餘款，亦有被上訴人公司88年6月30日、10月6日之統一發票二紙及興松公司88年度沖帳紀錄一紙附卷可考（見原審㈠第282-285頁），是興松公司於88年10月6日向被上訴人購買之1,000噸鋼筋，與本件買賣契約間無關，可知陳慶發前揭證詞略謂興松公司有傳真向金陵公司購買鋼筋云云，未可盡信，不足為有利於上訴人之認定。易言之，88年7月至9月間除上訴人向被上訴人購買系爭鋼筋之交易外，興松公司並未向被上訴人購買鋼筋；被上訴人若未因馬作正指示將系爭鋼筋悉數運送至興松北宜工地使用，被上訴人豈有不忌風險自行交付系爭鋼筋予興松公司之理，殊悖常情。馬作正嗣否認指示送交鋼筋至興松北宜工地，辯稱：該批鋼筋用於何處我並不清楚，亦記不得何以在88年8月4日前已有28
0.38噸鋼筋運往北宜工地云云，非可採信。況且，馬作正於91年6月12日北機組亦供稱：「世仁公司與鐵路局因故解約，在結算時鐵路局有要求世仁公司補送2、3 百噸鋼筋至工地現場，其餘最後怎麼處理，我就不清楚了。不過在解約前世仁公司也陸續進場一些鋼筋至本工程工地，但是鐵路局也沒有計價。」（原審卷㈠第223頁）。查上訴人係於89年9月與鐵路局解約（原審卷㈠第69頁），若非被上訴人依上訴人指示將1,023噸鋼筋運交北宜工地，則上訴人在89年9月與鐵路局解約後，鐵路局要求上訴人補送之2、3百噸鋼筋時，上訴人何以未要求被上訴人運交？又何以上訴人於88年11月1日向鐵路局申請計價之91.38噸鋼筋（原審卷㈠第214頁、第242頁），由被上訴人於88年10月19日運交至新樹路工地之
91.38噸鋼筋，卻係另由興松公司訂購者（原審卷㈠第74-75頁），而非由上訴人依其與被上訴人原訂之1,023噸鋼筋買賣合約中，要求被上訴人送貨？凡此均可證明被上訴人確實已在88年10月14日將1,023噸鋼筋全部依上訴人指示交貨完畢。
七、復查上訴人自收受被上訴人於88年7月1日開立請領貨款之統一發票迄今多年，若上訴人尚未收受被上訴人交付之鋼筋，依統一發票使用辦法第20條及加值型及非加值型營業稅法第15條第2項規定，原應開立「銷貨退回、進貨退出或折讓證明單」向國稅局申報扣減進項稅額，並供被上訴人向國稅局申報銷貨退回才是，然經原審依職權向財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所函查，該所於97年3月5日以北區國稅新莊三字第0971004593號函覆稱，並無受理該筆發票之退出或折讓證明單扣減進項稅額之申報等旨（原審卷㈠第198頁）；再者，證人即原任被上訴人公司會計簡素敏亦證稱：「從被證9資料帳面看是上訴人買貨交給興松公司，（法官提示被證2、3、6、10等出貨紀錄，並問：這是否為上訴人公司購買的貨）我就是依照出貨資料來做帳。這些貨都是出貨到興松北宜工地，因抬頭打上訴人世仁營造有限公司，所以是上訴人公司買的貨。（問客戶與交貨的名義不符時，你們是否要再確認？）我們是根據出貨單上公司名稱來作帳。（每次交貨證人是否會與上訴人公司對帳？）會。」等語（見原審卷㈠第331- 332頁），證人簡素敏雖曾為被上訴人公司會計，但目前與被上訴人間已無僱傭或利害關係，且任職被上訴人期間係從事作帳及交貨工作，對被上訴人會計帳目自屬熟悉，故其證詞應屬可採。上訴人既已對帳查核，復未開立「銷貨退回、進貨退出或折讓證明單」向國稅局申報扣減進項稅額，足見上訴人已承認收受系爭鋼筋並向稅捐機關申報進貨甚明。按物之出賣人，固負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。本件被上訴人既依上訴人之指示交付系爭鋼筋，將之全數運至興松北宜工地，顯見被上訴人已依約履行買賣契約交付鋼筋之義務，則上訴人再為請求被上訴人履行，即非有據。
八、綜上所述，上訴人主張本於買賣契約，請求被上訴人交付直徑10mm中級鋼筋9噸、13mm中級鋼筋65噸、16mm中級鋼筋165噸、19 mm高拉鋼筋290噸、25mm高拉鋼筋425噸及32mm高拉鋼筋69噸，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。上訴人請求詢問馬作正已無必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 鄭純惠法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。