臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第226號
主參加訴訟上訴人即本訴訟上訴人 奕彊有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 鍾添錦律師主參加訴訟視同上訴人即本訴訟被上訴人 東怡建設開發股份有限公司法定代理人 辛○○主參加訴訟視同上訴人即本訴訟被上訴人 東怡營造工程股份有限公司法定代理人 辛○○主參加訴訟被上訴人即本訴訟參加人 國泰世華商業銀行股份有限公司即世華聯合法定代理人 丁○○訴訟代理人 壬○○上列當事人間奕彊有限公司本訴訟請求確認法定抵押權存在及國泰世華商業銀行股份有限公司主參加訴訟請求確認法定抵押權不存在等事件，上訴人奕彊有限公司分別對於中華民國89年9月13日臺灣新竹地方法院88年度重訴字第185號本訴訟第一審判決及98年4月6日臺灣新竹地方法院96年度重訴更字第1號主參加訴訟第一審判決提起上訴，經本院於98年9月22日合併言詞辯論終結，玆合併判決如下：
主 文奕彊有限公司主參加訴訟及本訴訟之上訴均駁回。
主參加訴訟第二審訴訟費用，由上訴人奕彊有限公司、視同上訴人東怡營造工程股份有限公司、東怡建設工程股份有限公司連帶負擔；本訴訟第二審訴訟費用，由上訴人奕彊有限公司負擔。
事實及理由
一、本件奕彊有限公司（下稱奕彊公司）以東怡建設開發股份有限公司（下稱東怡建設公司）及東怡營造工程股份有限公司（下稱東怡營造公司）為共同被告（國泰世華商業銀行股份有限公司，下稱國泰世華銀行，為參加人），請求確認東怡營造公司對於東怡建設公司法定抵押權存在之本訴訟（原審
88 年度重訴字第185號、本院95年度重上字第474號），與國泰世華銀行以奕彊公司、東怡建設公司、東怡營造公司為共同被告之主參加訴訟（原審96年度重訴更字第1號、本院98年度重上字第226號），業經本院於98年8月26日裁定合併辯論及合併裁判。又主參加訴訟之共同被告即奕彊公司、東怡建設公司、東怡營造公司間，應準用民事訴訟法第56條各款規定，為同法第54條第2項所明文。奕彊公司就主參加訴訟判決提起上訴，依同法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於東怡建設公司、東怡營造公司，爰列東怡建設公司、東怡營造公司為主參加訴訟之視同上訴人，均先敘明。
二、東怡營造公司及東怡建設公司均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依奕彊公司、國泰世華銀行之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
三、主參加訴訟部分：㈠國泰世華銀行主張：東怡建設公司於84年5月間提供如原法
院88年度重訴字第185號卷第15至90頁起訴狀附表所示之不動產（即原法院民事執行處87年度執字第522號拍賣抵押物強制執行事件之執行標的物，下合稱系爭不動產，另分別稱系爭土地及建物）為向伊借款之擔保，設定抵押權予伊，並另與承攬系爭房屋營建工程之東怡營造公司出具法定抵押權拋棄切結書（下稱系爭法定抵押權拋棄切結書）予伊，表明東怡營造公司拋棄其依修正前民法第513條規定之法定抵押權。東怡建設公司並於86年5月間將其興建完工之建物即新竹縣○○鎮○○路○○○號等693戶建物（即系爭房屋）設定第一順位之抵押權予伊，惟嗣未依期清償借款，尚欠本金新台幣(下同)9億3200萬元及其利息、違約金未清償，伊遂聲請准予拍賣上開抵押物即系爭不動產，經原法院裁定准予拍賣（即原法院86年度拍字第648號），伊即以該確定裁定為執行名義，向原法院聲請強制執行（即原法院87年度執字第522號），伊既為系爭不動產第一順位抵押權人，自得於系爭不動產拍定後優先受償，詎東怡營造公司之其餘債權人即奕彊公司等竟於執行法院製作分配表時，聲明異議並提起本訴訟請求確認東怡營造公司前揭法定抵押權存在等，為使兩造間法律關係趨於一致而不致矛盾，爰依民事訴訟法第54條規定，提起本件主參加訴訟，求為判決：㈠先位部分：1.確認東怡營造公司對上訴人東怡建設公司所有系爭不動產之法定抵押權不存在。2.東怡營造公司應就東怡建設公司所有之系爭不動產之全部為法定抵押權之登記後，再為塗銷。3.原法院87年度執字第522號強制執行事件，就奕彊公司所分配1207萬8340元之受分配債權額，全部不得受分配。㈡備位部分：1.確認東怡營造公司對東怡建設公司所有系爭不動產全部，其受償順位應後於國泰世華銀行對於相同標的物之第一順位抵押權。
2. 原法院87年度執字第522號強制執行事件，奕彊公司就所受分配之1207萬8340元之分配金額，全部不得受分配。（原審96年度重訴更字第1號判決駁回其先位部分之訴，而准予國泰世華銀行備位部分之請求，國泰世華銀行逾上開備位部分之請求，經原審判決駁回，未經其聲明不服，已經確定。
）並對於奕彊公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
㈡奕彊公司則以：東怡營造公司為東怡建設公司之承攬人，就
系爭不動產有法定抵押權，東怡營造公司縱欲拋棄其法定抵押權，亦應向定作人即東怡建設公司為意思之表示，倘非向其為拋棄之意思表示者即不生效力，又東怡建設公司係於85年12月24日始取得系爭房屋之建築使用執照，從而東怡營造公司於房屋興建完成前應尚未取得法定抵押權，其等早於84年5月間預先拋棄法定抵押權，自為無效。另伊係於83年2月
22 日向東怡營造公司次承攬工程，東怡營造公司竟於84年5月6日即預先拋棄法定抵押權，行使權利業已損害伊權利且違反誠實信用之方法，應為無效。又東怡建設公司、東怡營造公司於簽立系爭法定抵押權拋棄切結書當時之法定代理人同為訴外人楊金村，縱其真有拋棄法定抵押權之行為，亦因其違反雙方代理及公司法第59、223條之規定，而屬無效。
另法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄乃屬處分，須經登記後，方得為之。東怡營造公司欲拋棄其法定抵押權者，亦應依土地登記規則第28條第14款規定辦理拋棄法定抵押權之登記，始生效力，其未經登記，自不生效力。再者，東怡建設公司於簽立系爭切結書後，又於84年5月19日簽立承諾書予國泰世華銀行，其中表示東怡建設公司應取具營造商即其承攬人放棄法定抵押權之切結書，伊亦為營造商，並未拋棄法定抵押權，自應優先於一般抵押權而受償之等語，資為抗辯，並對於原法院96年度重訴更字第1號判決提起上訴，聲明：㈠原判決不利於奕彊公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，國泰世華銀行在第一審主參加之訴駁回。
四、本訴訟部分：㈠奕彊公司主張：東怡營造公司前於83年2月22日將其所承攬
東怡建設公司「東怡鎮集合住宅新建工程」中模板組立工程予伊次承攬，東怡營造公司迄至85年11月底尚積欠伊工程款1127萬2294元未為給付。而東怡營造公司因承攬上開東怡建設公司之工程，尚有5億1089萬5760元之工程款未為受領，依民法第513條規定，東怡營造公司就該工程款債權對於東怡建設公司有法定抵押權。伊前以東怡營造公司對東怡建設公司怠於行使權利為由，代位東怡營造公司起訴請求東怡建設公司應如數給付上開金額之工程款予東怡營造公司並由伊代位受領，經法院確定判決伊勝訴，東怡營造公司即就東怡建設公司所有如原法院88年度重訴字第18 5號卷第15至90頁起訴狀附表所示之不動產（即原法院民事執行處87年度執字第522號拍賣抵押物強制執行事件之執行標的物，下合稱系爭不動產，另分別稱系爭土地及建物）有5億1089萬5760元之法定抵押債權（下稱系爭法定抵押權）存在。而東怡營造公司仍怠於行使其就系爭不動產法定抵押權人之權利，且系爭不動產已經原法院民事執行處拍定取得價金，伊自得依法代位東怡營造公司實行法定抵押權等情，爰依民法第242條及修正前第513條之規定，求為判決確認東怡營造公司於1127萬2294元及自87年2月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，對東怡建設公司所有系爭不動產之法定抵押權存在，東怡營造公司就原法院民事執行處87年度執字第522號拍賣抵押物強制執行事件拍定所得價金有優先受分配權利，並由伊代位受領。（原審判決駁回其訴）並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決（原審88年度重訴字第185號）廢棄。㈡確認東怡營造公司於1127萬229 4元及自87年2月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，對東怡建設公司所有之系爭不動產法定抵押權存在。東怡營造公司得就原法院民事執行處87年度執字第52 2號強制執行事件拍定所得之價金優先受分配，並由奕彊公司代位受領。（原審共同原告中華瓦斯工程有限公司、巨漢設計有限公司經原審判決駁回其等之訴，並未聲明不服，已經確定。另原審共同原告以仁工程有限公司前雖對於原判決聲明不服，惟其未依法繳納二審裁判費，經原法院90年4月4日裁定駁回其上訴，該部分亦已確定，併予敘明。）㈡參加人國泰世華銀行則以：東怡建設公司係先後於84年5月
及86年5月間提供系爭土地及房屋為貸款之擔保，設定抵押權予伊，而東怡營造公司與東怡建設公司間具有極度結合或控制關係，東怡建設公司於興建房屋期間，為求順利向伊申請貸款，便與東怡營造公司共同書立系爭法定抵押權拋棄切結書，表示願拋棄系爭法定抵押權，則東怡營造公司對於東怡建設公司所享之系爭法定抵押權即不存在，奕彊公司主張代位其債務人即東怡營造公司行使系爭法定抵押權，即屬無據。縱認東怡營造公司所為拋棄系爭法定抵押權之意思表示為無效，至少應認其等係對伊為拋棄系爭法定抵押權之通知，已拋棄其優先於伊之順序，奕彊公司代位行使之權利自不得逾越東怡營造公司。至奕彊公司請求代位受領東怡營造公司得依該法定抵押權優先受領拍賣價金部分，業經判決確定，自不得再重複請求之等語，資為抗辯，並對於奕彊公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
五、東怡營造公司及東怡建設公司於本院未以言詞或書狀為其聲明或陳述，其於原法院審理程序中稱：伊等認諾奕彊公司之請求，承認奕彊公司關於確認之訴部分之主張，並對於奕彊公司所提出之證物之形式及實質內容均不爭執。渠等並未否認東怡營造公司對東怡建設公司所為拋棄法定抵押權行為之效力等語。
六、兩造不爭執之事項：㈠奕彊公司於83年2月23日次承攬東怡營造公司「東怡鎮集合住宅新建工程」中之模板組立工程，約定總價為6367萬元。
奕彊公司所承攬之工程業已完成，而東怡營造公司尚積欠工程款1127萬2294元未為給付，經奕彊公司代位東怡營造公司向上訴人東怡建設公司行使權利，經臺灣臺北地方法院87年
3 月31日87年度重訴字第52號確定判決命東怡建設公司應給付予東怡營造公司之工程款1127萬2294元及其法定遲延利息，由奕彊公司代位受領。
㈡東怡建設公司、東怡營造公司於84年5月6日共同簽立系爭法
定抵押權拋棄切結書予國泰世華銀行，其中載明：「立切結書人（即東怡營造公司及東怡建設公司）今願就因興建上開房屋（即系爭房屋）對定作人（即東怡建設公司）所生之承攬債權拋棄民法第五一三條規定所有享有之法定抵押權，意即承認貴行（即國泰世華銀行）對定作人之不動產（包括該承攬工作物及其所附之土地，即系爭不動產）得予以變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款儘先抵充償還定作人向貴行借款本息及費用，定作人並對本切結書承認屬實。」。㈢國泰世華銀行前基於第一順位抵押權人地位，聲請原法院裁
定准予拍賣抵押物即系爭不動產，經原法院86年度拍字第648號裁定准予拍賣，國泰世華銀行遂以該裁定為執行名義，聲請強制執行，由原法院87年度執字第522號拍賣抵押物強制執行事件受理之，經原法院民事執行處分別於87年12月2日及88年6月30日拍定，共計系爭不動產賣得7億6202萬3000元。
㈣原法院上開強制執行事件嗣因中華瓦斯工程公司及以仁工程
有限公司聲明異議，而於88年10月8日更正其分配表如原審88年度重訴字第185號卷㈠第151至152頁所示，其中因上訴人奕彊公司等主張法定抵押權，國泰世華銀行於該分配表上之受償次序因而列於奕彊公司之後。
七、就東怡營造公司所為拋棄系爭法定抵押權之效力，判斷如下：
㈠奕彊公司雖主張東怡建設公司、東怡營造公司於書立系爭法
定抵押權拋棄切結書時，法定代理人均為楊金村，其拋棄之意思表示已違反民法第106條、公司法第223條、第59條等有關雙方代理禁止之規定。然系爭法定抵押權拋棄切結書係由東怡建設公司與東怡營造公司共同出具予國泰世華銀行，以國泰世華銀行為該意思表示之相對人，東怡建設公司、東怡營造公司間並未互相為意思表示，即令東怡建設公司、東怡營造公司之法定代理人均為楊金村，亦無違反雙方代理禁止規定之問題。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條第1項固定有明文。然此之法律行為，乃指以取得、設定、喪失或變更物權為目的之行為（物權行為、處分行為）而言，至於以使當事人一方負有取得、設定、喪失或變更物權之義務為目的之法律行為（債權行為、負擔行為）即無該條之適用。易言之，當事人因交易需要，約定一方應拋棄某一不動產物權，或不得行使該不動產物權者，於不違反法律強制規定或公序良俗之情形下，該立約之當事人間，仍應受契約拘束，亦即依該契約負有拋棄該物權義務之當事人，除應積極依約履行拋棄該物權所須之程序（例如辦理各項手續）外，於未完成拋棄之程序前，亦負有不得對他方當事人行使該物權之消極義務，此不但契約自由原則下應有之解釋，亦為基於誠信原則所當然之結果。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。本件東怡建設公司為向國泰世華銀行貸款建築系爭不動產所需資金，乃與系爭不動產系爭不動產承攬人東怡營造公司，共同出具系爭法定抵押權拋棄切結書，向國泰世華銀行承諾東怡營造公司願拋棄系爭法定抵押權，該承諾書經國泰世華銀行收受後，撥款予東怡建設公司，依前開規定，東怡建設公司、東怡營造公司與國泰世華銀行間，已依系爭法定抵押權拋棄切結書內容達成合意。又此一合意乃交易上常見模式，對國泰世華銀行而言，可使其貸放之金錢，得受較優先之清償擔保，獲取利息之利益，對東怡建設公司而言，有足夠資金可以建築系爭不動產，獲取出賣系爭不動產之利潤，對東怡營造公司而言，得與東怡建設公司訂立承攬契約，獲得工作報酬，對國泰世華銀行、東怡建設公司與東怡營造公司而言，均可因系爭法定抵押權拋棄切結書之簽立，獲得利益，既無損於公共利益亦無違反法律強制規定，依前開說明，雖未發生法定抵押權消滅之物權效力，但於當事人即東怡建設公司、東怡營造公司與國泰世華銀行間，仍應承認其有依約履行之效力，東怡建設公司、東怡營造公司即有依系爭法定抵押權拋棄切結書履行拋棄系爭法定抵押權之程序，於未履行完成拋棄程序前，東怡建設公司、東怡營造公司基於誠信原則，亦不得再就系爭法定抵押權，為不利於國泰世華銀行之行使或主張（最高法院95年度台上字第1721號、96年度台上字第110號判決、97年度台上字第1808號判決參照）。
㈢奕彊公司雖另主張國泰世華銀行於東怡建設公司、東怡營造
公司立下系爭法定抵押權拋棄切結書後之84年5月19日，仍要求東怡建設公司應取具營造廠商之拋棄法定抵押權切結書，可知尚有其他營造商亦有法定抵押權而須拋棄，其為營造商之一，仍就系爭不動產有法定抵押權等語。然奕彊公司僅由東怡營造公司次承攬部分模板工程，並非與定作人東怡建設公司訂約之承攬人，因此，就東怡建設公司所有之系爭不動產，自無法定抵押權可言。
八、次就主參加訴訟及本訴訟之請求有無理由判斷如下：本件東怡營造公司既因出具系爭法定抵押權拋棄切結書，不得對國泰世華銀行主張系爭法定抵押權，則原法院87年度執字第522號執行事件，就系爭法定抵押權所繫之建物及其坐落之基地所拍得之價金7億6,202萬3,000元，除執行費及增值稅外，自應先由第一順位抵押權人即國泰世華銀行優先受償。查國泰世華銀行據以強制執行之執行名義所載之債權額為9億3,200萬元及其利息、違約金，此有該執行事件分配表在卷可憑（89年度重訴字第20號第200頁），且為兩造所不爭。
前開拍賣所得金額，扣除執行費及增值稅後，已無法使國泰世華銀行以第一順位抵押權擔保之債權受滿足之清償，既無餘款，則奕彊公司自無從代位東怡營造公司由系爭不動產拍賣所得金額受清償。從而，國泰世華銀行提起主參加訴訟，請求確認其就系爭不動產設定之第一順位抵押權效力，應優先於東怡營造公司就系爭不動產取得之系爭法定抵押權，奕彊公司就該執行事件代位東怡營造公司所受分配1,207萬8,340元之分配額，全部不得受分配（應予剔除），應屬有據。
至於奕彊公司提起本訴訟，請求確認東怡營造公司對東怡建設公司就系爭不動產之系爭法定抵押權存在（對於國泰世華銀行之關係），東怡營造公司就前開執行事件應受分配1,207萬8,340元，由奕彊公司代為受領，則無理由。
九、綜上所述，國泰世華銀行提起主參加訴訟，請求確認東怡營造公司對東怡建設公司所有系爭不動產全部，其受償順位應後於國泰世華銀行對於相同標的物之第一順位抵押權。原法院87年度執字第522號強制執行事件，奕彊公司就所受分配之1207萬8340元之分配金額，全部不得受分配（應予剔除），為有理由，應予准許。至於奕彊公司提起本訴訟，請求確認東怡營造公司於1127萬2294元及自87年2月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，對東怡建設公司所有之系爭不動產法定抵押權存在。東怡營造公司得就原法院民事執行處87年度執字第522號強制執行事件拍定所得之價金優先受分配，並由奕彊公司代位受領，則無理由，不應准許。是則原審就主參加訴訟部分為國泰世華銀行勝訴判決，就本訴訟部分為奕彊公司敗訴之判決，於法均無不合。奕彊公司上訴意旨指摘本訴訟及主參加訴訟之各該原判決不當，聲明廢棄改判，均為無理由，應予駁回上訴。
九、據上論結，本件主參加訴訟及本訴訟之上訴均為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第2項、第205條第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 魏麗娟法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。