臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第254號上 訴 人 滿鴻建設有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 王東山律師複 代理人 李美寬律師
許富雄律師被 上訴人 廣利宏營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳展旭律師複 代理人 陳逸如律師
甲○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國98年4月14日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第364號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決判命上訴人給付部分，其中新台幣參拾玖萬肆仟陸佰捌拾元部分，於被上訴人交付保固票及保固書之同時給付之。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、兩造於民國(下同)93年3月間就上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○段拔子林小段162-2、165-2地號土地興建「大地之愛」透天住宅香楓區新建工程（使用執照分別為95桃縣工建使字第園00891號、第892號，下簡稱本件工程）簽訂工程承攬合約（下簡稱系爭合約），由被上訴人承攬施作，工程款以每坪新台幣（下同）33,000元（含稅）計算，並約定總價以建物之滴水線為準，全部完工交屋後再辦理結算及追加減帳，付款辦法採階段性付款，工程期限自開工日起算，以260個日曆天為限。兩造即以94年3月20日為開工日，原訂完工日為94年12月5日，因工程施作期間遭遇非可歸責於被上訴人之因素（詳如下述）而影響施工，延至95年3月6日完成驗收，上訴人並於同年5月10日取得本件工程之建物使用執照，是被上訴人已依約完成工程，而扣除上訴人已付之工程款外，上訴人尚欠之工程款有：⑴本件工程完工後，經實際丈量坪數應為2,392坪，而原訂坪數為2,268坪，增加之坪數為124坪，故上訴人應再給付建物坪數工程款為4,092,000元（124坪×33,000元＝4,092,000元）。⑵建物公設完工點交後，尚有第13期A、B區工程款，各為1,919,077元、1,823,123元（均含稅）。⑶第14期工程追加款230,424元。⑷為配合客戶工程變更施工，被上訴人於95年6月18日完成變更施作項目，變更設計款為394,798元，共計為8,459,422元之工作報酬上訴人尚未給付，經被上訴人請求，上訴人仍不給付。
二、系爭工程遭遇眾多不可歸責於被上訴人之事由致工期被迫延展230天，惟被上訴人仍全力儘速配合趕工，始能於95年3月6日完成驗收。此均經業主代表即工地主任王淳明簽認之「工程施工不列入總工期日數統計確認圖表」可證。又被上訴人因工程被迫延展230天，其完工期限應為95年7月23日。但被上訴人於95年3月6日即已完工驗收，實係提早完工，無任何延誤工期之事。
三、依系爭契約第12條第5項『本合約圖說內部分工程須於使用執照取得後、再行修改或施作，其增加之工程費用不包括於工程總價內，其工期也不包括在工程期限內。』，二次工程之工程款與工期皆須另計，與系爭契約工程範圍之一次施工毫無關係。並參諸上訴人派駐系爭工地之代表人王淳明證詞，兩造完成複驗時即為正式完工，毋庸另為正試驗收之必要。是本件工程之驗收程序，已排除原約第19條初步驗收另加上第20條正式驗收之適用。是系爭工程於一次工程完工驗收，取得使用執照後，再進行第二次施工；而二次工程亦包含被上訴人施做及上訴人自辦者，為能釐清二次工程施工可能對一次工程造成損害之責任歸屬，在二次施工前，必已完成一次工程驗收，方符經驗法則。故系爭工程既已完工，上訴人即應給付工程款。
四、另上訴人所舉證關被上訴人之修補內容，與系爭契約所應施做之工程幾無相關，依其所提出修補瑕疵之估價單所載內容，絕大多數為上訴人自辦工程，其餘少部分亦大多為二次工程，實與系爭契約被上訴人所施作之工程無關，無由向被上訴人請求。
五、又本件上訴人已自承就其主張工程瑕疵乙節，未有先行通知被上訴人修補之舉動，是不符民法第493絛可請求償還修補必要費用之要件，不能請求。
六、關於鋼筋追加款2,441,853元部分，係因上訴人變更設計，增加鋼筋數量而追加給付與被上訴人，上訴人無任何請求返還之權利，且本件追加之鋼筋款項，係因當初上訴人提供予被上訴人估價用之設計圖，與事後正式施工時之設計圖明顯不同，致工程需用之鋼筋數量明顯增加，故雙方始協商追加鋼筋價款，並經合意後記載於94年11月21日、95年7月14日之工務會議記錄。故上訴人既經合意追加，即應負擔該追加款項，不容事後單方片面毀約，而上訴人事後否認上情，顯不可採。
七、依屋內線路裝置規則第254條、及勞工安全衛生設施規則第239條、第246條、及營建場所臨時配線安全資料表規定，明文事業主負有設置套管等必須之保護措施之義務。今，上訴人自行發包施做之臨時水電工程未依法規及電工常規設置保護設施，即連最低義務亦未履行，自應承擔電纜線因未設置保護設施致不可避免地遭外力破壞之後果。且臨時水電電線之破壞，實係由上訴人自辦工程所使用之怪手造成，依據98年9月30日準備程序，證人乙○○之證言可證臨時水電電線之破壞，係由怪手造成;又系爭工程須使用怪手者，皆係上訴人自辦之整地工程、道路排水、污水工程等，與被上訴人所施做之工程無關，是臨時水電電線之破壞，當為上訴人怪手施工所致，因此發生之停水、停電，皆應可歸責於上訴人。
八、綜上，爰依承攬之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人8,459,422元及自95年6月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審為上訴人應給付被上訴人8,367,403元及自95年12月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並就被上訴人勝訴部分宣告假執行，另駁回上訴人反訴部分之判決，上訴人就此部分不服而提起上訴，被上訴人嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。反訴之上訴部分，如受不利益判決，願以現金或同等值無記名可轉讓定期存款單供擔保，免為假執行。
貳、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
一、被上訴人主張本件工程已完工驗收，惟系爭合約「正式驗收合格」之約定，與被上訴人所稱之初驗、複驗完成尚屬有間：
（一）系爭合約第19條約定「初步驗收」，於第3項載明：「全部工程完工之初驗及複驗，以一次為限」，又將合約第20條明定為「正式驗收」項目，其中第4項記載：「正式驗收應以書面為之，如有檢修事項，乙方應儘速修妥，並經客戶及甲方簽章，以示正式驗收完成。」，自約定條款之形式以觀，初步驗收（包括初驗、複驗）與正式驗收分別規範，二者係屬二事，為兩造立約時為加以區別而分別約定，復從契約內容論究，初驗、複驗乃兩造間就工程之初步驗收，僅由上訴人簽認即可，至所謂正式驗收，則在兩造會同客戶點收時，經客戶與上訴人簽章後始告完成，主要為取得客戶之認可，此與單由上訴人進行之初驗、複驗不同。可知兩造既已明定初步驗收與正式驗收不同，則被上訴人稱初驗、複驗即為正式驗收，顯不合理。
（二）系爭工程於95年7月間始陸續辦理正式驗收及交屋，被上訴人謂系爭工程於95年3月6日云云，顯屬無據。實乃被上訴人提出之初驗、複驗紀錄，其作成時點在95年3月間，惟正式驗收合格必須經客戶簽認即同時辦理交屋完成，單以上訴人所舉本件工程香楓區Ａ22一戶為例，迄今仍因瑕疵及賠償問題未辦理交屋（即客戶未簽認），上訴人已支出修繕費用478,300元，豈有可能如被上訴人所稱已完成正式驗收。其他住戶對正式驗收事項要求諸多結清改善處，此項已交屋但驗收未通過，被上訴人何能於95年3月間完成全部工程之正式驗收，足證被上訴人請求給付工程款之條件自未成就。
（三）依系爭合約第7條約定工程監督：「甲方（指上訴人）所委派之建築師及甲方代表，其工作範圍如下：專案工程協調與控制。工程品質與監督。審查變更設計。工程估驗請款。文件及圖說解釋。審查施工大樣圖與建材樣本及施工說明書範圍之指導及監督。工程驗收。對乙方（指被上訴人）提出之工程進度表、施工圖、計劃書加以審核，並於實際施工時提供意見」，可知訴外人王淳明職權僅限於系爭契約第7條所約定之事項，自無代表上訴人公司與被上訴人公司合意排除系爭契約第19、20條適用之權限。是被上訴人雖辯稱王淳明之職權依系爭契約第7條規定有「工程驗收」一項，惟前開條款所規定之「工程驗收」，乃係指依契約辦理工程驗收行為，並非指伊有自行決定如何辦理驗收程序之權限，此由契約條款所規定之內容自明。是被上訴人以前開條款辯稱王淳明有此權限云云，實有誤會。況按交屋確認書、滿鴻建設交屋複驗驗收表等文書觀之，系爭工程除於95年3月6日為初步驗收外，亦確曾依系爭契約第20條辦理正式驗收，益證被上訴人辯稱兩造業已含意排除系爭契約第19、20條之適用云云，確與事實不符。
（四）另依系爭合約第6條第2款付款辦法約定：「全部工程經正式驗收合格、含客戶交屋完成，甲方應付清總工程款百分之壹百，另百分之五於乙方開具等額保固票及保固書給甲方後始予付款。」，可見工程款付清條件須「全部工程經正式驗收合格，且全部客戶交屋完成」，方得請領，今全部工程尚未正式驗收合格，且客戶交屋亦未完成，被上訴人自不得請求給付工程款，縱使給付條件成就，但就保固款5%部分，被上訴人亦有同時交付等額保固票及保固書之義務，則在被上訴人未履行前，上訴人亦得主張同時履行抗辯，惟原審未查，於被上訴人未履行開具等額保固票及保固書予上訴人前，即據命上訴人應給付5% 保固款予被上訴人，自有不當。
二、本件工程兩造同意以94年3月20日為開工日，被上訴人應依約自開工日起260個日曆天完成承攬工作，並應於94年10月7日取得建物使用執照，然被上訴人因欠缺營造經驗，承攬後時常發生工作人員及機具設備不足之情況，致工程進度一再延宕，造成上訴人至95年5月10日始取得建物使用執照，已遲延逾期215天，依合約第21條約定，被上訴人應按總工期逾期日數，每日賠償工程合約總價千分之一，以本件工程合約總價74,844,000元（2,392坪×3,3000元＝78,936,000）計算，千分之一為78,936元，被上訴人遲延工期達215天，計算逾期罰款為16,971,240元（78,936元×215天＝16,971,240），上訴人僅請求其中16,394,322元，自屬合理。又被上訴人主張本件工期260個日曆天，應扣除不可歸責因素云云，顯係將「日曆天」之約定改變為「工作天」之解釋，不符合兩造契約約定。雖被上訴人提出工程施工不列入總工期日數圖表，作為上訴人同意變更工期算法之證明，惟工程施工不列入總工期日數圖表係由無確認及展延工期權限之工地主任所簽署，此為被上訴人明知。參以被上訴人製作之香楓區工程日報表上相關事項決行時，均協同上訴人法定代理人共同開會決議，而本件工期嚴重延誤而須寬限之相關事項，並未循此模式決議，對上訴人自不生拘束力。
三、被上訴人承攬本件工程，經客戶反應存在諸多瑕疵，未積極處理，經催告修補仍不置理，上訴人只得自行僱工修繕，上訴人為處理瑕疵，自行僱工將外牆壁磚全部拆除，再行貼磚，另就其他建物瑕疵，上訴人總計已支出478,300元修補費用，有收據及估價單可參，此應由上訴人負擔，此項費用自得依民法第493條之規定向被上訴人請求。若上訴人應給付工程承攬報酬予被上訴人者，上訴人則主張依民法第334條第1項之規定，以該修補費用與該承攬報酬相抵銷。
四、依系爭合約第4條第2項工程價款約定：「本工程總價包括完成全部工程所需之材料、器具、工資、雜費、政府課收之稅捐（含加值營業稅）及規費等在內，簽約後將來無論工料價格上漲或其他任何原因，乙方（指被上訴人）均不得要求加價。」，已明定本件工程若因物料上漲時之成本風險均由被上訴人負擔，惟於工程完成後，上訴人向被上訴人要求交付營造證明書以申請建物使用執照，被上訴人卻以必須支付鋼筋之漲價差額2,441,853元為要脅，轉嫁由上訴人負擔，上訴人在不得已之情形下始予支付，故被上訴人應將溢收之鋼筋價款2,441,853元返還。
五、於本院上訴聲明為：(一)原判決就本訴及反訴不利於上訴人之部分均廢棄；(二)前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人應給付上訴人19,314,475元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊前項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
參、兩造不爭執之事項：(見本院98年10月21日準備程序筆錄)
一、兩造於93年3月間簽訂工程承攬合約，由被上訴人承攬上訴人坐落桃園縣○○鄉○○段拔子林小段162-2、165-2地號上之「大地之愛」透天住宅香楓區新建工程，工程總價以建物之滴水線為準，每坪以33,000元（含稅）計算，工程期限自開工之日起算以260個日曆天為限。
二、本件工程實際開工日為94年3月20日，依260個日曆天計算，原約定之完工日為94年12月5日。
三、兩造分別於95年3月1日、3月6日進行工程之驗收。
四、兩造於94年11月21日、95年7月14日召開工務會議，並依會議決議內容作成二份工程會議紀錄。
五、本件工程「建築物公共設施查驗證明」由上訴人負責向主管機關申請，上訴人於95年4月18日取得證明書。
六、上訴人於95年5月10日申請取得本件工程之建物使用執照。
七、建物滴水線坪數為2,392 坪。
八、被上訴人依香楓區工程日程表內容於95年5月22日繪製工程施工「不列入總工期日數圖表」，已經上訴人工地主任王淳明簽認。
九、建物公設完工點交後，上訴人尚欠第13期A、B區工程款各為1,919,077元、1,823,123元（均含稅）及第14期工程追加款230,424元未為給付。
十、上訴人已付2,441,853元追加鋼筋價款。
十一、施工期日依日曆天計算法，春假期間不扣除。
肆、兩造之爭執點：
一、被上訴人承攬本件工程之施作是否已依約如期完工，並經上訴人完成驗收，而得向上訴人請領未付之工程款？上訴人得否行使同時履行抗辯權，主張於被上訴人未交付與總工程款5%同額之保固票及保固書前，拒絕支付系爭工程保固款？有無合意排除契約第19、20條程序的適用？
二、上訴人抗辯因被上訴人應負擔物之瑕庛擔保，其因此支出修補費用，應予扣除一事，有無理由？
三、被上訴人主張因不可歸責於伊而不應列入工期之情事，是否應予以扣除？
四、被上訴人與上訴人間有無合意延展工期？如無，上訴人請求遲延違約金及貸款利息之損失是否有理由？
五、追加之鋼筋價款應由何人負擔？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人承攬本件工程之施作是否已依約如期完工，並經上訴人完成驗收，而得向上訴人請領未付之工程款？上訴人得否行使同時履行抗辯權，主張於被上訴人未交付與總工程款5%同額之保固票及保固書前，拒絕支付系爭工程保固款？有無合意排除契約第19、20條程序的適用？
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又按承攬人完成成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年台上字第2280號判決意旨參照）。
（二）查系爭合約第19條第1、2項、第20條第1、4項固約定：「依合約工程全部工作項目均已完工，領得使用執照後，乙方（按：指被上訴人）應檢附使用執照及各項出廠、進口試驗合格等各項證明文件，以書面提出驗收申請．．．」、「全部工程完工之初驗及複驗，以一次為限。乙方應在雙方協議期限內修繕完成，否則自複驗之次日起計算至驗收合格之日止，均以逾期處理，乙方不得異議」、「取得使用執照後三十七日曆天內，乙方應開始配合甲方（按：指上訴人）辦理客戶交屋事宜」、「正式驗收應以書面為之，如有檢修事項，乙方應儘速修妥，並經客戶及甲方簽章，以示正式驗驗收完成」（見原審卷(一)第20、21頁），惟查兩造已就本件工程於95年2月16日初驗、95年3月6日複驗完成等情，有兩造代表簽認之初驗紀錄及複驗紀錄附卷可稽（見原審卷(一)第371至373頁），故上訴人辯稱95年3月6日僅為初驗後再前往檢驗而已云云，已有未合，又查上訴人雖提出95年6月29日之工務會議紀錄、95年7月14日之會議紀錄為憑，復辯稱被上訴人於該日尚為二次施工，並有多項工程約定應於95年7月1日至同年月5日陸續完成，95年6月29日會議紀錄內容第七、九、十、十一均屬本件工程，而非二次施工，何來95年3月6日即已完工之理，且二次施工亦屬本工程之一部分，僅不因二次施工未完成，而課予被上訴人支付逾期罰款之義務而已，與系爭工程之付款條件是否成就無關云云，惟查上開95年6月29日工務會議紀錄（見本院卷第70頁）所指未完成工程均係屬二次施工等情，業為上訴人於本院99年1月25日準備程序中所自承（見本院卷第272頁背面），故上開二次會議紀錄所指之未完成之工程，應指二次施工而言，且按系爭合約第12條第5項約定：「本合約圖說內部分工程須於使用執照取得後再行修改或施作，其增加之工程費用不包括於工程總價內，其工期也不包括在工程期限內」，即所謂二次施工，其工期自不在原有工程期限內，工程款亦不在工程總價內，故系爭合約第19、20條所謂驗收，自不包括二次施工，故上訴人上開辯詞，應不足採。
（三）再查證人即上訴人指派之工地主任王淳明於原審98年2月17日言詞辯論期日證稱：「（法官問：依照合約的約定，初驗應該是領得使用執照後才辦理，為何反過來？）這部分是因為房子蓋完了，跟使用執照無關，在慣例裡面，蓋好之後，可以先辦理初驗，把缺失改善之後，就可以準備交屋，如果等到使用執照下來，可能會延後交屋，所以我們把初驗、複驗日期往前，等到使用執照下來，就可以交屋。（法官問：你當時辦理初驗、複驗，有經過被告＜按：指上訴人＞的負責人授權或者同意？）他知道，也有經過同意。（法官問：工程經過複驗之後，還需要再正式驗收？）經過複驗之後，就交給客戶驗收，如果客戶有問題，客戶會來初驗，如果有問題，改善之後就交屋。（法官問：所以所謂的正式驗收就是客戶的驗收？）是。（法官問：在複驗跟正式驗收中間的就是工程瑕疵修補的問題？）是。（法官問：在複驗時實際上工程是已經完工？）是，已經達到有水、有電可以居住。」等語（見原審卷(二)第36、37頁），足證驗收完畢後即為瑕疵修補之問題，雖上訴人復辯稱未取得使用執照之前，系爭工程根本不可能有水電可供使用，何來王淳明所言95年3月6日即已達到有水、電之情形云云，惟觀之上訴人95年2月11日函知被上訴人應儘速完成，辦理驗收之函文可知，須驗收部分包含營造、水電，有上訴人提出之其95年2月11日滿工字第9502110001號函附卷可參（見原審卷(二)第45頁），顯見驗收時應包含水電完成部分，上訴人此部分辯詞，自不可採。再參以系爭合約第7條第7款約定，上訴人委派之工地主任之工作範圍包括工程驗收（見原審卷(一)第11頁），雖上訴人辯稱證人王淳明僅有依契約辦理工程驗收行為，無自行決定如何辦理驗收程序之權限等語，惟證人王淳明上開證詞已表示將初驗、複驗提前有經上訴人負責人之同意等語，可見上訴人已授權證人王淳明變更上開驗收程序，應認上訴人此部分辯詞不足採，是兩造完成複驗時既已正式完工，事後之客戶驗收僅屬瑕疵補正問題，是本件工程之驗收程序，應已實際修正系爭合約第19條、20條驗收程序之規定，故上訴人辯稱上開95年2月11日滿工字第9502110001號函僅表示95年3月6日僅排定初驗程序而已云云，與95年3月6日當日實況不符，應不足採，從而本件工程之完工驗收日，應以被上訴人複驗之日期即95年3月6日為準，故上訴人提出之交屋確認書、交屋複驗驗收表（見原審卷(二)第16至20頁）以證明有所謂正式驗收部分，應認此客戶交屋日期僅為瑕疵補正完成日期。故揆諸前開判決意旨，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。定作人如主張工作物有瑕疵，得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人即可依民法第494條之規定請求減少報酬，然不得據此拒絕給付報酬或主張工作未完成，是上訴人所辯住戶尚有瑕疵及賠償問題未辦理交屋或交屋但仍有諸多結清改善處，被上訴人請求給付工程款之條件未成就云云，應不可採。
（四）又查系爭合約第5條第2項約定：「完成期限：全部工程應於開工日起260（契約少一『日』字）曆天取得使用執照。取得使用執照後，必須在30天內將室內及外牆清洗完成、器具按裝完成，送請甲方初步驗收合格，點交房屋給客戶」；第六條第二款：「全部工程經正式驗收合格，含客戶交屋完成，甲方應付清總工程款至百分之壹百，另百分之五於乙方開具等額保固票及保固書給甲方後始予付款，該保固票於二年裝修及設備保固期滿後發還乙方」。而查本件工程實際開工日為94年3月20日，依260個日曆天計算，原約定之完工日為94年12月5日，為兩造所不爭執，雖如前述，惟查被上訴人施工期間因遭遇須等待上訴人負責施作基礎回填土方工程、基地淹水及清洗之延宕，道路遭不明人士封鎖致無法進入工地施工、上訴人及客戶要求已施作完成之工項變更設計等不可歸責上訴人因素致工期被迫延期，是以如在95年6月4日以前完工，仍非屬遲延完工日期（詳如後述伍之三），故被上訴人在95年3月6日完工驗收完畢，並無遲延之情事，被上訴人依自得向上訴人請求工程款。
（五）至上訴人辯稱於被上訴人未開立保固票及保固書予上訴人前，上訴人得主張同時履行抗辯拒絕付款等語。經查被上訴人請領百分之五工程尾款依系爭合約第6條第2款約定，需提出保固票及保固書，且被上訴人亦對上訴人未付工程款之5％屬於保固金，並以工程款總價7,893,600元之5%計算方式不爭執（見本院卷第291頁背面），上訴人則表示對保固書之形式不拘等語（同上開頁），故上訴人據此主張同時履行抗辯，自屬有據。是本件工程既已完工並經驗收完成，上訴人固有給付工程款之義務，惟就394,680元(7,893,600X5%=394,680)部分，應於被上訴人交付保固票及保固書之同時給付之。
二、上訴人抗辯因被上訴人應負擔物之瑕庛擔保，其因此支出修補費用，應予扣除一事，有無理由？按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項定有明文，又按所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。查上訴人辯稱因被上訴人承攬系爭工程，經客戶反應存在諸多瑕疵，以香楓區Ａ22一戶為例即滲水等諸多瑕疵，乃發函通知被上訴人修補，被上訴人置之不理，上訴人只得自行僱工修繕，總計已支出478,300元之修補費用等情，固有上訴人提出之通知修補之存證信函、估價單及收據、缺失清單、照片（見原審卷 (一)第157頁、第56至60頁、第315至336頁）為證，然查上訴人所提出之上開估價單及收據所載日期分別為95年8月23日、9月4日、9月19日、10月21日、12月29日（見本院卷(一) 第56至60頁），而其係遲至於96年2月6日、3月29日始陸續通知修補（見上開卷第157頁、第315），揆諸前開判決意旨，上訴人以478,300元與被上訴人請求之承攬報酬抵銷，應不可採。惟被上訴人表示同意負擔上訴人於原審主張修繕費184,038元之一半費用等語（見原審卷(二) 第63頁），是被上訴人負擔之修補費用為92,019元（184,038÷2=92,019），上訴人得以就應給付被上訴人工程款中作抵銷。
三、被上訴人主張因不可歸責於伊而不應列入工期之情事，是否應予以扣除？被上訴人與上訴人間有無合意延展工期？如無，上訴人請求遲延違約金及貸款利息之損失是否有理由？
（一）依系爭合約第5條約定之施工期間為260個日曆天完工，固有工程承攬合約書影本可參，惟查第21條第1項後段亦約定：「有關逾期日數之認定需加計工期展延日期。」，是如有應予扣除之展延工期日數，仍應此約定扣除之，非謂約定按日曆天計算，即不得扣除展延工期日數。又按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第230條定有明文。故如有不可歸責於被上訴人之事由致延宕施工期日或不可抗力之事由，仍得延展之。查本件工程之實際開工日94年3月20日，為兩造所不爭執，已如前述，是本件工程之施工期間應自94年3月20日起算經260個日曆天，原定完工日應為94年12月5日，但如有不可歸責當事人或不可抗力之事由所致之延誤，自應延展之。經查：
１、基地淹水及清洗、颱風天等部分：查被上訴人主張基地淹水發生於00年0月00日至25日、3月29日至4月11日、5月24日，因下大雨致基地土層泥濘黏稠無法開挖、車輛無法進入工區、基坑淹水等無法施工，以致停工18天等情，業據其提出工程施工不列入總工期日數統計確認圖表為證（見原審卷(一)第116頁），並據證人王淳明於原審97年7月29日言詞辯論期日證述有上開事實及停工日數等語無訛（見原審卷(一)第298頁），並於原審98年2月17日言詞辯論期日復證稱，基地因大雨不能工作，那時候又剛動工，像田地裡面爛泥巴，車輛進出很困難等語（見原審卷(二)第38頁），可見於上開期日確因下大雨致工地淹水無法施工甚明；另查於94年7月18日、8月5日、10月2日工程進行中，先後發生「馬莎」及「龍王」颱風侵襲而停工3天等情，亦有香楓區工程日報表(二)(三)冊資料（資料外放）及上開施工不列入總工期日統計確認表在卷可查，並經證人王淳明於原審97年7月29日言詞辯論期日證述有上開事實及停工日數等語無訛（見原審卷(一)第298、299頁），雖上訴人辯稱施工期間係以日曆天計之，不論有無下雨天等不良天候，均不得予扣除云云，惟查工地淹水雖係因大雨所造成，惟亦確實造成施工困難，已如前述，是顯屬不可歸責於被上訴人之事由，而颱風天則屬不可抗力之事由，揆諸前開三之（一）之說明，應認此期間應予扣除，上訴人所辯不可採。
２、業主回填及道路施作、縣府對道路回填廢料不符合查驗規定要求停工部分：被上訴人主張於94年4月19日至28日、5月1日、2日、16日、17日、5月20日至23日，因業主即上訴人進行場區進土回填、鋪設運輸動線或坑洞回填等工程而停工18天；另於94年6月29日至7月8日因縣政府工務機關至工地發現道路鋪設廢磚不滿，未查驗鋼筋即離開工地，導致無法灌漿而停工10天等情，有香楓區工程日報表(一)(二)冊資料及上開工程施工不列總工期日數圖表（見原審卷(一)第116頁）在卷可參，且查「回填土方」工程，依本件合約第3條第2項之約定，屬於上訴人應自行辦理之工程事項，故發生上開事由致未能施工，自屬不可歸責於被上訴人，雖上訴人辯稱仍有多日進行高程整地工程，而非全面停工云云，然查雖上開日報表有記載有數日進行高程整地工程，惟亦同時記載車輛無法進入，另證人王淳明亦於原審97年7月29日言詞辯論期日證述有上開車輛無法進入之事實及停工日數等語無訛（見原審卷(一)第298頁），可知上開業主回填及道路施作確足以造成停止施工，被上訴人主張上開事實影響主要項目無法施工即影響後續所有工程之進度等語可採，故不應列入本件施工期日計算。另縣府要求停工部分，上訴人辯稱94年7月6日日報表記載：「本日縣政府承辦員工至工地查驗Ｂ區２ＦＬ鋼筋確定可以灌漿」，足徵94年7月6日被上訴人所主張之前開事實即已不存在，何以被上訴人尚得主張其後2日之工期亦應扣除云云，然查該日報表亦記載「已安排8日灌漿」，復按灌漿工程，並非立刻可進行，被上訴人尚須叫車運送，安排日期，故94年7月6日准予灌漿，至94年7月8日始正式灌漿，與常情無違，而可採信。且依94年7月8日工程日報表顯示，復因道路被封，延誤三小時灌漿，故94年7月6至94年7月8日，依日報表可知雖有部分工程進行，惟灌漿之主體工程，則有延誤至94年7月8日以後，證人王淳明既確認有上開情事而停工之事實，應認被上訴人之主張上訴人進行場區進土回填、鋪設運輸動線或坑洞回填等工程而停工18天、因縣政府工務機關至工地發現道路鋪設廢磚不滿，未查驗鋼筋即離開工地，導致無法灌漿而停工10天等情可採。
３、道路遭不明人士封鎖致無法通行部分：被上訴人主張於94年4月1日至11日、4月20日至5月15日及7月18日因道路被封鎖，致施工車輛無法進入而被迫停工共38天等情，此有香楓區工程日報表(一)(二)冊資料及上開工程施工不列入總工期日數圖表（見原審卷(一)第116頁）附卷可稽，證人王淳明於原審98年3月24日言詞辯論期日亦到庭證稱：當初是兩方都有協議過，路權是上訴人要提供給被上訴人的等語（見原審卷(二)第60頁），可見工地通行道路遭他人封閉無法提供被上訴人之工程車輛進入，屬於上訴人應負責排除之事由，顯非可歸責於被上訴人之事由，惟上開期日或與「基地淹水及清洗」或與「業主回填及道路施作」、或與「縣府對道路回填廢料不符合查驗規定停工」等項目重複計列（即94年4月1日至11日、4月20日至28日、5月1日、2日及7月8日），故將重復者予以扣除之後，此項原因致實際停工之日數僅為15天。雖上訴人辯稱雖曾記載馬路被封，然仍有多日或有預拌水泥車、挖土機等機具進入工地，或另進行其他工程施工，並非完全無法動工云云，然查94年4月11日雖有柱筋ＦＳ版鋼筋組立之施工，惟當日亦係基地淹水清洗之日，大部分工程均未施作，已如前述；另94年4月22日、23日、27日、28日、29日、30日、94年5月1日、2日、3日、5日、9 日係屬「上訴人」之挖土機及卡車場內小搬運或次要工程高程整地而已，且上開日報表亦確均記載「馬路被封施工車輛無法進入」等文字，顯然被上訴人施作之主要工程仍然停頓，此外證人王淳明亦於原審97年7月29日言詞辯論期日證述有上開事實及停工日數等語無訛（見原審卷(一)第298頁），是應認上訴人所辯不足採，被上訴人之主張為可採。
４、工地停水及停電、水電變更設計而牆面打除部分：被上訴人主張於94年7月23日、31日、8月1日、10月10日、12日、15日、18日、19日、21日、22日、26日、27日、28日、30日、31日、11月2日至12日、17日、11月21日至24日、29日、30日、12月2日、3日、6日、7日、8日、11 日、12日、15日、16日、23日、24日、29日、31日、95年1月2日、3日、7日、12月9日至11日、15日、16日，因上訴人另委由他人承攬水電之配管工程，造成工地缺水、停電而影響工程之進度共52天及94年11月8日至20日之因應水電變更工程設計而影響工程進度達13日部分，經審之工程日報表內容，上開日期均仍多項工程在進行，被上訴人並未舉證證明已有影響工程之情，且證人即承作本件工程水電部分之包商丙○○於本院98年9月16日準備程序中證稱，工程停水、停電日數中，最大原因是施工時之損壞較多等語（見本院卷第162頁），顯然可歸責於被上訴人，被上訴人雖舉證人即泥作工程包商乙○○證詞為證，主張係上訴人自辦工程整地挖斷云云，然查證人乙○○於本院98年9月30日準備程序中證稱，時常停水停電，伊不知道是何人造成的等語（見本院卷第184頁背面），是上開停水停電及水電變更工程中，既然仍有多項工程進行，自難認有明顯影響工程之進行，應認被上訴人此部分之主張不可採。
５、客戶及業主要求變更部分：被上訴人主張於94年10月4日、11月1日至3日、30日、12月2日、3日，係屬原合約第12條工程變更事項，已影響整個工程施作及設計原意之施作方式，因此增加工期7天等語，上訴人雖辯稱客戶變更作業依系爭合約第3條第1項規定，本屬本件工程範圍，如何影響整個工程施作及設計原意，且被上訴人於是日所施作之工程並非全然屬變更作業，豈能全數扣除云云，然查依證人王淳明於原審98年3月24日言詞辯論期日證稱，工程變更事項為業主即上訴人所要求等語（見原審卷(二)第61頁），此外證人王淳明亦於原審97年7月29日言詞辯論期日證述有上開事實等語無訛（見原審卷(一)第298頁），可知上訴人已同意有因此增加工期之情，且按工程變更即須重新施工，必然有延滯工期之情，顯然有之延長工期之必要，再者，依系爭合約第12條第1項規定，工程變更，被上訴人施作之完成時間並非不得協議延長，故上訴人所辯應不足採，上開增加工程日數，顯屬可歸責於上訴人之事由，故不應列入工期日數內計算。
６、業主申請公設查驗證明期間：被上訴人主張於95年1月4日至4月18日止共計105天，均為業主申請建築物之公共設施查驗證明期間，於工程日報表本日施工進度表記要欄載記為「業主建築物公共設施查驗申請中（不計工期
）」，有香楓區工程日報表(四)冊之資料附卷可查（資料外放）。而申請新（增）建建築物公共設施查驗證明書本為業主即上訴人之責任，係上訴人為申請建物使用執照之前提要件之一，此觀桃園縣大園鄉公所大鄉建字95年4月18日大鄉建字第0950008325號函（見原審卷(一)第115頁）及大園鄉公所新（增）建建築物公共設施查驗證明書（見原審卷(二)第69頁）所載內容自明，是此段期間不應列入工期日數計算。惟本件工程已於95年3月6日完工，已如前述，故其後之期間，其已無施作工程，顯無再計算增減工期日數之必要，故本項不列入工期日數為自95年1月4日起至3月6日止，共計61天，雖上訴人辯稱此期間內被上訴人所施作者尚有「公共區域清潔」、「垃圾清理」、「缺失修繕」等工作，無須停工，且系爭工程除三戶有屋角斜角取外，並無被上訴人所指之陽台外推之情形，何有公共設施查驗證明期間均無法施工之情形云云，經查從被上訴人在此期間所施作「公共區域清潔」、「垃圾清理」、「缺失修繕」等項目即可知與工程進度並無必要關聯，自難認無停工之情，又查在公共設施查驗後，才能申請使用執照，已如前述，而查使用執照申請後，才能進行二次施工，二次施工是指違建部分，包括一樓前面加蓋出來，加蓋八角窗、加陽台等情，亦據證人乙○○於本院98年9月30日準備程序中證述明確（見本院卷第184頁背面），故上訴人此部分辯詞應不足採，應認被上訴人主張此部分工期應予扣除。
７、業主污水處理池排水管路施作：被上訴人主張於94年5月19日，因污水處理池之排水管接管工程而影響工期日數為1天，此有香楓區工程日報表(一)冊資料附卷可查，此項屬「建築物公共排水溝內緣以外之工程」，依合約第3條第2項之約定應屬上訴人自辦之工程事項，並非被上訴人之承攬範圍，且觀之工程日報表顯示，94年5月18日當日僅處理污水處理池排水管路接管、同年月19日則在A區亦僅處理污水處理池排水管施作，且被上訴人所稱排水管係埋設於地面以下，其上方之土方回填、地面道路暨人行步道鋪設工程，須俟地面下方污水處理池排水管路施作完成後，方得施作等語，亦屬合理，顯然污水處理池排水管施作已影響原有工程進行，自不應列入工期日數計算，上訴人辯稱無證明排水管接管工程會影響工期云云，自不可採。
（二）從而「基地淹水及清洗」、「道路遭不明人士封鎖無法通行」、「業主回填及道路施作」、「縣府對道路回填廢料不符合查驗規定要求停工」、「颱風天」、「客戶及業主要求變更設計」、「業主申請公設查驗證明期間」、「業主污水處理池排水管路施作而暫停施工」等不可歸責於反訴被告之事由，致延展施工進度之期間，應自約定之施工期間中扣除，延展施工期間，而應延展之施工期間，綜上合計為133天（即18＋3＋18＋10＋15＋7＋61＋1＝133），故本件工程之完工日期，應於原定之94年12月5日往後延展133天，即被上訴人如於95年4月17日之前完工，即符兩造之契約約定，而本件係於95年3月6日即完成本件工程已如前述，故被上訴人並無遲延完工之情形，且查依系爭合約第21條第1項後段約定，如有應予扣除之展延工期日數，仍得扣除之，上開事由及日數，並經證人王淳明於工程日報表中簽認，及於原審97年7月29日言詞辯論期日證述有上開事實及停工日數無訛，已如前述，兩造顯然有合意延展工期，則上訴人反訴請求遲延違約金及貸款利息之損失16,394,322元部分，則無理由。
四、追加之鋼筋價款應由何人負擔？
（一）上訴人主張依系爭合約第4條第2項約定，本件工程若有物料上漲之成本風險，均由被上訴人負擔，伊向被上訴人要求交付營造證明書以申請建物使用執照，被上訴人卻反以必須支付鋼筋之漲價差額2,44 1,853元為要脅，上訴人在不得已之情形下支付，依民法179條規定，被上訴人應返還前開款項云云。
（二）惟查依系爭合約第4條第2項工程價款固載明：「本工程總價包括完成全部工程所需之材料、器具、工資、雜費、政府課收之稅捐（含加值營業稅）及規費等在內，簽約後將來無論工料價格上漲或其他任何原因，乙方（按：指被上訴人）均不得要求加價。」等語，是本件工程若有因物料上漲之成本風險由被上訴人負擔。惟查本件係鋼筋數量之追加，上訴人同意依實際施作數量計價等情，有94年11月21日、95年7月14日兩造簽認之工務會議記錄在卷可證（見原審卷(一)第254至257頁），並經證人王淳明於原審97年7月29日言詞辯論期日證述：「（問：是否見過這份工務會議記錄表？）有，這是我簽的。（問：當時何以有追加鋼筋？）因當時有追加鋼筋是因為圖面變更」、「（問：追加部分被告＜按：指上訴人＞有無同意？）我們是依照第一次圖面來施工，我們也是依照建築師第一次的圖面來計價，後來建築師有第二次的圖面來，由我們轉給原告＜按：即被上訴人＞，當初被告的法定代理人有參加會議，會議記錄他也有簽名。」等語（見原審卷(一)第298頁），可知此項鋼筋價款之追加係因工程之設計圖面已變更，因此增加鋼筋用量所生之增加費用，並在上開會議同意依實際數量計價，雖上訴人稱因受被上訴人要脅始支付云云，然此已為被上訴人所否認（見原審卷(一)第251頁），上訴人復未舉證以實其說，自無足採，故上訴人既已同意計價給付，即非無法律上原因，其主張依不當得利法律關係，被上訴人應將溢收鋼筋價款2,441,853元返還云云，應屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人給付（一）增加建物坪數124坪（2,392－2,268＝124），以每坪建造價金33,000元計算，共4,092,000元；（二）第13期之A、B二區工程款1,919,077元、1,823,123元（含稅）；（三）第14期工程追加款230,424元；（四）變更設計工程款394,798元，扣除被上訴人同意負擔之修補費92,019元後，共計8,367,403元（4,092,000＋1,919,077＋2,823,123＋230,424＋394,798－92,019＝8,367,403元）及自起訴狀繕本送達之翌日即95年12月2日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。惟就其中394,680元部分，上訴人應於被上訴人交付保固票及保固書之同時給付之。另上訴人依承攬及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付罰款及貸款利息16,394,322元、瑕疵修補支出費用478,300元（其中92,019元已抵銷，再請求給付即無理由）、溢收鋼筋價款2,441,853元，共19,314,475元，及自原審反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審判命上訴人如數給付，就上訴人反訴部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。