臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第267號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 張智剛律師被上訴人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 趙興偉律師
趙懷琪律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對中華民國98年4月30日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第758號第一審判決提起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人丁○○、丙○○之母親陳尾，為訴外人陳鑑之養女
，陳鑑雖為祭祀公業陳源安（下稱系爭公業）之派下，惟陳尾為女子且為養女，與系爭公業無血緣關係，依司法院院字第647號、第895號解釋，其不得繼承派下，且經主管行政機關歷年來均遵循辦理，則被上訴人二人當然亦無派下權可言，況系爭公業已有諸多養子女及其子孫均遭排除之情形。又依祭祀公業條例第4條第3項規定，養女僅於符合法定特別要件時始有派下權，則因陳尾並不符合該等規定，故並無派下權。
㈡但陳尾與被上訴人二人卻勾串部分派下員，以另行製作同意
書之方式，而補列為派下員，卻未得全體派下員同意，自不因此取得派下權。
㈢又祭祀公業陳台碩與系爭公業均係日據時期已存在，無論財
產、派下員或管理人均各自獨立，祭祀公業陳台碩之規約，並非為系爭公業之成文習慣，業經本院96年度重上字第540號民事判決認定在案。且縱認系爭祭祀公業得適用祭祀公業陳台碩之規約，養女亦無祭祀公業陳台碩規約書第4條第3款「女性子孫無繼承權，惟如無男性子孫者得繼承之」規定之適用，故陳尾及被上訴人二人亦均無派下權可言。
㈣被上訴人等之父黃阿發雖係招婿，惟陳尾、黃阿發夫妻業因
出舍另設一戶獨立生活而解消招婿婚姻，則陳尾即與出嫁女子相同，陳尾及被上訴人二人自不得享有派下權。且陳尾全家遷至基隆後，以黃阿發為戶長，並未與陳鑑夫婦共同生活，亦無照顧、扶養或辦理陳鑑、陳鑑妻陳林蘭、陳鑑母親陳林蘭（後改名陳林順）之生養死喪，自日據時期至民國60餘年間從未回祖厝祭祀陳家歷代祖先等情，為共同居住於祖厝之派下子孫眾所周知。爰請求確認被上訴人丁○○、丙○○對於系爭公業之派下權不存在等語。惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人為此聲明不服提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人丁○○、丙○○對於系爭公業之派下權不存在。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人二人之母親陳尾，係於日據時代出生，年幼時即由
系爭公業之派下員陳鑑收養為養女，且至陳鑑過世前，陳鑑並無其他婚生子女或養子女，故陳尾為陳鑑之唯一子女。且陳尾於陳鑑在日據時代過世時，即已因繼承取得派下員資格，則當時既無「祭祀公業條例」之施行，且亦無其他法律規定，則依據民法第1條規定，應以習慣確定民事法律關係之依據。
㈡又陳尾係養女，對於系爭公業確有派下權，且依據台灣民間
習慣、歷年來司法判決見解以及祭祀公業陳台碩規約，均肯認養女在無其他兄弟姐妹時，當然為祭祀公業派下員，本無須經由全體派下員同意。另司法院院字第647號解釋，既經最高法院70年度第22次民事庭會議決議加以闡釋，更未以「親生女」或「養女」加以區分。上訴人所舉內政部函文，與司法實務見解相抵觸，並與民法第1條規定不符。至於司法院院字第895號解釋係以養子女是否得按年輪值而為之解釋，與是否為派下員之承繼無關。
㈢原法院96年度重訴字第702號判決業已認定，系爭公業為陳
台碩祭祀公業之一支，陳尾即列為陳台碩祭祀公業之派下員之情。又祭祀公業陳台碩規約中，第4點第3項有關「女性子孫無繼承權，惟無男性子孫者，得繼承之。」雖系爭公業無規約，但於83年系爭公業派下員同意被上訴人二人列入派下員名冊之同意書中所記載之繼承慣例，仍係按照陳台碩祭祀公業規約第4點之慣例，自足以證陳台碩祭祀公業之規約適用於系爭公業，被上訴人二人均有派下權。
㈣而陳尾於昭和13年（即民國29年）2月19日招贅婿黃阿發，
29年因黃阿發在外地工作賺取報酬以供家用，暫寄居工作地基隆，但當時妻子仍在招家，並未隨同遷居基隆，黃阿發亦經常回招家並持續扶養照顧招家，盡招婿之義務，是陳尾確係招婿並非出嫁。且被上訴人丙○○之本籍地即在陳鑑之戶籍，於陳鑑過世後即續為該戶之戶長，同戶並有被上訴人之父母陳尾及黃阿發，而僅備註黃阿發係「寄留基隆」，是被上訴人與父母從未遷出本籍地，則被上訴人之父黃阿發亦未脫離招家另立一戶，故陳尾、黃阿發並無解消招婿婚。又陳尾照顧招家，且為陳鑑夫婦生養死葬、奉祀牌位，確已出資為其養父母之喪事作功德，於陳尾、黃阿發過世後，繼由被上訴人等為之，由被上訴人等檢骨入富德公墓靈骨塔安厝等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭公業由設立人與在場親族長輩見證下，書立鬮書簿而
成立，96年8月20日及97年1月7日派下員大會均決議：依據鬮書簿確認各房之房分與分配，有系爭公業96年第一次派下員會議紀錄、房次鬮書簿影本在卷可稽（見原審卷一第97至
101、115至120頁）。㈡系爭公業並無登記規約。
㈢陳鑑為系爭公業之派下，陳鑑於大正11年7月7日（民國11年
7月7日）收養陳尾為養女，於昭和13年2月19日（民國27年2月19日）招婿黃阿發，有日據時期戶籍謄本影本可證（見原審卷一第41至48頁）。
㈣陳鑑於31年3月18日在祖厝死亡，陳鑑之妻陳林蘭於31年9月
8日在祖厝死亡，陳鑑之母親陳林順於38年9月15日在祖厝死亡。祭祀公業陳源安之祖厝正廳祠堂於60餘年間老舊傾塌。
㈤系爭祭祀公業於83年2月16日向台北市信義區公所申報系爭
祭祀公業之派下員名冊及財產清冊，並經該所於83年月21日公告，陳尾、被上訴人丙○○及丁○○均未列入派下員名冊，有台北市信義區公所公告、財產清冊影本可證（見原審卷一第17至21頁）。
㈥被上訴人等二人於83年6月間向台北市信義區公所申請補列
為派下員，有同意書、異議書、申請書、台北市信義區公所83年6月14日（83）北信民字第13182號函、派下員名冊影本可稽（見原法院卷一第50至56、81、160至161頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠本件有無祭祀公業條例第4條規定之適用？該條第2項所稱女子是否包含養女？被上訴人是否為系爭祭祀公業派下員？㈡被上訴人之父母黃阿發與陳尾是否因出舍或合意或違反招婿婚姻目的而解消招婿婚姻？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠本件有無祭祀公業條例第4條規定之適用？該條第2項所稱女
子是否包含養女？被上訴人是否為系爭祭祀公業派下員？⒈按台灣習慣之祭祀公業，源自於宋代之祭田，係以祭祀祖先
為目的，而設立之獨立財產（參見前司法行政部編纂，台灣民事習慣調查報告，第734至738頁）。我國嗣於民國96年12月12日為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，而制定公布祭祀公業條例（參見該法第1條規定），並於97年7月1日施行。而依該條例第4條第1項規定：「條例施行前已存在之公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」。且依該條例第59條第1項規定：「新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團法人或財團法人。」是據此足證祭祀公業條例之立法目的，即在於規範該條例施行前已存在之祭祀公業，至於該條例施行後始設立之祭祀公業，則應依民法相關規定以規範其法律關係。從而系爭祭祀公業雖係設立於該條例施行前，惟依上開說明，當然有該條例之適用，合先敘明。
⒉次按依舊日宗祧繼承法，女子並無繼承權，茍非另有約定，
女系派下子孫固不得與男系同論（司法院院字第405號解釋、第647號解釋意旨參照）。惟依我國民法及台灣民間習慣，養子女對於養家之親屬關係，其身分法及財產法上之效力，均與親生子女同。因此祭祀公業設立人之繼承人全部，原則上均因設立人之死亡，而取得派下權，不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權（參見法務部編印，台灣民事習慣調查報告，第174、783頁，93年6版）。從而依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員固以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下。惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權（最高法院92年度台上字第
846 號判決、78年度台上字第1889號判決意旨參照）。⒊而祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之
祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」則據此規定原則上應以男系子孫為派下員。又同條第2項則規定：「派下員無男系子孫，其女子未嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」因此例外情形如無男性繼承人，則女性繼承人或其所生男子亦得為派下員。而該項規定並未區分親生女與養女而異其法律效果，則就該項規定為立法目的解釋，並參酌前述前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，應認為祭祀公業既以祭祀祖先為目的，於派下員無男性繼承人，且女性繼承人該當於上開特殊情形時，無論其為親生女或養女，該女性繼承人或其所生男子均當然為派下員，以盡其祭祀祖先之義務。且就台灣習慣而言，無男性繼承人而收養女子者，其目的多為傳宗繼嗣，從而若否認上開特殊情形之養女得為派下員，則收養女子顯然失去意義，而與習慣不符。此外最高法院92年度臺上字第846號、88年台上字第42號、78年度臺上字第1889號、71年台上字第4869號、70年台上字第1838號、69年台上字第701號民事判決、70年度第22次民事庭會議決議亦均同此見解。是被上訴人此部分所辯，即屬可採。⒋又祭祀公業條例第4條第3項雖規定：「派下之女子、養女、
贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」惟就法律條文編排順序觀察，該項規定既在第2項規定之後，則就法律體系解釋而言，應認為第3項規定為第2項之補充規定，亦即原則上當派下員無男性繼承人時，則女性繼承人或其所生男子得為派下員；但派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外地經派下員同意時，亦得為派下員，始符合該條例規範意旨。
⒌而本院另案96年度重上字第531號判決就祭祀公業陳源安派
下權爭議事件認定：「惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得派下權。」且依該案例事實所示，該養女係因另有兄弟而不得繼承派下權，而非因其為養女之故而未取得派下權。至於本院另案96年度重上字第540號判決否認陳百元享有祭祀公業陳源安之派下權，其理由則為陳百元之母陳阿蕙現仍存在，無論陳阿蕙有無派下權，陳百元均無派下權可言，亦非以陳阿蕙為養女之故而未取得派下權，有判決影本為憑（見本院卷第26至33、73至76頁）。故上訴人主張依上開判決足以證明祭祀公業條例第4條第2項所謂「女子」不包括養女，以及依祭祀公業陳源安之慣例，養女不得為派下員云云，即屬無據。
⒍另內政部98年6月29日內授中民字第0980720223號書函意旨
雖謂：有關祭祀公業條例第4條第2項「其女子未出嫁者」之女子尚不包含養女，養女具有派下權之條件應依同條第3項之規定，有該書函影本可按（見本院卷第78頁）。惟依上說明，該項見解顯然違反祭祀公業條例之規範意旨與價值判斷，本院自不受其拘束。
⒎此外依台北市文山區公所於98年5月1日公告訴外人祭祀公業
許和記派下現員名冊、派下全員系統表及同意書等文件所示，雖謂養女及其後嗣皆須派下員出具同意書始得為派下員，固有剪報影本可證（見本院卷第36頁）。惟依該派下全員系統表所示：「養女許春江：已有其他兄弟姐妹為派下員」、「養女許阿螺：已有其他兄弟姐妹為派下員」、「養女王許花：是出嫁冠夫姓而非招贅」、「養女許偷：以其非從母姓之男姓子孫之後代為派下員」。然本件養女陳尾並無其他兄弟姊妹，亦未出嫁冠夫姓，且其男性子孫即本件被上訴人皆從母姓，則據此足證該祭祀公業許和記派下之養女情形與本件不同，自無從據以認定為凡屬養女均屬經派下員同意始得為派下員。是上訴人此部分主張，亦不足採。
⒏從而被上訴人二人之祖父陳鑑，既為祭祀公業陳源安二大房
之派下員，且被上訴人二人之母陳尾，於日據時代即由陳鑑收養為養女，迄陳鑑過世，從未終止雙方間收養關係；又陳尾為陳鑑唯一之子嗣，陳鑑並無其他子女，而被上訴人二人為陳尾與黃阿發「招贅婚」所生子女，並從母姓「陳」之男性子孫，為兩造所不爭執。因此陳尾雖為陳鑑之養女，惟因陳鑑並無男性子孫，亦即陳尾並無兄弟，則依祭祀公業條例第4條第2項規定，陳尾招贅夫所生之男子即被上訴人二人即為系爭祭祀公業之派下員，無須經全體派下員同意，並無祭祀公業條例第4條第3項規定之適用。
㈡被上訴人之父母黃阿發、陳尾是否因出舍或合意或違反招婿
婚姻目的而解消招婿婚姻？⒈上訴人主張：被上訴人之母陳尾雖招婿黃阿發，但已出舍另
立獨立生活，則陳尾之子即被上訴人自不得享有派下權云云，固據其提出35年10月1日陳尾全戶戶籍登記申請書及戶籍謄本影本為證（見原審卷一第184至185頁、卷二第231頁）。經查：
⑴按招婿婚姻之解消，俗稱「出舍」，乃指招婿帶妻離開招家
，返回本家或另設一戶獨立生活而言。而出舍之原因不外有
三：⑴於招婚字訂有出舍日期或原因。⑵於招進後，依雙方議定出舍之日期或原因。⑶為招家逐出離戶而不得已脫離招家。而出舍之效果約為：⑴招婿脫離招家家屬，返回本生家或另設一戶獨立生活。⑵因出舍招婿可免除從前所定各種特約之義務。⑶所生子女，除歸招家外，概可隨身帶離招家。⑷妻因出舍而隨夫入夫家。⑸招婿可帶自己之特有財產出舍（參見前揭臺灣民事習慣調查報告第122至123頁）。⑵而被上訴人之母陳尾於日據時期昭和13年（即民國29年）2
月19日招婿黃阿發，黃阿發入籍臺北州臺北市六張犁170號番地，其至民國66年8月3日前，均住居上址（光復後更名為臺北市大安區黎忠里5鄰）。黃阿發於昭和15年5月7日遷離臺北市，寄留臺北州基隆市瓏川町44番地，有陳籐太郎日據時期全戶戶籍謄本、黃阿發全家日據時期之戶籍謄本（見原審卷一第182頁、卷三第4至5頁）為證。又黃阿發於日據時期昭和15年係「寄留」基隆，並無除戶或廢戶之記載，有戶籍謄本影本為證（見原審卷一第182頁）。而所謂「寄留」，係指於本籍外，在一定場所為居所，則據此足證黃阿發之本籍，仍是在陳鑑之戶籍處。另被上訴人之祖父陳鑑於日據時期昭和17年3月18日亡故後，同日即由被上訴人丙○○「繼承戶長」（戶籍記載為「戶主相續」），亦有戶籍謄本影本可按（見原審卷二第54頁），即足以證明黃阿發與陳尾並非在外另立獨立門戶生活。
⑶且陳尾與黃阿發生下長子丙○○繼嗣招家，二男黃國文、三
男黃國明從父姓，四男丁○○生於民國00年，有上開戶籍謄本影本為證，其時均已在黃阿發居於基隆後，仍將男子子孫歸招家繼嗣，並無免除招婿義務，亦無將之後所生子女帶離招家或不歸招家，則據此足證並無出舍，否則即無使四男丁○○從母姓之理。此外上訴人並未舉證證明黃阿發曾經其招家逐出離戶，或陳尾於招婿字訂有出舍之日期或原因，或黃阿發於招進後，曾與招家議定出舍之日期或原因等事實，則不得僅因黃阿發在外地工作暫居基隆，即認為出舍而解消招婿婚姻。
⑷又陳尾招婿黃阿發後，仍持續祀奉本家祖先，且被上訴人已
將被上訴人之曾祖叔公陳甲慶蓮位安厝，及祖父陳鑑與祖母陳林氏蘭之靈骨安厝，有陳氏祖先牌位及靈骨安厝照片、靈骨寄存證影本為證（見原審卷一第200至203、218、219頁）。則據此足證陳尾、黃阿發已盡對於尊長生養死葬之義務，並與被上訴人有祀奉本家祖先情事，並不因黃阿發曾經寄居基隆而異。是被上訴人所辯，應屬可採。
⑸至於證人陳聯益雖於原審證稱：陳鑑及陳鑑之妻陳林蘭之喪
事由伊父親陳蚶處理，陳家歷代祖先牌位是置於祖厝公廳由子孫公同祭祀，未見過陳尾、黃阿發回祖厝祭祀云云。惟陳聯益亦自陳係聽伊等奶奶傳述上情，則該傳述是否屬實，即屬不能證明。且當時陳聯益年僅9歲，有年籍資料附卷可參（見原審卷三第16頁背面），是其當時尚屬年幼，無從證明其智力成熟、記憶清晰正確，是其證言，並不足以為有利於上訴人之認定。
⑹另證人陳建任雖亦於原審證稱：陳鑑、陳林蘭及陳林順之喪
事為陳蚶、陳春風處理，陳家歷代祖先牌位是置於祖厝公廳由子孫公同祭祀，陳尾、黃阿發數十年來均無回祖厝公廳祭祀陳家歷代祖先云云。惟陳建任亦自陳伊在祖厝住到約11、
12 歲搬離，則衡情陳建任顯然無法確知陳尾、黃阿發是否均未曾返回祖厝祭祀祖先等情，是其證言亦不足以為有利於上訴人之認定。是上訴人之主張，應屬無據。
⒉上訴人又主張：被上訴人之父母黃阿發與陳尾既於昭和15年
4月25日即民國29年4月25日遷移至台北州基隆市寶町四番地，並以黃阿發為戶主，妻陳尾、子女被告丙○○等人均僅為家屬，則依台灣民事習慣，陳尾與黃阿發縱非因出舍而解消招婿姻婚，亦因合意或違反招婿婚姻目的而解消招婿婚姻云云，並以上開日據時期台北州台北市六張犁170番地戶籍謄本影本為證（見原審卷三第4至5頁）為證。經查：
⑴依日據時期戶籍登記制度，原招家戶主陳鑑死亡後，因黃阿
發為招婿，僅能為招家之家屬，不得為招家之戶主，故由陳鑑之長孫即被上訴人丙○○繼任為戶主，為兩造所不爭執。又依黃阿發於日據時期台北州基隆市寶町四番地戶籍謄本影本所示（見原審卷一第182頁），黃阿發之稱謂為「世代主」，並非「戶長」，且其「本籍地」欄記載為「台北市六張犁170番地」，而與陳鑑之戶籍地相同，又「本籍戶主」欄記載為「陳鑑婿（陳）藤太郎父」。
⑵從而「陳藤太郎」即被上訴人丙○○不可能同為兩戶之戶長
，且基隆僅為黃阿發之寄居地，並非其本籍地，故黃阿發僅為「世帶主」，而非本籍地之「戶長」，顯見其從未脫離本籍地。且被上訴人丙○○於出生之後，仍為陳姓招家戶籍之「戶長」，並未因招婿關係消滅後為黃家子孫，故不得僅憑黃阿發寄留基隆之戶籍資料而證明陳尾與黃阿發合意解消招婿婚姻，亦無從因此證明陳尾與黃阿發違反招婿婚姻目的而解消招婿婚姻。是上訴人此部分主張，均不足採。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人二人就祭祀公業陳源安之派下權不存在，並非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。