臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第269號上 訴 人 范羽鳳訴訟代理人 陳鵬光律師
魏潮宗律師被 上 訴人 王移山追 加 被告 王心怡共 同訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年 3月31日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第219 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於100年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更、追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴主張伊向被上訴人王移山購買坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積
92.87 平方公尺，權利範圍全部），及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○巷55之11號房屋（同段145 建號，權利範圍全部，下合稱系爭房地），而依民法第348條、第226條、第256條規定及買賣契約第11條第1項約定，訴請被上訴人王移山將系爭房地所有權移轉登記與伊，如給付不能則應給付伊新臺幣（下同）100 萬元及法定利息。嗣於本院主張系爭房地所有權登記為被上訴人王移山之女即王心怡之名義，伊能否依兩造間買賣契約取得系爭房地所有權移轉登記，取決於被上訴人王移山與王心怡間有無存在借名登記契約關係，如有，伊另得行使代位權，代位被上訴人王移山請求王心怡將系爭房地所有權逕移轉登記與伊，或代位被上訴人王移山請求王心怡將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人王移山後，再由被上訴人王移山移轉登記與伊，乃具狀追加王心怡為被告，並先位聲明求為命被上訴人王移山或王心怡將系爭房地所有權移轉登記與上訴人。第一備位聲明求為命王心怡將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人王移山，被上訴人王移山再移轉登記與上訴人；第二備位聲明求為命被上訴人王移山給付上訴人100 萬元及法定遲延利息之判決，核屬訴之變更、追加，雖為被上訴人王移山所不同意，然上訴人變更、追加之新訴其主要爭點仍為依系爭房地買賣契約之約定，上訴人得否請求被上訴人王移山或追加被告王心怡移轉系爭房地所有權登記，如被上訴人王移山給付不能，上訴人得否解除買賣契約請求被上訴人王移山返還已付價金及同額違約金，與原訴具有共同性，於社會生活上可認為同一之紛爭，且原訴之證據資料得於新訴繼續使用，宜在同一訴訟程序中一併解決，足認上訴人變更、追加新訴請求基礎事實與原訴相同，依前開規定，無庸被上訴人王移山之同意，應准上訴人為訴之變更、追加，合先敘明。
二、次按「原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判」（最高法院65年台上字第2183號判例意旨參照）。上訴人前開訴之變更既屬合法，上訴人於原審提起之原訴已因撤回而終結，本院無庸裁判，茲僅就上訴人變更後之新訴及追加之訴裁判，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與被上訴人王移山（下稱王移山）於民國（下同）93年4月9日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由伊向王移山購買其與訴外人龍普開發建設有限公司（下稱龍普公司）合建之系爭房地（預售屋買賣），買賣總價金550 萬元，分三期給付，第一期價款50萬元，第二、三期價款各為250 萬元，伊已於簽約時交付第一期價款。
嗣系爭房屋建築完工，伊發現王移山擅將建商更換為訴外人富景開發有限公司（下稱富景公司），且系爭房屋之坪數、部分建材、格局等現狀，與簽約時作為附件之龍普公司（委由徐丹和建築師事務所繪製）設計平面圖內容上有極大之差異，具有「房屋面積短少」、「屋頂突出物之高度、形狀變更，致用途功能受限」、「4 樓至屋頂突出物間未施作樓梯」、「大門左右裝設位置錯誤」、「防火巷寬度原為3 米，縮減為1.2 米，阻塞通道及遭鄰地越界建築」、「衛浴設備短缺」、「門窗未裝保全設備」、「廚房磁磚規格不符」、「1至4樓樓梯未鋪設刨光石英磚或實木地板」等瑕疵，此乃肇因於王移山擅自改採富景公司（委由陳明誼建築師事務所繪製）設計平面圖所致，王移山應負不完全給付違約責任外，雖在危險移轉交付於伊前，亦應負瑕疵擔保責任。伊多次通知王移山補正上開瑕疵未獲置理，王移山反而要求伊應於96年2月16日上午至陳朝光代書處辦理第二期完稅款250萬元、第三期產權移轉完成款250 萬元擔保本票之交付，伊仍遵期到場，並依約提出票號TT0000000、發票日96年2月15日、面額250 萬元支票（下稱系爭支票）及禁止背書轉讓之本票交付，詎王移山要求伊須依房屋現狀交屋後方辦理，未為伊所答應，王移山竟拒絕受領第二期價款及擔保本票，顯有受領遲延之情。縱認伊就第二期價款未提出給付，然系爭房屋有上開瑕疵及不完全給付情事，經伊多次口頭及書面催告，王移山仍拒不補正，依民法第264 條規定及最高法院88年度台上字第574 號判決，伊得行使同時履行抗辯權，於王移山修補瑕疵前，拒絕給付第二期價款。又第二期價款與系爭房地過戶文件之交付立於同時履行之狀態，非伊有先行給付義務，王移山未交付系爭房地之過戶文件，經伊催告後，仍拒不協同辦理過戶，伊亦得拒絕給付價款。如伊依約負有先行給付第二期價款之義務，因系爭房地所有權人登記為追加被告王心怡（下稱王心怡），王移山有無處分系爭房地之權限實有疑慮，在王移山未履行交付王心怡相關過戶文件、印章於代書處等對待給付前，伊得依民法第265 條規定行使不安抗辯權，拒絕先為給付價款。王移山以伊遲延給付第二期價款，解除系爭買賣契約不合法，依系爭買賣契約之約定及民法第348 條規定，伊得請求王移山辦理系爭房地所有權移轉登記與伊。另王移山與王心怡間就系爭房地應有借名登記契約關係，王移山怠於向王心怡請求移轉系爭房地所有權登記，依代位權之法律關係，伊亦得直接請求王心怡將系爭房地所有權移轉登記與伊，爰先位聲明求為命王移山或王心怡應將系爭房地所有權移轉登記與上訴人之判決。如依代位權之法律關係，伊不得直接請求王心怡移轉系爭房地所有權與伊，第一備位聲明求為命王心怡移轉系爭房地所有權與王移山，王移山再移轉登記與上訴人之判決。另系爭房地所有權登記為王心怡名義，王移山不能辦理系爭房地所有權移轉登記與伊，構成給付不能，依民法第226 條規定，伊得請求損害賠償，並依民法第256條規定、系爭買賣契約第11條第1項前段約定，茲以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，王移山應返還已收取之第一期簽約款及賠償同額之違約金共100 萬元，第二備位聲明求為命王移山應賠償伊
100 萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語。並先位聲明：㈠王移山應將系爭房地所有權移轉登記與上訴人。㈡王心怡應將系爭房地所有權移轉登記與上訴人。㈢前二項所命給付，如其中一人已為給付，另一人於給付範圍內免為給付。第一備位聲明：王心怡應將系爭房地所有權移轉登記與王移山，王移山於登記後再移轉登記與上訴人。第二備位聲明：㈠王移山應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、王移山、王心怡則以：依系爭買賣契約約定，上訴人負有先行給付第二期價款及第三期價款擔保本票之義務，然上訴人於96年2 月16日並無依約提出給付，亦未辦理提存以代給付之提出，不生清償之效力，王移山不構成受領遲延。原審判決後上訴人雖於98年7月8日辦理提存第二期價款250 萬元，但附加不必要條件，惡意訂立極短期限而與提存要件不符，且仍未交付第三期價款擔保本票，上訴人未履行先行給付義務，尚無請求交付過戶相關文件辦理系爭房地所有權移轉登記之權利。系爭買賣契約附件之龍普公司設計平面圖僅供申請建築執照使用，並非最終圖樣，為避免糾紛，遂於系爭買賣契約第3條第1項約定以工務局核准之圖樣及地政機關丈量結果為準，縱建商嗣後變更為富景公司並更換設計平面圖亦不影響。系爭房地現狀全依工務局核准之圖樣施作，無上訴人指稱坪數短少、部分建材、格局不符等瑕疵，上訴人購買前曾親至現場察看，未有何異議，並自行繳納契稅完畢，實際測量系爭房屋面積已逾系爭買賣契約之約定，其餘瑕疵依系爭買契約之約定，得於系爭房地點交前辦理補正，上訴人不得據此而拒絕履行先行給付第二期價款義務，充其量上訴人亦僅得在所主張修補費用18萬8,000 元範圍內主張拒付，始符誠信原則及相當對價價關係。王移山雖非系爭房地登記之所有權人，但無礙上訴人得自王心怡名下逕行辦理所有權移轉登記，上訴人復已繳納以王心怡名義申報之契稅，王移山無難為對待給付之虞，上訴人不得行使民法第265 條規定之不安抗辯權，拒絕給付第二期價款。上訴人依系爭買賣契約之約定，尚不得請求王移山辦理系爭房地所有權移轉登記，上訴人依代位權之法律關係，請求王心怡直接移轉系爭房地所有權登記與上訴人，或請求王心怡將系爭房地所有權移轉登記與王移山，再由王移山移轉登記與上訴人，均非有據。又系爭房地所有權雖登記為王心怡名義，然上訴人如依系爭買賣契約履行給付義務後，王移山即得依約辦理過戶，不構成給付不能，上訴人主張依系爭買賣契約第11條第1 項約定解除契約，請求王移山返還簽約款及同額違約金，並無理由。何況上訴人遲未履行給付第二期價款及第三期價款擔保本票之先行義務，屢經催告仍未置理，伊已合法解除系爭買賣契約，並依系爭買賣契約第11條第3 項之約定，沒收上訴人繳納之第一期價款充作違約金等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴人變更之訴及追加之訴均駁回。
三、上訴人主張伊與王移山於93年4月9日簽訂系爭買賣契約，約定由伊向王移山購買系爭房地，買賣總價550 萬元，分三期給付，第一期簽約款50萬元伊已於簽約同時付訖，另於96年2月6日繳納土地增值稅及契稅稅款完畢，並依王移山之通知於96年2 月16日上午10時許持系爭支票及擔保本票至陳朝光代書處，辦理第二期價款付款手續，因兩造對系爭房屋有無瑕疵一事起爭執，伊未將系爭支票交付王移山之事實，已據上訴人提出系爭買賣契約及付款明細表（見原審卷第9至17頁）、關西郵局第309號存證信函（見原審卷第76至77頁）為證，堪信此部分事實為真實。上訴人復主張王移山擅將建商更換為富景公司，並變更設計平面圖，系爭房屋完工後，與簽約時作為附件之龍普公司設計平面圖內容上有極大差異，具有坪數、部分建材、格局不符等瑕疵及不完全給付之情事，伊多次通知王移山補正上開瑕疵未獲置理。另依王移山通知於96年2月16日至陳朝光代書處辦理第二期價款及第三期價款擔保本票之給付，業依債之本旨提出給付，詎王移山要求依房屋現狀交屋拒絕受領，伊就第二期價款無給付遲延。縱認伊就第二期價款未提出給付，因系爭房地有上開瑕疵，於補正前，伊得行使同時履行抗辯權而拒絕給付價款。且於王移山交付系爭房地之過戶文件前，伊亦無負有先行給付第二期價款之義務。如伊負有先行給付第二期價款義務，因系爭房地所有權人為王心怡，王移山有難為移轉所有權之對待給付之虞，伊得行使民法第265條規定之不安抗辯權，拒絕先為給付。伊既無遲延給付第二期價款情形，被上訴人解除系爭買賣契約即不合法，依系爭買賣契約之約定、民法第348條規定，代位權之法律關係，伊得請求王移山或王心怡移轉系爭房地所有權登記與伊，或代位王移山請求王心怡移轉系爭房地所有權登記，並由王移山移轉登記與伊。又系爭房地所有權人為王心怡，王移山所負移轉所有權登記義務構成給付不能，依民法第226條規定，伊得請求損害賠償，並依民法第256條、系爭買賣契約第11條第1項前段約定解除系爭買賣契約，請求王移山返還已收取之第一期簽約款及賠償同額之違約金共100萬元等情，則為王移山、王心怡所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之重點厥為：㈠上訴人有無負有給付第二期價款及第三期價款擔保本票之先行義務？上訴人是否已就第二期價款提出給付？系爭房屋有無與系爭買賣契約內容不符之瑕疵及不完全給付情事？上訴人得否行使同時履行抗辯權及不安抗辯權？上訴人得否請求王移山、王心怡辦理系爭房地所有權移轉登記？㈡王移山就系爭房地所有權移轉登記義務是否給付不能？上訴人得否解除系爭買賣契約，請求王移山返還已付第一期價款及賠償同額違約金？茲分述於後。
四、上訴人有無負有給付第二期價款及第三期價款擔保本票之先行義務？上訴人是否已就第二期價款提出給付？系爭房屋有無與系爭買賣契約內容不符之瑕疵及不完全給付情事？上訴人得否行使同時履行抗辯權及不安抗辯權？上訴人得否請求王移山、王心怡辦理系爭房地所有權移轉登記？㈠系爭買賣契約第2 條關於付款約定為：「付款期別：第一期
：簽約款：新臺幣伍拾萬元整，於簽訂本契約同時由買方（指上訴人）支付之。第二期：完稅款：新臺幣貳佰伍拾萬元整，於土地增值稅、契稅稅單核下後，經地政士通知日起三日內，本期價款由買方支付之；同時雙方應依約繳清稅款。買方應於交付本期價款同時開立與未付價款同額且註明『禁止背書轉讓』之本票予賣方（指王移山）；賣方收受該價款時應將本票返還買方。買方未依約交付未付價款，經催告仍拒絕履行者，賣方得行使本票或擔保權利。第三期：產權移轉完成款：新臺幣貳佰伍拾萬元整，於辦妥所有權移轉登記後，經地政士通知日起三日內，本期價款由買方支付之。」（見原審卷第10頁），參諸證人即代書陳朝光證稱：系爭買賣契約內容是伊擬定的，有約定支付第二期價款的同時要提出第三期價款同額的本票交給賣方王移山，按照契約約定，上訴人交付第二期價款後，賣方才就過戶印鑑證明用印辦理過戶等語（見原審卷第125、126、127 頁），可見上訴人須於接獲地政士通知後三日內繳清稅款時，給付第二期價款及開立與第三期價款同額並註明「禁止背書轉讓」之本票予王移山，王移山始有配合辦理所有權移轉登記之義務，上訴人有先行給付第二期價款及擔保本票之義務，尚非上訴人交付第二期價款同時王移山即有交付過戶文件之對待給付義務。㈡上訴人主張已於96年2 月16日提出系爭支票及擔保本票給付
，王移山以須現狀交屋為由拒絕受領，伊未給付遲延，乃王移山受領遲延等語，但為王移山所否認。查，證人陳朝光證稱：買賣雙方約定於96年2 月16日至伊辦公室辦理第二期價款付款，上訴人有提出一張250 萬元的支票要給王移山，依約支付第二期價款的同時要提出第三期價款同額的本票當作尾款的擔保，他們第二期價款有支付的動作，但是雙方對於房屋瑕疵爭執很久，所以伊在本票上書寫文字，實際上本票還沒有交付，因為沒有完成第二次付款的動作。王移山何以不受領第二期價款，詳細情形伊不清楚，當天伊只負責交付第二期價款的見證，沒有聽到王移山要求現況交屋。依約第二期價款交付後，才會有第三期價款交付的問題，因為上訴人提出第二期價款王移山沒有收受，所以沒有第三期價款的支付。過戶是上訴人委託伊辦理的，伊於96年2月5日去領過戶稅單，依約契稅由上訴人繳付，王移山於96年2月6日交契稅稅單給上訴人時，當天就繳清了，依約上訴人交付第二期價款之後，王移山才就過戶印鑑證明用印去辦理過戶。2 月16日當天因為雙方爭執房子的瑕疵很久，後來伊沒有去聽，故未聽到上訴人有無另外要求要將房屋瑕疵修補完成才要交付第二期價款。上訴人提出第二期價款時，王移山有拿出權狀及印鑑證明，後來印鑑證明取回，權狀還在伊這邊等語（見原審卷第124至128頁），可知系爭房屋契稅繳款書於桃園縣稅捐稽徵處大溪分處核發後，承辦系爭房地買賣之代書陳朝光即於96年2月6日交付契稅稅單予上訴人，上訴人隨即繳納稅款，此亦有契稅繳款書可考（見原審卷第150頁），而
96 年2月16日上午10時許在陳朝光代書處辦理第二期價款付款手續及交付權狀、印鑑證明文件等資料時，因上訴人與王移山對於系爭房屋之瑕疵問題起爭執，上訴人因此未交付第二期價款之250萬元支票及未付價款同額之250萬元本票，王移山於當日因故未收到第二期價款及擔保本票甚明。上訴人雖主張係因王移山要求現狀交屋，拒絕受領伊提出之系爭支票、本票，而受領遲延等語，然此為王移山所否認，辯稱係上訴人要求修改系爭房屋瑕疵後方交付等語。按本件上訴人既應先行交付第二期價款及與第三期價款同額之本票，王移山於96年2月16日當日攜帶所有權狀、印鑑證明到場，依約王移山在收受第二期價款後，才須辦理產權過戶手續，果上訴人確實交付系爭支票及擔保本票予王移山，衡情王移山當無拒收之理。再參酌系爭買賣契約第9條第2項約定：「本不動產買賣，應於尾款交付日由賣方於現場點交買方或登記名義人，賣方應於約定點交日前搬遷完畢。點交時，如有未搬離物件，視同廢棄物處理，清理費用由對方負擔。」、第11條第2項約定：「本契約所訂定之交付不動產日（即買方付清尾款之同時），賣方應確實依約履行，不得藉故拖延或延遲收受尾款及交付不動產，如有延遲賣方應賠償自交付不動產日起以每一日按買賣總價千分之壹計付買方作為賠償金。」，及證人陳朝光證稱：交付第二期價款，產權過戶後，才辦理第三期價款之交付，當日雙方就系爭房屋有無瑕疵爭執不下，未聽到王移山要求現況交屋等語，顯見於上訴人交付第三期價款時，王移山才須交付系爭房地，王移山於收受第二期價款時，自無要求上訴人現狀交屋之必要。上訴人主張係王移山要求現狀交屋遭伊拒絕後，而未收受伊所提出之系爭支票與擔保本票等語，尚難採信。王移山所辯係上訴人要求修復瑕疵後方願交付，因爭執不下，故未能收受第二期價款之支票及擔保本票等情，較符合情理，應可採信。是上訴人主張已於96年2月16日依約提出系爭支票及擔保本票，就第二期價款已依債之本旨提出給付，係王移山要求現狀交屋，拒絕受領而受領遲延等語，委非可取。
㈢所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之
債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。本件依系爭買賣契約第2條、第9條第2項、第11條第2 項之約定及證人陳朝光上開證述，須上訴人先行給付第二期價款250 萬元，王移山始有交付所有權狀、印鑑證明等文件予代書辦理過戶手續之義務（上訴人於此同時須交付與未付第三期價款同額之本票），待過戶手續辦理完成後，上訴人須交付第三期價款250 萬元（同時取回供作擔保之250萬元本票），王移山才有交付系爭房屋之義務，故在上訴人未依約給付第二期價款之前，王移山並無配合辦理移轉系爭房地所有權及交付房屋之義務。上訴人主張伊交付第二期價款時，王移山負有同時交付過戶文件之對待給付義務，王移山於96年2月16日交付所有權狀、印鑑證明後，嗣後擅自取回印鑑證明，顯未履行對待給付義務，伊得行使同時履行抗辯，拒絕給付第二期價款等語，亦非可取。
㈣再按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第264 條規定甚明。另外，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質欠缺者，亦屬之。又民法第 354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院84年度台上字第169 號裁判要旨參照）。上訴人主張系爭房屋有瑕疵，於被上訴人補正瑕疵前，伊得拒付第二期價款等語，但查：
⒈上訴人與王移山簽訂系爭買賣契約時，房屋尚未興建，且
王移山係收購包括上訴人所有土地一併規劃，委由建商興建房屋，簽約當時尚未收購全部土地之事實，此觀系爭買賣契約特約事項載明：「⒈本約房屋之使用土地需由賣方另向土地所有權人價購，若賣方無法價購完成致使上述房屋無法依法完成時，本約自始不生其效力，雙方互不以違約論，但賣方無條件立即將大坪段大坪小段148-6地號（持分2/24）過戶予買方……。⒉本約房屋賣方另委託第三者建築施工，若第三者違約致無法順利完成及交屋與買方時，以賣方違約論。」（見原審卷第15頁）及上訴人與王移山間土地買賣契約書（見原審卷第146至148頁）即明。
依系爭買賣契約之附件一建物平面圖僅載有「Ａ、Ｂ單戶面積（含屋突）：251.5 ㎡」，並標示上訴人所購系爭房屋之位置，然無關於系爭房屋各樓層之面積、高度之約定（見原審卷第19至27頁、第108至116頁），參諸系爭買賣契約第3條第1項約定：「房屋基地座落○○○鄉○○段大坪小段148-8、148-25、148-6、148-7等4筆土地上（依簽約日地政機關登記資料）。建坪（含陽台、公共設施在內，以工務局核定之圖樣為準）精確面積以地政機關丈量結果為依據（詳如附件一建物平面圖）」（見原審卷第11頁），可見上訴人係向王移山購買坐落於上開土地上委由建商興建完成之預售房屋，其房屋面積含屋突在內共約251.
5 平方公尺，非指登記面積，精確面積並以地政機關丈量結果為依據。再依特約事項之約定，未限制王移山委託何建商興建，只要王移山得將興建完成之房屋交付上訴人即可，系爭買賣契約內復未載明建商龍普公司及其委由徐丹和建築師事務所繪製之設計平面圖之面積，顯見締約當時雙方真意，係因建築基地尚未完全整合，附件一之建物平面圖尚非最終圖面，並不排除王移山得變更建商興建，只要王移山確保上訴人所購房屋面積有251.5 平方公尺，並完成交屋予上訴人即可。是本件王移山變更建商為富景公司，尚無違約。又系爭房屋之建坪經工務局核定，登記建物及陽台面積共218．41 平方公尺，有建物登記謄本、建物測量成果圖、使用執照可稽（見原審卷第34、90、 222頁）。另系爭房屋之屋突未經登記，經實際丈量面積為47.43 平方公尺，亦有臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵續字第63號偵查案件於99年4 月28日之勘驗筆錄可憑（見本院卷㈡第39至42頁）。是系爭房屋含屋突之面積共265.84平方公尺，已逾系爭買賣契約所附附件一建物平面圖之約定面積251.5 平方公尺，難謂不符合契約本旨。又系爭買賣契約及附件一建物平面圖就系爭房屋各樓層之面積、高度並無約定，系爭房屋外觀之形狀復與附件一之形式大致相符，上訴人所稱屋突高度、形狀之變更，亦難謂非符合契約本旨所為給付，而為瑕疵或不完全給付。
⒉另大門裝設之位置、防火巷寬度，既依工務局核定圖樣而
施作，乃依系爭買賣契約之約定而設置，難謂有何瑕疵可言。上訴人雖稱約定意旨係指被上訴人須依原約定圖樣向主管機關申請，再以主管機關核定之圖樣為準云云，然上訴人未就此舉證以實其說，自不足採。至上訴人主張衛浴設備短缺、4 樓至屋突未施作樓梯、門窗未裝保全設備、廚房磁磚規格不符及1至4樓樓梯未鋪設刨光石英磚或實木地板等瑕疵，王移山不否認此部分並未符合系爭買賣契約附件二建材表之約定（見原審卷第117頁），惟辯稱依建材表特約事項第2項約定「上列建材及設備若遇市場供應失調或停止進口，廠商產品與規格不符或品質不良或法令修改禁止使用時，在不損害客戶權益前提下，本公司得換用同級品或更高級品」，在遇有前述特殊狀況前，非不得更換同級品或更高級品等語，然系爭房屋之衛浴設備短缺、4樓至屋突未施作樓梯及門窗未裝保全設備等瑕疵，係自始即短缺或並未裝設，與上開特約事項所謂可得以其他同等品代換者之約定不符。又廚房磁磚規格不符及1至4樓樓梯未鋪設刨光石英磚或實木地板之瑕疵，王移山未能證明有因供應短缺、原產品規格不符或品質不良而須以其他物品更換之必要，堪信此部分確有瑕疵存在。但查上訴人主張之上開瑕疵補費用共約18萬8,000元（依上訴人98年3月10日提出之估價單記載：4樓衛浴設備7萬元、4樓至屋突樓梯7萬元、門窗保全設備等4萬8,000元），是王移山出賣之系爭房屋縱有上訴人所述之上開瑕疵應予修補，依前開說明，上訴人固得拒付部分價金，應以修補瑕疵所需之18萬8,000元之費用為限，始符誠信原則及相當對價關係，乃上訴人拒付第二期價款之全部價金250萬元，與上開法律規定及裁判要旨所稱可拒絕給付「相當之價金」，明顯不符，自不可採。
㈤又「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產於
訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」民法第265 條定有明文，然此所謂不安抗辯權，係以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。上訴人主張因王移山非系爭房地之所有權人，為免王移山有難為對待給付之虞，於王移山先為對待給付或提供擔保前，上訴人主張不安抗辯權，拒絕付款等語。惟王移山係以其女兒王心怡為系爭房屋原始起造人之名義登記為所有權人，此為兩造所不爭執，且王移山前已提供王心怡名義之系爭房屋的相關文件供陳朝光代書辦理繳納土地增值稅及契稅之申報，上訴人亦已繳納稅捐完成，再者，於96年2 月16日在代書處欲交付第二期款之時，王移山復已提出所有權狀及印鑑證明等情，均據證人陳朝光證述明確，顯然系爭房地所有權雖非登記王移山名義，但此無礙於王移山可自其女兒王心怡名下辦理移轉所有權登記與上訴人，上訴人亦明知此情，否則不會於96年2 月16日約定當日仍持面額250 萬元之支票欲為第二期價款之給付，甚且於交易過程中，從未見上訴人對可否取得系爭房地產權有何質疑，益徵上訴人此部分所辯，委無足採。
㈥本件上訴人未於96年2 月16日提出系爭支票及擔保本票給付
王移山。另依上訴人於96年3 月28日所寄存證信函內容觀之（見原審卷第36至38頁），乃要求王移山補正瑕疵，未有何實際提出給付請求王移山受領之動作，亦難謂上訴人已合法提出給付。再者，原審判決後，王移山曾於98年5 月18日、同年6 月間、7月2日催告上訴人依約給付第二期價款，惟上訴人仍未給付之事實，亦有存證信函可憑（見本院卷㈠第34至41頁），堪信為真實。而上訴人雖主張其業於98年7月8日就第二期價款250 萬元辦理提存，其已履行給付義務等語，並提出提存書為證（見本院卷㈠第47頁）。惟上訴人僅就第二期價款250萬元提存，不包括擔保第三期價款同額之本票，已與系爭買賣契約第2條之約定不符，且所為清償提存，附加王移山「須取得提存人同意領取證明文件」條件，因王移山未能取得上訴人出具同意書致聲請領取該提存款遭拒之事實，亦有原法院提存所98年9月21日98存字第1548號函在卷可憑（見本院卷㈠第122頁），顯見上訴人仍未給付第二期價款及交付同額之擔保本票與王移山，而未依約履行其先行給付義務。又上訴人主張縱認伊未提出給付，因系爭房屋有瑕疵，經其通知王移山補正未獲置理，上訴人依物之瑕疵擔保、同時履行抗辯權，拒付第二期價款，又因系爭房屋並非登記王移山名下，王移山有難為對待給付之虞，其得主張不安抗辯權，均於法無據，委無可採，業如前述。則上訴人既未依系爭買賣契約履行給付第二期價款及擔保本票之義務，王移山尚無移轉爭房地所有權之義務，上訴人主張依系爭買賣契約之約定、民法第348條規定請求出賣人王移山移轉系爭房地所有權，尚非有據。而上訴人對於王移山既無系爭房地所有權移轉登記請求權存在，且王移山業已提出王心怡之所有權狀、印鑑證明等過戶文件，亦難認有怠於向王心怡行使權利之情，上訴人自不得依代位權之法律關係，請求王心怡移轉系爭房地所有權登記，不論上訴人聲明直接由王心怡移轉系爭房地所有權登記與上訴人，或由王心怡移轉登記與王移山，再由王移山移轉登記與上訴人，均非有據。故上訴人先位訴訟請求王移山或王心怡移轉系爭房地所有權登記與上訴人；第一備位之訴請求王心怡將系爭房地所有權移轉登記與王移山，再由王移山移轉登記與上訴人，均非有理由，不應准許。
五、王移山就系爭房地所有權移轉登記義務是否給付不能？上訴人得否解除系爭買賣契約，請求王移山返還已付第一期價款及賠償同額違約金？上訴人另主張如被上訴人給付不能時，伊得解除契約，並請求被上訴人返還第一期款50萬元及賠償同額違約金等語。惟依系爭買賣契約第11條第1 項約定：「賣方簽訂本契約後，如不賣或不依約履行應盡義務，致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，逾期仍未解決，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已付之價款全部退還買方外，並應加倍賠償所收價款同額之違約金予買方。地政士已辦理之撤件費用由賣方負擔，並解除本契約權狀交賣方取回。」（見原審卷第14頁）。查，系爭房地所有權雖登記為王心怡名義，惟於上訴人履行第二期價款給付義務後，王移山方有依約辦理所有權移轉登記之給付義務，上訴人既未依約給付第二期價款予王移山，王移山對於上訴人尚不負移轉系爭房地所有權之給付義務，何有給付不能可言。何況上訴人未能證明王移山不得請求王心怡將系爭房地所有權移轉登記與其本人；或王移山無逕行將系爭房地所有權移轉登記於上訴人之權利，而有客觀上不能履行此給付義務之事實，難謂王移山有給付不能之情形。次查，依上開約定，須王移山不賣或不依約履行應盡義務，致影響上訴人之權利時，上訴人才能定相當期限催告王移山解決，王移山逾期仍未解決，方得解除契約並請求賠償已付同額違約金。本件係因上訴人未依約給付第二期價款250 萬元，且未能付款一事係因可歸責於上訴人自己之事由，而非可歸責於王移山之事由所致，此外，上訴人復未舉證王移山有不賣或不依履行契約之情事存在，上訴人第二備位之訴主張解除系爭買賣契約，請求王移山返還已付價金50萬元及賠償同額50萬元違約金，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人之主張均非可採，被上訴人抗辯則屬可取，從而，上訴人主張本於民法第348條、第226條、第256 條、代位權之法律關係及系爭買賣契約第11條第1 項，先位訴訟請求王移山或王心怡將系爭房地所有權移轉登記與上訴人；第一備位訴訟請求王心怡應將系爭房地所有權移轉登記與王移山，王移山於登記後再移轉登記與上訴人；第二備位訴訟請求王移山應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。關於第二備位訴訟假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件上訴人未依系爭買賣契約履行給付第二期款之給付義務，不得請求系爭房地所有權之移轉登記，另王移山無給付不能或違反系爭買賣契約第11條第1項之情，上訴人不得解除契約請求加倍返還第一期簽約款之事實已明，關於王移山解除契約是否合法及兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人變更之訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。