臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第299號上 訴 人 林雪卿訴訟代理人 姜志俊律師被 上訴 人 長鴻營造股份有限公司法定代理人 張淑絹被 上訴 人 鄭深池
林朝來張世民莊憲通朱哲彥徐富雄張榮吉吳茂申張惠珠莊宗原莊子瑩上12人共同訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師被 上 訴人 郭聰義訴訟代理人 吳孟勳律師複 代理人 陳柏均律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98年4月15日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第378號第一審判決提起上訴，本院於100年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻營造公司）法定代理人李芳南於99年7月19日本院繫屬中變更為張淑絹，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
二、上訴人主張：伊於78年8月28日出資新臺幣（下同）5000萬元，向長信綜合證券股份有限公司（下稱長信證券公司）籌備處，以發起人身分認股500萬股（下稱系爭股票），並依認股書第8條規定，將股東印鑑章及系爭股票委由長信證券公司籌備處集中保管。旋長信證券公司於78年10月3日更名為長榮綜合證券股份有限公司（下稱長榮證券公司），並於78年10月18日設立登記，由被上訴人朱哲彥擔任董事長。嗣長榮證券公司經營不善，於81年9月間進行清算時，竟遭長鴻營造公司非法取得而僭稱擁有501萬股長榮證券公司之股票並獲得分配剩餘財產3618萬4584元，其中500萬股實乃伊所有，是該公司以股東身分參與長榮證券公司之清算而獲得利益，係無法律上之原因而受有利益，並致伊受有3611萬2359元損害，自應依民法第179條規定返還，且被上訴人鄭深池為該公司法定代理人，依民法第28條規定應負連帶給付之責。爰先位求為命：被上訴人長鴻營造公司與鄭深池應連帶給付上訴人3611萬2359元及自82年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
倘先位不能獲勝訴判決，則另以：79年5月間長榮證券公司發生股票大戶陳福誠以陳福地名義違約交割事件，此係因鄭深池違法作丙所致，竟栽贓伊女兒王淑華盜賣許登宮62萬股南港股票，為解決賠償事宜，鄭深池、朱哲彥竟與被上訴人徐富雄、郭聰義及訴外人林志鴻協議，以郭聰義持有之南港公司股票抵償許登宮損失，並強迫王淑華書立內容不實之借據，表示向郭聰義借款5,700萬元，鄭深池除先後託人協調欲以該借據與伊在長榮證券公司500萬股之股份抵銷未果外，且圖以系爭股票墊付鄭深池違約交割之損失；乃由被上訴人郭聰義在「股票轉讓過戶聲請書」之出讓人戶名欄，偽簽伊之姓名，另由長榮證券公司董事長朱哲彥提供其保管伊之股東印鑑章予郭聰義，由郭聰義盜蓋於「原留印鑑」欄，偽造伊名義作成「股票轉讓過戶聲請書」，郭聰義再持該偽造之系爭「股票轉讓過戶聲請書」，聲請長榮證券公司於79年10月20日，將系爭股票之股權轉讓過戶予郭聰義，復於79年10月22日、23日、26日由郭聰義分別轉讓過戶與莊啟文（91年6月30日死亡，由被上訴人張惠珠、莊宗原、莊子瑩繼承）110萬股、被上訴人林朝來150萬股、被上訴人張世民100萬股、被上訴人莊憲通80萬股、訴外人鄭君遠60萬股。伊自得請求確認系爭股票轉讓過戶聲請書所表彰之法律關係不存在。又被上訴人張惠珠、莊宗原、莊子瑩、林朝來、張世民、莊獻通等實質上並未出資取得股票，卻因偽造之股票轉讓過戶申請書取得股票，進而清算獲得如原判決附表所示之剩餘財產分配，為無法律上之原因受有利益，且使伊受有損害，應依民法第179條規定負返還之責。 再者，朱哲彥為長榮證券公司董事長，被上訴人張榮吉為股務課長，均明知伊並未將系爭股票出讓郭聰義，竟依次為郭聰義、莊啟文、林朝來、張世民、莊憲通及鄭君遠等辦理上開股權之轉讓過戶登記。被上訴人吳茂申為長榮證券公司之財務經理，且為清算人，明知伊並未轉讓系爭股票，卻仍與被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉共謀辦理清算，而使長鴻營造公司獲配剩餘財產而侵害伊本應分配之36,112,359元，應依侵權行為損害賠償法則負連帶賠償之責。且被上訴人張惠珠、莊宗原、莊子瑩、林朝來、張世民、莊憲通，與被上訴人郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申，各基於不同原因，對伊負以同一給付為標的之數個債務，為不真正之連帶債務。爰備位求為：㈠確認長榮證券公司78年10月20日、79年10月20日收件、出讓人為上訴人、受讓人為被上訴人郭聰義、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-NF-312-0至361-8、張數50、股數500萬之「股票轉讓過戶聲請書」2張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在。㈡被上訴人張惠珠、莊宗原、莊子瑩、林朝來、張世民、莊憲通應分別給付上訴人如原判決附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申應連帶給付上訴人3611萬2359元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上開應連帶給付之金額於第二項之被上訴人張惠珠等人已對上訴人為給付者，就該已給付部分，被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申免給付義務。（原審為上訴人全部敗訴之判決）。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，先位聲明：⑴被上訴人長鴻營造公司與鄭深池應連帶給付上訴人3611萬2359元及自82年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴確認長榮證券公司78年10月20日、79年10月20日收件、出讓人為上訴人、受讓人為被上訴人郭聰義、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-N F-312-0至361-8、張數50、股數500萬之「股票轉讓過戶聲請書」 2張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在。⑵被上訴人張惠珠、莊宗原、莊子瑩、林朝來、張世民、莊憲通應分別給付上訴人如原判決附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申應連帶給付上訴人3611萬2359元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上開應連帶給付之金額於第⑵項之被上訴人已對上訴人為給付者，就該已給付部分，被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申免給付義務。⑷上開第⑵、⑶聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人均則以：上訴人所提預備合併之訴不合法。系爭股票轉讓過戶聲請書業經鑑定係屬真正，且所有股份早已在79年即皆過戶，長榮證券公司並早於82年完成清算解散，更與被上訴人等皆無涉，上訴人提出確認之訴，自不符法定要件。上訴人及王淑華自訴被上訴人朱哲彥、徐富雄、林志鴻偽造文書等一案，業經本院93年上更㈠字第536號刑事判決認定其等並無犯罪事實而宣告無罪確定；另上訴人自訴被上訴人郭聰義偽造文書案件，亦經本院84年度重上更㈢字第58號刑事判決無罪確定，且進一步認定系爭股票並非上訴人所有，而係王淑華出資購買；其自訴被上訴人鄭深池業務侵占等案件，復經本院93年度上更㈠字第536號刑事判決無罪確定，足證上訴人主張不實。被上訴人長鴻營造公司係於81年5月25日向訴外人汪儒君等人購取共501萬股長榮證券公司股份，而上訴人名下股份早於79年即已移轉被上訴人郭聰義。況被上訴人鄭深池並非至84年2月皆係被上訴人長鴻公司董事長，且其亦無任何因執行職務加損害於他人之情形，自無民法第28條、公司法第57條之連帶賠償責任可言。退而言之，本件無論係從79年間系爭股票過戶予被上訴人郭聰義或係82年3月28日長榮證券公司清算分配之日起算，上訴人之侵權行為請求權均已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯。均答辯聲明：上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止。被上訴人等在原審雖曾有本件主觀的預備訴之合併不合法之抗辯，然主觀的預備訴之合併是否容許，在學說及實務上，因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。查上訴人先位之訴主張之基礎原因事實係「被上訴人長鴻營造公司非法取得系爭股票」；而備位之訴之基礎原因事實則為「被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉等人偽造股票轉讓過戶聲請書，將系爭股票轉讓予郭聰義，再由郭聰義分別轉讓張惠珠、莊宗原、莊子瑩之被繼承人莊啟文、與林朝來、張世民、莊憲通等人，且知悉上訴人為真正股東，卻仍將長榮證券公司之剩餘財產股票分配予上開被上訴人，使其獲有不當利益」，雖未臻一致，然上訴人主張郭聰義等人共同偽造股票轉讓過戶聲請書之行為與先位主張被上訴人長鴻營造公司（法代鄭深池）「非法取得」系爭股票之行為，似非全然無關；其攻擊防禦方法、證據資料即非不得以流用（下詳）。且上訴人此核心主張雖或令被上訴人略生訴訟不安定，惟被上訴人等在原審已就備位之訴提出部分證據資料，當不致於因此受有過度「攻防對象擴散」之不利益情事，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，從主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得容許合併提起。
五、上訴人主張：伊於78年8月28日出資5000萬元，以發起人身份認購長榮證券公司系爭股票500萬股之事實，雖據提出認股書及發起人名冊，暨世華聯合商業銀行簽發以臺灣銀行總行營業部為付款人、到期日78年9月7日、面額5000萬元、受款人為長信綜合證券股份有限公司籌備處之支票、認股繳款書收據附卷足稽。上訴人固於78年9月7日開立5000萬元之取款條以換發前揭世華聯合商業銀行發行支票憑以繳交股款，此有世華聯合商業銀行光復分行81年8月21日世光復分字第059號函附存款明細分戶帳（本院81年度上更㈠第373號刑事卷第㈡宗第150-155頁）及臺灣銀行營業部95年2月16日營一存密字第09500006371號函暨檢附票號BA0000000臺支正反面影本、認股繳款書收據附卷可參。惟上訴人之上揭活儲帳戶於78年9月7日由同分行存戶王淑華帳號00000000000轉入5000萬元，亦有世華聯合商業銀行光復分行行81年8月4日世光復分行字第0530號函及同年月21日世光復分行字第0590函各一紙附轉入傳票，存款明細影本附於同上本院81年度上更㈠第373號刑事卷可尋（本院81年度上更㈠第373號卷第㈠宗第35-39頁）並經本院調取此刑事卷核閱無誤，顯見該500萬股應繳之股款係由王淑華出資。上訴人雖以其女王淑華之存款帳戶無帳號00000000000者否認其事（本院㈡第95頁）， 然經本院函請國泰世華聯合商業銀行光復分行查明據覆略謂：
王淑華帳號000000000000於78年4月3日在光復分行開戶，該戶於79年3月5日移轉至復興分行，帳號為000000000000，開戶相關資料亦一併移轉，且該戶於79年7月4日已消戶等情（本院卷㈡第153、197頁），自難否認王淑華出資之事實；且王淑華為長榮證券公司業務人員，證券商雇用之業務人員原不得直接認股，惟王淑華因恐違約交割而親自提供系爭股票予被上訴人郭聰義作為擔保，本院84年上更㈢字第58號刑事確定判決已詳載其認定之事實及理由（下詳），益見系爭股票係王淑華出資購買，實際上由王淑華享有股份且自行收益、處分權無疑。
六、上訴人另主張：被上訴人鄭深池擔任長鴻營造公司之董事長，以非法方式取得本屬上訴人所有之系爭股票，僭稱擁有501萬股而以股東身分參與分配，取得長榮證券公司剩餘財產3618萬4584元不當得利等情，則為被上訴人鄭深池及長鴻營造公司否認，並以其擁有501萬股乃購自訴外人汪儒君、 汪蓓君、阮秀美、李美嬌、陳國禎、汪家熙、汪國獻、張榮吉、楊黃月琴、劉惠珍、劉用、楊耿明、陳倩雲等人，而上訴人名下系爭股票早於79年間移轉與郭聰義，兩不相干等語為辯。惟按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。本件上訴人既主張被上訴人受領系爭股票之清算分配款，係無法律上之原因，而依不當得利法律關係以為請求返還，即應就被上訴人受領清算分配款出於無法律上之原因事實，負舉證之責，始符舉證責任分配之原則。
㈠ 被上訴人長鴻營造公司所擁有501萬股與上訴人名下系爭股票是否同一？⑴上訴人名下系爭股票係發起人股票其股東戶號：24，其股
票號碼係78-NF312-361號。早於79年10月20日即已簽立股票轉讓過戶聲請書將500萬股全數讓與郭聰義，此有系爭股票轉讓過戶聲請書在卷可憑，上訴人雖稱系爭股票轉讓過戶聲請書係遭偽造；然查上訴人以郭聰義為刑事被告主張郭聰義偽造系爭股票轉讓過戶聲請書而提起偽造文書罪嫌之自訴刑事乙案，業經台灣台北地方法院（下稱台北地院）80年自字第978號判決郭聰義無罪；亦經本院84年度重上更㈢字第58號刑事判決維持無罪；復經最高法院以86台上字第3164號駁回上訴確定在案（見原審卷㈠第189-210頁），該刑事判決已據內政部警政署刑事警察局於81年7月18日覆函本院（刑事庭）鑑驗結果：股東印鑑卡上「王林雪卿」印文與股票轉讓過戶聲請書上所蓋「王林雪卿」印文相符等情(見原審卷㈠第193頁，本院卷㈠第201-202頁)，及長榮證券公司否認曾保管上訴人之股東印鑑章，且依上訴人所提出長榮證券公司創立募集新股認股書第8條亦僅載明：同意將股票交由長榮證券公司統籌集中保管等文字，並未有公司保管股東印鑑章之記載(見原審卷㈠第23頁)；長榮證券公司或朱哲彥既未保管上訴人之印鑑章，且朱哲彥亦無交付上訴人印鑑章予郭聰義之情事，並衡諸常情，殊無可能將股票連同印鑑章齊交他人保管，而予他人可乘之機而自陷百口莫辯之境。認為郭聰義所辯：上訴人之女王淑華，因以他人名義之戶頭購進大量股票，恐無法如期交割，而商請郭聰義調借現金代為交割，乃提供上訴人之長榮證券公司500萬股股票以為擔保，並將股票買進報告書收執聯及蓋妥印鑑之股票轉讓過戶聲請書交郭聰義收執，約定逾期未償即可逕行過戶等情非虛。足證股票轉讓過戶聲請書係屬真正。上訴人尤執其股東印鑑章齊交長榮證券公司保管為詞，據辭爭執，然股東印鑑章自行保管乃常態事實，交人保管乃變態事實，上訴人始終未能提出交他人保管股東印鑑章之證據，應非可採。
⑵上訴人雖仍執①股票號碼不符、張數不符；②系爭股票轉
讓過戶聲請書其「過戶日期」，最初由朱哲彥提出之股票轉讓過戶聲請書其日期為78年10月20日，但因長榮證券是78年10月18日設立，明顯違反公司法第163條第2項之規定。嗣郭聰義提出另一版本，乃將「過戶日期」竄改為79年10月20日③股票轉讓過戶聲請書轉讓日期為79年10月20日，「證券交易稅繳款書」轉讓日期竟為79年10月19日；與證券交易稅課徵常規不合。④且股票轉讓過戶聲請書與「證券交易稅繳款書」股票轉讓張數與股票種類並不相符，股票轉讓過戶聲請書是轉讓「發起人股票」，每張10萬股，共50張；然「證券交易稅單」卻是轉讓「普通股票」，每張1000股，共5000張，兩者相差了4950張等情，質疑股票轉讓過戶聲請書遭偽造云云。
⑶前揭①④股票號碼不符、張數、總類不符部分：查系爭股
票號碼係78-NF312-361號（見原審卷㈠第61頁），經核與上訴人提出為證之世華銀行信託部之發起人股票簽證申請書之記載（見原審卷㈠第25頁）並無不符，僅係就號碼後方格內數字「檢查號碼」是否全部抄寫，全略有別，並非號碼、股票總類、張數不符。「證券交易稅繳款書」僅係繳稅憑證，其所載股票總類、張數雖有出入，亦難遽認股票交易不實。前揭②日期部分更改部分係公司承辦人記憶錯誤，嗣經監察室發現而更正，業於上訴人自訴郭聰義偽造文書罪嫌案件中經調查清楚（見原審卷㈠第193頁判決理由一之㈠），亦無不合。③有關「證券交易稅繳款書」轉讓日期79年10月19日部分：查財政部臺北市國稅局99年12月10日財北國稅審三字第0990105847號覆本院函說明二雖載：「證券交易稅條例第3條規定略以…， 證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按規定稅率代徵，並於代徵之次日填具繳款書向國庫繳納……」（本院卷㈡第313頁），惟查前揭本院84年度重上更㈢字第58號、最高法院以86台上字第3164號上訴人自訴郭聰義偽造文書罪嫌案件刑事確定判決，亦認定上訴人之女王淑華，於79年5月21日因以他人名義之戶頭購進大量之股票，無法如期交割，為免違約交割之責，而商請郭聰義調借現金代為交割，乃提供上訴人之長榮證券公司500萬股股票以為擔保，並將股票買進報告書收執聯及蓋妥印鑑之股票轉讓過戶聲請書交郭聰義收執保管，且約定王淑華應於79年10月18日前備款贖回，逾期由郭聰義逕行辦理股票移轉手續。詎屆期王淑華並未依約贖回股票，郭聰義為保全自己權益，始向長榮證券公司申請辦理股票移轉過戶登記。參酌共同被告朱哲彥之證言（指股票早由王淑華領回，見原審卷㈠第202頁），核與事實相符，因而為被告郭聰義無罪之判決（見原審卷㈠第208頁）。系爭股票既因擔保而質押於郭聰義手中，約定王淑華未如期於79年10月18日前備款贖回，郭聰義即得逕行辦理股票移轉手續，則前揭「證券交易稅繳款書」之買賣交割日期空白而繳款日期79年10月19日（見原審卷㈡第204頁），應與事實相符，且核與證券交易稅條例第3條規定買賣交割之行為應無不合。其繳稅後之79年10月20日始向長榮證券公司提出股票轉讓過戶聲請書請求過戶即變更股東名冊之記載，亦無不合。又前揭財政部臺北市國稅局99年12月10日財北國稅審三字第0990105847號函載：「二、證券交易稅條例第3條規定略以，...，並於代徵之次日填具繳款書向國庫繳納；證券交易稅一般代徵稅額繳款書一式五聯，分別為國稅局報核聯、代徵人收執聯、出賣人收執聯、辦理股權移轉登記存證聯及收款公庫存查聯，繳款書資料係依買受人戶籍地址分送各主管稅捐稽徵機關保存。」（本院卷㈡第313頁），而郭聰義之證券交易稅繳款書為「存證聯」（見原審卷㈡第204頁）其上附註「本聯經公庫收款蓋章後，交與代徵人持交證券發行公司驗存，憑以發放股利或辦理股權移轉登記」（見原審卷㈠第101頁） 核前揭財政部臺北市國稅局函載「辦理股權移轉登記存證聯」，應無不合。上訴人誤以郭聰義提出之該證券交易繳款書收執聯是第三聯（出賣人收執聯），質疑郭聰義提出之證券交易稅繳款書係屬偽造證據，應無可取。
⑷上訴人提出之經濟部商業司存查的長榮證券公司「設置證
券商發起人名冊」上，雖無郭聰義的姓名，惟此係長榮證券公司籌備處於78年8月28日所具報 (本院卷㈠第261頁上證19)；而台灣證券交易所於80年7月8日函覆本院（刑事庭）所檢附二份股東名冊上，其一為長榮證券公司提供79年10月1日至79年12月31日股權變動表，股東仍列有林雪卿，但已附註「轉至64號」（按原發起人僅63人）；而64號即股東郭聰義，同時附註「轉至65-69號」，即轉至65號莊啟文，66號林朝來，67號張世民，68號莊憲通，69號鄭君遠等人。其第2份為80年4月19日長榮證券公司所提報，則逕列65-69號即65號莊啟文，66號林朝來，67號張世民，68號莊憲通，69號鄭君遠等人股東；並林雪卿、郭聰義均無記載。此有該函附於本院80年上易字第1358號刑事卷，並經本院調卷核閱無訛（詳見80年上易字第1358號刑事卷第125-133頁）。又上訴人於自訴鄭深池侵占等案（案列台北地院87年自字第1037號）於自訴狀所列證據（自證4號）「81年7月7日長榮證券公司清算前之股東名冊」，亦將第65號莊啟文，66號林朝來，67號張世民，68號莊憲通等人及第77號長鴻營造公司501萬股，併列為股東，以進行清算（見台北地院87年自字第1037號卷第2、3、8頁）。長鴻營造公司所擁有之501萬股股票與郭聰義所轉讓之股票之受讓人第65號莊啟文，66號林朝來，67號張世民，68號莊憲通等人，既同時併列為股東進行清算，足見長鴻營造公司所擁有之501萬股與郭聰義所轉讓之股票受讓人無關，則無論上訴人與郭聰義間之股票轉讓過戶聲請書是否出於郭聰義偽造，均與長鴻營造公司無涉。上訴人以前揭台灣證券交易所80年7月8日函及經濟部商業司存查的長榮證券公司「設置證券商發起人名冊」上，均無郭聰義姓名(上證13、上證19)，認長榮證券公司提出的79年10月1日至79年12月31日股權變動表(上證14)係由長榮證券公司偽造應屬誤會，非可採信。
㈡長鴻營造公司抗辯：其擁有501萬股乃81年5月25日、81年
6月30日購自訴外人汪儒君、汪蓓君、阮秀美、李美嬌、陳國禎、汪家熙、汪國獻、張榮吉、楊黃月琴、劉惠珍、劉用、楊耿明、陳倩雲等人之情，早於上訴人自訴鄭深池侵占等案（案列台北地院87年自字第1037號），即由長鴻營造公司之負責人鄭深池提出證券交易稅繳款書13紙為論證（見同上卷第25頁背面、第47-54頁）； 查訴外人汪儒君、汪蓓君、阮秀美、李美嬌、陳國禎、汪家熙、汪國獻、張榮吉、楊黃月琴、劉惠珍、楊耿明、陳倩雲等人均與上訴人同為長榮證券公司創立時之發起人，此有經濟部商業司存查的長榮證券公司「設置證券商發起人名冊」可稽（見原審卷㈠第27-33頁），劉用為劉惠珍之父（本院卷㈡第229頁），其雖非長榮證券公司之發起人，惟上訴人於原審所提出之長榮證券公司81年11月5日編製之股東名冊上確有75號股東劉用之登載（惟股數為零）（見原審卷㈡第391頁），應非無稽；參以證人楊耿明於本院所證述：78年間長榮證券公司創立時有投資，其後伊因出國而交與其妹處理，後長榮證券公司關閉，資金有取回，如何取回，詳情如何其妹未提及，伊不清楚等語（本院卷㈡第221-223頁）。楊耿明確為投資人，亦難憑證人楊耿明證詞，為不利被上訴人之認定。又前揭財政部臺北市國稅局99年12月10日財北國稅審三字第0990105847號函載：「二、證券交易稅條例第3條規定略以，...；證券交易稅一般代徵稅額繳款書一式五聯，分別為國稅局報核聯、代徵人收執聯、出賣人收執聯、辦理股權移轉登記存證聯及收款公庫存查聯，繳款書資料係依買受人戶籍地址分送各主管稅捐稽徵機關保存。」（本院卷㈡第313頁），而鄭深池於刑事訴訟程序所提出證券交易稅繳款書為「代徵人收執聯」，代徵人即證券買受人（本院卷㈡第297頁），若長鴻營造公司未受讓前揭長榮證券公司股票，何愚致代繳交0.6%證券交易稅？參以台灣證券交易所於80年7月8日函覆本院（刑事庭）所檢附之第2份股東名冊（即80年4月19日長榮證券公司所提報）股東名冊尚有汪儒君、汪蓓君、阮秀美、李美嬌、陳國禎、汪家熙、汪國獻、張榮吉、楊黃月琴、劉惠珍、楊耿明、陳倩雲等人之情（詳見80年上易自第1358號刑事卷第131- 132頁），而長榮證券公司出具「81年7月7日長榮證券公司清算前之股東名冊」，已無列載汪儒君等人股東等情（見前揭台北地院87年自字第1037號卷第8頁）； 長榮證券公司又豈願憑空塗銷汪儒君等13人之股東權利？自難謂鄭深池所提出證券交易稅繳款書係臨訟（被訴侵占乙案）串製。此外，此等證券交易稅繳款書已逾7年保存期限，長鴻營造公司現未能提出正本（本院卷㈡第327頁），衡情原無不合；經本院檢附影本囑請財政部台北市國稅局據其函覆亦已逾保存期限，無從檢送等旨（本院卷㈡第287、313頁）；復經本院檢附影本囑請該證券交易稅繳款書代收國庫章之收款人即台灣新光商業銀行股份有限公司查復據其函覆略稱：時日已久無從考證等語（本院卷㈡第314頁），再長榮證券公司清算卷，亦已逾保存期限銷毀，無從調閱；均難為有利上訴人之認定。㈢承上，郭聰義轉讓長榮證券公司股票之受讓人莊啟文，林
朝來，張世民，莊憲通等人，既與擁有501萬股長榮證券公司股票之股東長鴻營造公司，同時併列為股東而進行清算分配，足見長鴻營造公司所擁有之501萬股與郭聰義所受讓之股票係來自上訴人者無關，此外，上訴人就其有利於己之事實，復未舉證以實其說。則上訴人先位請求：被上訴人長鴻營造公司與鄭深池連帶給付上訴人3611萬2359元及自82年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬無據。
七、㈠上訴人請求確認長榮證券公司78年10月20日、79年10月20
日收件、出讓人為上訴人、受讓人為被上訴人郭聰義、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-N F-312-0至361-8、張數50、股數500萬之「股票轉讓過戶聲請書」2張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在部分：
查上訴人主張「股票轉讓過戶聲請書」2張，實係因訴訟中先後由朱哲彥（日期為78年10月20日）、郭聰義（79年10月20日）提出影本，就「過戶日期」之版本有異，並非有2次轉讓行為。而 「股票轉讓過戶聲請書」於本院80年度上訴字第5411號偽造文書案審理中（原台北地院80年自字第978號）經送內政部警政署刑事警察局81年7月29日刑鑑字第5191號鑑定通知書鑑定屬真正，並經本院84年重上更(三)字第58號郭聰義偽造文書案件判決採信因而 (為郭聰義無罪判決確定，詳如前述，該「股票轉讓過戶聲請書」2張文書確非偽造，殆無疑義。前揭刑事判決並認為郭聰義所辯：上訴人之女王淑華，因以他人名義之戶頭購進大量股票，恐無法如期交割，而商請郭聰義調借現金代為交割，乃提供上訴人之長榮證券公司500萬股股票以為擔保，並將股票買進報告書收執聯及蓋妥印鑑之股票轉讓過戶聲請書交郭聰義收執，約定逾期未償即可逕行過戶等情非虛；則郭聰義憑此「股票轉讓過戶聲請書」受讓系爭股票，殊難謂無法律關係存在。上訴人請求：確認系爭「股票轉讓過戶聲請書」所表彰之股票轉讓之法律關係不存在，難認有據。
㈡上訴人依民法第179條規定請求被上訴人張惠珠、莊宗原
、莊子瑩、林朝來、張世民、莊憲通應分別給付上訴人如原判決附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分：
承上所述，上訴人與郭聰義間轉讓股票之行為既無不法，且載明於股東名冊；而張惠珠、莊宗原、莊子瑩等之被繼承人莊啟文、林朝來、張世民、莊憲通等人係自郭聰義受讓股份並完成過戶而載明於股東名冊，亦無不法。至於郭聰義如何自其前手取得股票、其相互間關係如何？原非莊啟文等4人所得過問，其自郭聰義合法取得股票，自無不當得利情事。且莊啟文等4人於82年3月27日因長榮證券公司清算分配剩餘財產分配款予被上訴人，尤與上訴人無涉，上訴人主張張惠珠、莊宗原、莊子瑩等之被繼承人莊啟文、林朝來、張世民、莊憲通等人取得股票係不當得利請求返還，自屬無據。
㈢上訴人依民法第184條規定請求被上訴人鄭深池、郭聰義
、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申應連帶給付上訴人3611萬2359元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上開應連帶給付之金額於第二項之被上訴人張惠珠、莊宗原、莊子瑩、林朝來、張世民、莊憲通等已對上訴人為給付者，就該已給付部分，被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申免給付義務部分：
查上訴人及王淑華曾以朱哲彥、徐富雄、林志鴻為被告刑事自訴侵占、偽造文書等案，主張3人涉有共同以妨害自由之手段，朱哲彥並抑留其所有長榮證券公司之股票，偽造股票轉讓過戶聲請書，盜賣其股票等情，業經台北地院79年自字第1165號、本院81年上更㈠字第373號、最高法院82台上字第706號刑事判決認定其等並無犯罪事實而宣告無確定。又上訴人自訴被告鄭深池業務侵占等案件，主張鄭深池因不甘股票交易損失，指示朱哲彥，利用郭聰義為人頭，逼王淑華書寫不實之借據，復偽造股票轉讓過戶聲請書，擅將其股票轉讓郭聰義，再轉讓為長鴻營造公司所有等情，亦經台北地院87年自字第1037號、經本院93年度上更㈠字第536號、最高法院94台上字第3688號刑事判決無罪確定。均經本院調取各該卷宗核閱無訛。又上訴人自訴郭聰義偽造文書案件主張其偽造股票轉讓過戶聲請書等情，亦經台北地院80年自字第978號判決、本院84年度重上更㈢字第58號、最高法院以86台上字第3164號刑事判決認定並無犯罪事實而宣告無罪，有各該判決附卷可憑（見原審卷㈠第189-210頁）。上訴人主張鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄應連帶負民法第184條規定侵權行為賠償責任，已嫌無據。再者，張榮吉僅為長榮證券公司股務課長，吳茂申則為長榮證券公司之財務經理，且為清算人；上訴人將系爭股票出讓於郭聰義之行為既無不法，自郭聰義受讓股票之莊啟文、林朝來、張世民、莊憲通及鄭君遠等人亦無不法。則張榮吉為郭聰義、莊啟文、林朝來、張世民、莊憲通及鄭君遠等辦理上開股權之轉讓過戶登記，何有侵權行為可言。為清算人之吳茂申據以清算分配，尤難謂為侵權行為。上訴人依民法第184條規定請求被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申應負連帶賠償責任，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人先位請求：被上訴人長鴻營造公司與鄭深池應連帶給付上訴人3611萬2359元及自82年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。備位請求：⑴確認長榮證券公司78年10月20日、79年10月20日收件、出讓人為上訴人、受讓人為被上訴人郭聰義、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-N F-312-0至361-8、張數50、股數500萬之「股票轉讓過戶聲請書」2張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在。⑵被上訴人張惠珠、莊宗原、莊子瑩、林朝來、張世民、莊憲通應分別給付上訴人如原判決附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申應連帶給付上訴人3611萬2359元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上開應連帶給付之金額於第⑵項之被上訴人已對上訴人為給付者，就該已給付部分，被上訴人鄭深池、郭聰義、朱哲彥、徐富雄、張榮吉、吳茂申免給付義務。均屬無據，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就先位請求為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。原審就備位請求為上訴人敗訴之判決，其所持理由雖與本院不一，但結論尚無二致，仍應維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦（包括時效抗辯）及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。至劉用等其他證人已無傳證必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。