臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第300號上 訴 人 萬仲建設股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林志豪律師複 代理人 徐明水律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國98年3月31日臺灣士林地方法院97年度重訴字第360號第一審判決提起上訴，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其前於民國84年1月11日，將坐落臺北市○○區○○段一小段297之11、297之12、382之12地號土地權利範圍全部，及同段382之13地號土地權利範圍1/2（下稱系爭土地），設定存續期間自84年1月9日起至89年1月8日止，最高限額新臺幣（下同）3,000萬元之第三順位抵押權予被上訴人及訴外人丙○○債權額比例各二分之一(以下簡稱系爭抵押權)。惟系爭抵押權為被上訴人所擔保之1,500萬元借款債權乃通謀虛偽債權（下稱系爭債權），實際上並不存在。因此上訴人與其法定代理人丁○○擬向訴外人胡基海借款，乃商請被上訴人、丙○○將系爭抵押權及系爭債權移轉予胡基海或其所指定之人，並於同年5月17日簽立債權及抵押權讓與契約書（下稱系爭契約書），被上訴人、丙○○可因此分別獲得250萬元。惟因辦理最高限額抵押權讓與登記須提出債權憑證及確定證明書，兩造乃合意由上訴人出具借據影本，供被上訴人向臺灣臺北地方法院（以下簡稱台北地院）聲請94年度促字第27890號支付命令(以下簡稱系爭支付命令)，並94年11月16日確定。茲因系爭土地嗣經原法院95年度執字第25524號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定，被上訴人竟以第三順位抵押權人地位參與分配。惟被上訴人既於94年5月17日將系爭債權及抵押權讓與胡基海，嗣於95年1月18日復將系爭債權及抵押權讓與胡元龍，因此系爭抵押權原所擔保之系爭債權，於兩造間已不存在，被上訴人就系爭執行事件不得受分配，並依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。聲明：確認系爭抵押權所擔保之1,500萬元借款債權不存在。系爭執行事件於97年12月1日製作之分配表，被上訴人受分配之金額1,500萬元應予以剔除。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決廢棄。確認系爭抵押權所擔保之1,500萬元借款債權不存在。系爭執行事件於97年12月1日製作之分配表，被上訴人受分配之金額1,500萬元應予以剔除。
二、被上訴人則以：系爭支付命令已確定在案，上訴人應受系爭支付命令之拘束，不得為相反之主張。又上訴人先主張系爭債權自始不存在，繼稱系爭債權已於94年5月移轉予胡基海，復又稱於94年5月移轉給胡基海指定之胡元龍，並在95年1月18日履行（並主張本欲移轉予蕭海濤，所以才會以胡元龍章蓋掉蕭海濤，而原證6號才會由蕭海濤轉讓胡元龍），最後又改稱是在95年1月18日才直接由被上訴人移轉債權給胡元龍。是上訴人主張前後不一，且上訴人所提出之債權結算確定證明書及土地他項權利移轉契約書均有兩種版本，土地登記申請書亦出現是否於備註欄蓋章之不同版本，上訴人主張及所提證據，均不足以證明被上訴人已同意讓與系爭債權及抵押權。另上訴人並非系爭執行事件之債務人或債權人，無從依強制執行法第41條第1項之規定，提起分配表異議之訴等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人前於83年1月15日，出具上載其向被上訴人借款1,500萬元等文字之借據1紙予被上訴人。
㈡系爭土地原為上訴人所有，上訴人於84年1月11日，將系爭土地設定系爭抵押權登記予被上訴人及訴外人丙○○。
㈢系爭土地於85年1月30日，經上訴人以買賣為原因而分別移轉登記予董烱雄、呂墩國。
㈣被上訴人於94年8月19日，向台北地院具狀主張對上訴人有1
,500萬元之借款債權，聲請核發系爭支付命令獲准，上訴人並於同年10月31日具狀向台北地院陳報業已收受系爭支付命令，且未有異議，該支付命令即於同年11月16日確定，並經核發確定證明書。
㈤訴外人胡元龍於95年8月22日，向原法院聲請95年度拍字第6
68號裁定准許拍賣系爭土地後，即執以聲請系爭強制執行事件，嗣於97年5月14日以總價1億560萬元拍定。
㈥被上訴人為系爭土地登記之第三順位抵押權人，經執行法院於96年3月13日通知聲明參與分配而擬制參與分配。
㈦系爭土地拍定後，執行法院即通知各債權人及稅捐機關陳報
債權，並於97年10月1日作成分配表，定期於同年月31日分配，上訴人則於同年10月29日向執行法院就該分配表聲明異議。嗣執行法院因認第三人國泰世華商業銀行股份有限公司聲明異議有理由而依法更正分配表，另定期於同年年11月23日分配。旋再認第三人胡元龍、彰化商業銀行股份有限公司對分配表聲明異議有理由，而於同年12月22日更正作成如原判決附件所示之分配表（下稱系爭分配表），並定期於98年2月2日分配。
㈧上開事實，有系爭土地登記謄本、分配表、借據、系爭支付
命令及其確定證明書在卷可稽（見原審卷第8頁至第19頁、第22頁至第24頁、第53頁、第75頁、第91頁）。
四、上訴人主張系爭債權係兩造通謀虛偽意思表示，且被上訴人亦於94年5月17日、或95年1月18日已轉讓予胡元龍，因此系爭抵押權所擔保之1,500萬元借款債權不存在；系爭執行事件於97年12月1日製作之分配表，就被上訴人分配1,500萬元之金額，應予剔除。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，查：
㈠上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在部分：
⒈按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付
命令與確定判決有同一之效力；又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第521條第1項、第400條第1項分別定有明文。
⒉本件被上訴人於94年8月19日檢具上訴人書立1,500萬元借據
影本，聲請台北地院對上訴人核發系爭支付命令，上訴人並於同年10月31日向台北地院陳報業已收受系爭支付命令，且未提出異議，系爭支付命令因而於同年11月16日確定，有本院調閱系爭支付命令卷可證。則系爭支付命令即與確定判決有同一之效力，兩造間消費借貸法律關係，已因支付命令確定而生既判力，上訴人應受拘束，不得為相反之主張，或起訴請求確認該支付命令所載之債權不存在，本院亦不得為相反之認定。
⒊又系爭抵押權所擔保之債權為前揭1,500萬元借款債權，此
為兩造所不爭，該借款債權，業經核發系爭支付命令確定在案，而支付命令核發時間為94年8月19日，則上訴人不得再以是日之前存在之事由為相反之主張，法院亦應受拘束，不得為相異之判斷。故上訴人主張系爭抵押權所擔保1,500萬元借款債權係兩造通謀虛偽意思表示，而不存在云云，顯屬無據。
⒋上訴人復主張被上訴人曾於94年5月17日簽立系爭契約書，
將系爭債權及抵押權讓與胡基海，並曾向台北市士林地政事務所（以下簡士林地政事務所）申請辦理變更登記二次，因被上訴人遷移戶籍致印鑑證明書不能使用而遭駁回申請等情，固據提出系爭契約書、他項權利變更契約書為證（見原審卷第90頁、第92頁至第94頁）。惟系爭契約書簽立時間亦在上述支付命令核發之前，上訴人已不得再執為否認支付命令所載債權存在之憑據，已如前述。是上訴人執前揭契約書據以主張兩造間之系爭借款債權已移轉予胡基海，被上訴人對上訴人已無系爭借款債權云云，要無所據。
⒌另上訴人復主張被上訴人嗣於95年1月18日將系爭債權及抵
押權讓與胡元龍，惟因被上訴人遷移戶籍致印鑑證明書不能使用而遭駁回申請等情，固據提出他項權利變更契約書、申辦文件與駁回通知書等為證（原審卷第95頁至第100頁)。但：
⑴核閱前揭他項權利變更契約書、土地登記申請書蓋有被上訴
人印文，而被上訴人於原審自認前揭文書上所蓋被上訴人印文，與被上訴人聲請系爭支付命令所蓋印文吻合（見原審卷第126頁反面)。因此前揭他項權利變更契約書、土地登記申請書形式上固堪認為真。惟被上訴人嗣於本院撤銷前揭自認（見本院卷㈠第170頁反面)，自應由被上訴人證明與事實不符。而被上訴人就此主張前揭印鑑章已經遺失在案，並提出被上訴人於95年3月14日致士林地政事務所存證信函及回函為證（見原審卷第122頁至第123頁）。核前揭存證信函記載：「因本人乙○○……原印鑑不慎遺失，遂於95年2月7日辦理印鑑變更，爾後如有任何有關本人土地之權利變動，悉以本人最新之印鑑樣式為準」等語。且依證人即辦理揭抵押權移轉之代書甲○○證稱：「乙○○他們公司把文件都蓋好拿給我，我去拿了之後，就去辦理移轉，我沒有問為何要辦理移轉，平常公司要辦理什麼，交給我文件，我就去送件，後來，因為有需要補正的問題，我沒有時間辦理，我就把那個案件退還給公司。……這是要補債權文件，因為我沒有時間辦理，所以我就不辦了，我就把原件退還給公司，我退回給公司的時候，因為我已經不辦理了，所以我把我的名字都畫掉，退回給公司。……(印章是否是乙○○蓋好給你？)這是公司給我的，我所有的東西都是公司裡面的職員拿給我的。……我認識乙○○，但是本件是公司委託我辦理，都是公司與乙○○小姐聯絡，公司把文件都弄好了，我才去送件，至於他們之間有無債權債務移轉，我不知道。」等語(見本院卷㈠第140頁至第143頁）。而前揭移轉抵押權登記之文件，嗣因需補正：①本件債權結算確定是否無誤？請檢附確定證明書憑辦。②請檢附已通知債務人之證明文件或抵押權於登記申請書適當欄註明「本案已依規定通知債務人，如有不實，申請人願負法律責任。」等。因此代書甲○○乃在前揭申請書上備註欄補正記載：「本案已依民法第297條規定通知債務人，如有不實，申請人願負法律責任。」等語。但依證人甲○○證稱：「這是我寫的。……這是公司的文件，我們一般都會這麼寫，至於是否有通知，我不知道。……這是我的筆跡，我交給公司，我不知乙○○有無同意？究竟乙○○為何沒有蓋章，我不清楚，我後來把案件退還給公司，我就沒有辦理這個案件了……乙○○的印章是何時蓋的，我不知道。」(筆錄同前)。徵諸證人董烱雄證稱：因上訴人未自胡元龍或上訴人法定代理人丁○○處受償1,500萬元，故嗣後相關移轉所需之書面，被上訴人已拒絕同意蓋章（詳如后述）。是以前揭移轉系爭抵押權登記之變更契約書、土地登記申請書上被上訴人印文是否被上訴人所蓋，被上訴人究否同意移轉系爭債權、系爭抵押權予胡元龍，已非無疑。參酌前揭移轉系爭抵押權事宜，旋因未補正前揭事項，經士林地政事務所依土地登記規則第57條第1項第4款予以駁回在案，有該駁回通知書在卷可考（見原審卷第100頁)。而丙○○所有系爭抵押權部分則於前揭移轉案駁回退件後，仍於95年4月10日補齊全部文件後(包含債權結算確定證明書)，將該抵押權轉讓與胡元龍，有士林地政事務所98年11月10日北市士地三字第09831939600號函附丙○○之移轉登記文件可憑（見本院卷㈡第10頁至第25頁）。因此，倘被上訴人於95年1月18日確有在前揭他項權利變更契約書、土地登記申請書用印而同意移轉系爭債權、抵押權予胡元龍，依一般常情，被上訴人理應與丙○○於士林地政事務所駁回移轉系爭抵押權登記後，再次併同送件辦理移轉。詎嗣後僅有丙○○就其所有系爭抵押權部分辦理移轉，被上訴人所有系爭抵押權部分則不了了之。被上訴人主張其未在前揭他項權利變更契約書、土地登記申請書蓋章，亦未同意讓與系爭債權、系爭抵押權予胡元龍，而撤銷前揭自認，堪可採信。上訴人依他項權利變更契約書、土地登記申請書據以證明被上訴人已於95年1月18日讓與系爭債權予胡元龍云云，要無足取。至於士林地政事務所令被上訴人補正債權結算書部分，上訴人固據提出95年2月20日丙○○、乙○○與胡元龍債權結算確定證明書影本為證（見本院卷㈠第146頁）。惟被上訴人否認為真，而上訴人既未能提出該結算確定證明書原本以明其實，依民事訴訟法第352條第2項規定不認該影本有何形式之證據力。
上訴人據以主張被上訴人已95年1月18日將系爭債權轉讓與胡元龍云云，兩造間已無債權債務關係，殊無足取。
⑵又上訴人主張系爭抵押權債權額比例二分之一之債權人丙○
○，嗣已依契約書將1,500萬元債權及抵押權讓與胡元龍，此部分並已辦畢抵押權移轉登記，可證同屬系爭抵押權之被上訴人，亦應已移轉系爭債權予胡元龍云云。惟依證人丙○○證稱：「我與乙○○沒有任何關係，我們只是認識，因為之前有投資萬仲公司的土地，這個投資是我父親投資的，我不知我父親是否認識乙○○，當初萬仲公司向我們借款，萬仲公司搞得投資很複雜，最後萬仲公司還欠我們1500萬元，關於設定抵押部分，因為這些債權的抵押權順位在後面，我們看可能拿不回來了，後來說可以把這個債權賣掉，可以賣給胡元龍500萬元，我想不無小補，所以就賣給胡元龍，當時因為可以拿回500萬元，我的部分我就同意了。……(乙○○部分是否也如同丙○○的一樣？)我不知道，我再問我父親（見本院卷㈡第29頁至第31頁）。而證人丙○○之父即證人董烱雄證稱：「乙○○原來有這個債權1500萬元，當時丁○○（按係上訴人法定代理人）在SOGO旁邊蓋房子，乙○○有買一戶，丁○○要乙○○把錢1500萬元一次付給他，丁○○說可以算他便宜，乙○○就付了1500萬元，後來房子沒有蓋好，萬仲公司就倒了，房子也被拍賣了，乙○○的1500萬元也拿不回來，當時丙○○的弟弟也有買一戶，所以才設定抵押權。……當時會簽債權及抵押權讓與契約書，這是胡基海表示要我們放棄，他們會把事情解決，會還給乙○○1500萬元，原證3(按係系爭契約書)是我拿給乙○○蓋的，乙○○表示1500萬元的事情能解決，他願意蓋章，可是他蓋了之後，事情並沒有解決，丁○○並沒有還他1500萬元，所以後面的資料，他就不願意再蓋章了。……後來乙○○部分，因為乙○○不蓋，所以我們拿到的500萬元，事實上，只有拿到400萬元，另外的100萬元，我們就退還給丁○○，我們拿到400萬元之後，丙○○部分就讓給胡基海。……，因為後來乙○○沒有拿到1500萬元，所以乙○○就不蓋了，抵押權移轉設定契約書上面乙○○印章是否乙○○蓋的，我不清楚。」（見本院卷㈡第39頁至第43頁）。是以被上訴人於94年5月18日簽立系爭契約書後，嗣因胡基海或上訴人法定代理人丁○○未提出1,500萬元解決系爭借款，故被上訴人就嗣後有關系爭債權讓與胡基海事，既已不同意，並拒絕配合辦理系爭抵押權移轉事宜，顯見被上訴人並無讓與系爭借款債權予胡元龍之意思至明。況依一般常情，倘被上訴人與證人丙○○同將債權讓與胡元龍，則於前揭移轉系爭抵押權登記申請被退件後，被上訴人理應與丙○○同再辦理移轉系爭抵押權事宜，詎僅丙○○單獨辦理移轉抵押權登記事宜，已如前述，益證被上訴人不同意將系爭借款債權讓與胡元龍。上訴人據以主張被上訴人於95年1月18日將系爭借債權讓與胡元龍云云，殊屬無據。
㈡分配表異議之訴部分：
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條、第41條第1項前段定有明文。
⒉本件上訴人固於97年10月29日以系爭債權不存在為由就系爭
執行事件聲明異議，有本院調閱系爭執行卷可稽（影本外放）。然上訴人前於84年1月11日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人、訴外人丙○○後，已於85年1月30日，以買賣為原因將系爭土地分別移轉登記予董烱雄、呂墩國，而系爭不動產拍賣執行程序之執行債務人亦為董烱雄及呂墩國二人，而非上訴人，是上訴人非屬系爭執行事件之執行債務人，其就執行法院所製作之分配表本無異議之權，而不能許其依據強制執行法第41條第1項前段規定提起分配表異議之訴。
況兩造間系爭抵押權擔保效力所及之1,500萬元消費借貸債權債務關係現仍存在，業經認定如上，被上訴人於系爭執行程序主張有此系爭抵押權擔保效力所及債權而參與分配，並經執行法院列入如附件分配表表1項次7及表2項次6，而受分配1,500萬元，於法洵無不合，上訴人訴請判決予以剔除，尤難認有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人已將系爭債權讓與胡元龍，為不足採。是則上訴人執此請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權1,500萬元不存在。原法院系爭執行事件於97年12月1日製作之分配表，被上訴人受分配之金額1,500萬元應予以剔除，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法