臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第315號上 訴 人 乙○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 張國清律師
朱子慶律師郭瑋萍律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 吳展旭律師複 代理人 丁○○上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國98年3月27日臺灣士林地方法院97年度重訴字第246號判決提起上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：上訴人乙○○之生父陳長庚於民國
43 年2月18日與伊之養母陳余玉聘結婚，並收養伊為其養子，嗣陳長庚於59年6月4日成立北一貨運股份有限公司（下簡稱北一貨運公司），並由陳余玉聘負責處理投資理財等事項。當時陳余玉聘因認房地產投資能保值獲利，遂購置多處房地並分別登記予兒女名下，陳長庚及陳余玉聘於62年間購買坐落臺北市○○區○○段1小段271、272、273地號土地（下簡稱271、272、273地號土地）後，即將271、272、273號土地所有權應有部分各1/2分別登記予伊及上訴人乙○○ ，其意係在贈與。嗣伊於66年2月2日創設北一電子股份有限公司（下簡稱北一電子公司）後因經營不善而積欠龐大債務，為免債權人追討債務，而與家人中斷音訊並走避南部，期間陳余玉聘為防債權人查封伊所有之271、272、273 地號土地所有權應有部分1/2（ 下簡稱系爭土地）求償，經與上訴人乙○○商議後，未經伊同意或授權，擅自持伊之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀，先於70 年1月29日將系爭土地設定權利價值新臺幣（ 下同）1,000萬元之抵押權登記予上訴人乙○○，以防止債權人執行系爭土地求償。旋復於同年6 月17日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予上訴人丙○○後，再於同年7月14 日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予上訴人乙○○。而伊既未親自或授權陳余玉聘與上訴人丙○○及乙○○就系爭土地為抵押權設定及所有權移轉登記，嗣並拒絕承認，則系爭土地之設定及移轉行為自屬無效，伊仍為系爭土地之所有人，為此依民法第767 條中段規定提起本件訴訟，而請求判決：㈠上訴人乙○○就系爭土地於70年7月14 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈡上訴人丙○○就系爭土地於70年6月17 日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢上訴人乙○○就系爭土地於70年1月29日設定權利價值1,000萬元之抵押權登記應予塗銷。原審除駁回假執行之聲請外，為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上訴。被上訴人就敗訴部分則未據上訴，已確定）答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地非被上訴人出資購買，況陳余玉聘掌管被上訴人之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等，仍具系爭土地之管理處分權，故系爭土地實係陳長庚及陳余玉聘借名登記予被上訴人名下，被上訴人並非真正之所有權人，陳余玉聘自有權處分系爭土地。被上訴人因經營北一電子公司不善，屢有資金需求，乃陸續簽發本票向上訴人乙○○借款週轉，迄69 年借款總額已達1,000餘萬元，上訴人乙○○為確保原有之1,000餘萬元債權， 即要求被上訴人將系爭土地設定抵押權予上訴人乙○○，經被上訴人及陳余玉聘同意後，於70年1月29 日完成登記。上訴人乙○○另於同年2月至4月間，向上訴人丙○○借款150萬元， 供其代被上訴人清償債務，為確保上訴人丙○○之權益，乃經被上訴人及其母陳余玉聘同意後，於同年6月17 日以買賣為原因將系爭土地持份移轉登記予上訴人丙○○。嗣於同年月底，上訴人丙○○因系爭土地具抵押債務而不願持有，上訴人乙○○乃於同年7月14日以150萬元向上訴人丙○○買受系爭土地，故系爭土地設定抵押及因買賣而先後移轉登記均屬實情，非為防杜土地遭債權人求償所為之脫產行為，且陳余玉聘為有權處分，並均事先經被上訴人同意，自屬有效。縱認系爭土地設定抵押及移轉登記前未經被上訴人同意，而陳余玉聘亦無權處分，惟被上訴人既已交付印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀等件予陳余玉聘，即係以自己之行為表示授與代理權，陳余玉聘持被上訴人之相關證件辦理系爭土地之抵押權設定及所有權移轉登記，為有權代理，即認非有代理權之授予，亦屬表見代理，被上訴人仍應負授權人之責任等語為辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第111頁）：㈠上訴人乙○○之生父陳長庚於43年2月18 日與被上訴人之養母陳余玉聘結婚，並收養被上訴人為其養子。
㈡陳長庚及陳余玉聘於62年間購買271、273地號土地，64年間
購買272地號土地，並將271、272、273地號土地所有權應有部分各1/2分別登記予被上訴人及上訴人乙○○名下。
㈢系爭土地設定抵押權予上訴人乙○○及移轉所有權予上訴人
丙○○時，被上訴人所有之印鑑章、印鑑證明書及土地所有權狀均係由陳余玉聘保管。
㈣被上訴人於69年間因經營北一電子公司不善而積欠大筆債務。
㈤系爭土地於70年1月29日，經設定擔保權利總價值1,000萬元之第一順位抵押權登記予上訴人乙○○。
㈥系爭土地於70年6月17 日，經以買賣為原因而移轉所有權登記予上訴人丙○○。
㈦系爭土地於70年7月14 日，經以買賣為原因而移轉所有權登記予上訴人乙○○。
四、被上訴人主張其未同意或授權陳余玉聘就系爭土地設定抵押權及移轉所有權予上訴人乙○○及上訴人丙○○，嗣並拒絕承認，系爭土地之設定及移轉屬通謀虛偽登記而無效，故其仍為系爭土地之所有人，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥在於：㈠系爭土地係陳長庚及陳余玉聘借名登記予被上訴人名下亦或屬附負擔之贈與？㈡系爭土地為抵押權設定及所有權移轉是否為通謀虛偽登記？被上訴人有無授權陳余玉聘將系爭土地設定抵押權及移轉所有權予上訴人？㈢被上訴人是否應負表見代理之授權人責任？茲分述如下。
五、系爭土地是否係陳長庚及陳余玉聘借名登記在被上訴人名下？或是附負擔之贈與？㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）㈡被上訴人主張系爭土地係陳長庚及陳余玉聘購買，並以附負
擔贈與將土地所有權應有部分各二分之一分別登記載上訴人及乙○○名下。上訴人則抗辯系爭土地為陳長庚及陳余玉聘出資購買後借被上訴人之名登記，陳長庚、陳余玉聘仍為實際所有人等語。查，陳余玉聘於97年10月16日原審審理時證稱：「（問：只是借名，還是直接給他們登記？）地是用我的錢去買的，買之後是由我和陳長庚處理，兒子不能插手，土地的所有權狀都放在我的手中。（問：錢都是你跟你先生出的？）對。（問：土地之後打算如何處理？）等我們到一定年紀沒有開停車場，就把土地給他們。……（問：為何設定抵押權給乙○○？乙○○有無借錢給甲○○？）沒有，土地完全是我跟我先生的財產，當時是交給我先生及乙○○去處理。」等語（見原審卷第56、57頁），證實系爭土地尚未贈與被上訴人，雖陳余玉聘後於98年2月6日到庭改稱：「我買給他們，但是我公司要使用，所以我跟他們約定給公司使用，如果公司不用，土地就還給他們。」等語（見原審卷第159頁 ），對照證人陳余玉聘之證言，前後顯有重大矛盾，其第二次之證言，應係嗣後配合被上訴人之主張所為，應以第一次之證詞為可採。
㈢再查，系爭土地所有權狀、被上訴人印鑑章、印鑑證明均係
由陳余玉聘保管，並由陳余玉聘交付予陳長庚、上訴人乙○○辦理抵押權設定及所有權移轉，為被上訴人所不爭執。而被上訴人為38年次出生，系爭土地購買時，被上訴人已經成年，有完全之行為能力，至系爭土地過戶前，被上訴人並已獨立經營公司，亦非無社會經驗之人，則就被上訴人主張已受贈與土地之所有權狀由他人保管，顯與常情有違。 又271、272、273地號土地原做為北一貨運之停車場，地價稅於購買後係由北一貨運負擔，被上訴人不曾給付，亦為被上訴人所自認（見原審卷第85頁），於83年之後，地價稅由上訴人乙○○繳納，則有上訴人提出之地價稅繳款書附卷可稽（見本院卷第144至148頁），並由其管理使用，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第154頁 ）。是以，被上訴人就系爭土地自始未曾持有證明權利之所有權狀，亦未曾管理使用，參酌上述借名登記之意義，上訴人抗辯系爭土地為陳長庚及陳余玉聘出資購買後借被上訴人之名登記，陳長庚、陳余玉聘仍為實際所有人等語，應可採信。
㈣至被上訴人雖以上訴人乙○○於原審陳稱：「（問：你父母
當時土地到底已經給你了沒有？）當時所有權狀雖然在我父親那裡，印鑑章我都自己保管了。土地用我的名字，以後就是給我們的，但何時沒有明講，買在我名下就是已經給我。」等語（見原審卷第80頁 ），顯見271、272、273地號土地確係贈與被上訴人及上訴人乙○○共有，而非借名登記云云。惟查，依系爭土地之管理、使用、處分權均由陳長庚及陳余玉聘行使之情形觀之，係屬借名登記，上訴人乙○○所述「土地用我的名字，以後就是給我們的，但何時沒有明講」之真意，應係指陳長庚及陳余玉聘日後將土地及所有權狀交付之時，方為真正之贈與。故上訴人抗辯陳長庚及陳余玉聘於甲○○知情且同意之情形下（有關知情且同意乙節詳下述），將借名登記於甲○○名下之系爭土地設定抵押與乙○○，此部分之土地既已因設定抵押而為實質之處分，其父母為示公平，故將借名登記於乙○○名下之土地權狀交給乙○○自行保管，同時終止借名登記關係並將土地真正贈與乙○○，而登記於甲○○名下之系爭土地，亦同時終止借名登記為可採。
六、系爭土地為抵押權設定及所有權移轉之行為，是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人有無授權陳余玉聘將系爭土地設定抵押權及移轉所有權予上訴人？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判例參照 ）。
系爭土地於70年1月29日，經設定擔保權利總價值1,000萬元之第一順位抵押權登記予上訴人乙○○。於70年6月17 日，經以買賣為原因而移轉所有權登記予上訴人丙○○，再於70年7月14 日，經以買賣為原因而移轉所有權登記予上訴人乙○○，為兩造所不爭執。惟被上訴人主張因其經商失敗，上訴人恐系爭土地被查封，故未經其同意，持其印章、印鑑證明及土地所有權狀，就系爭土地設定抵押權，嗣後並移轉所有權，皆屬通謀虛偽登記等語，此既為上訴人所否認，依上開說明，被上訴人自應舉證證明系爭土地有通謀虛偽登記之事實，倘被上訴人無法舉證以實其說，而上訴人就所抗辯之事實，已有相當之反證者，自應認被上訴人前揭主張非實。㈡被上訴人就主張通謀虛偽登記部分，係以系爭土地設定及移
轉過程皆未經其同意為由。惟辦理所有權移轉及抵押權設定登記，依法均須提出被上訴人之印鑑證明，而依62年11月30日內政部台內戶字第555080號令發布之印鑑登記辦法第5 條規定：「申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份親自辦理。……」（見本院卷第141頁 ），況被上訴人於原審亦陳稱第一次印鑑證明係其申請的（見原審卷第88頁），則若未經其同意，如何能取得印鑑證明？且系爭土地於70年間已為設定及移轉登記，而查被上訴人係於73年5月28 日入台北監獄服刑，有其戶籍謄本可稽（見本院卷第184頁 ），故雖被上訴人於70年間因避債而離家，亦未可推認其即未與家人尤其是其母親陳余玉聘聯絡而皆不知系爭土地設定及移轉過程。又縱上訴人自承於85年方知悉系爭土地曾過戶予上訴人丙○○（見原審卷第86頁），86年間方知悉所有原委（見原審卷88頁）皆屬真實，但被上訴人於陳長庚86年病故後參與繼承時未曾主張，距提起本件訴訟時，亦相隔10餘年之久，皆有違常情，顯非無疑。且其於原審亦陳稱：「（問：有一段時間因為公司經營失敗離家欠多少債？）好幾百萬元。（問：如何處理？）公司擴充太快，週轉不靈，廠商對我施暴，我愧對家裡長輩，離家出走，我只有初中畢，我希望家裡幫我處理，我兄弟都是大學畢業，我走了之後由家裡幫我處理。」等語（見原審卷第86頁），顯見其對於家裡尤其是由其兄弟幫其處理資金周轉及嗣後清理債務，應係知情且同意。況證人即上訴人之生母陳余玉聘亦證稱：「（問：借錢借很多，到底欠多少錢有無還？）甲○○有 1間三民路的地賣去還錢，乙○○有無幫甲○○還錢我不知道，我只知道甲○○將他名下所有的財產交給我先生及乙○○處理。」（見原審卷第59頁），益見被上訴人主張系爭土地設定及移轉過程其於86年間方知情云云，並不足採。
㈢再按行為時（即88年4月21日修正前）之民法531條係規定：
「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。」而最高法院44年台上字第1290號判例即謂 ：民法第167條所稱之代理權，與同法第531 條所稱之處理權，迥不相同，蓋代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。原審適用民法第531條及第760條各規定，謂被上訴人應以書面為代理權之授與方為合法云云，自難謂當。（民法第531條於88年4月21日修正公布後，本則判例於90年3月20日經最高法院90年度第3次民事庭會議決議不再援用。）查被上訴人雖否認有授權陳余玉聘處理系爭土地，然被上訴人將其印鑑章、印鑑證明書及系爭土地之土地所有權狀均交由陳余玉聘保管，且自承希望家裡幫忙處理債務，並自行申請第1次印鑑證明（見原審卷第86、88頁 ），堪認被上訴人就系爭土地之處理及債務之清償事務，均概括委任由陳余玉聘代為處理。雖本件無被上訴人委託陳余玉聘辦理系爭土地設定及移轉物權行為並授與代理權之書面，但因本件行為當時法律並無要求以書面為必要，自無從以此為相異之認定。
㈣上訴人則抗辯被上訴人原已積欠其1,000餘萬元債務， 並請
求代其清理債務，故將系爭土地設定抵押權作為擔保，後因向上訴人丙○○借款清償被上訴人債務，故再移轉所有權予上訴人丙○○等語。經查，證人陳余玉聘證稱：「（問：之前談到甲○○欠錢要解決，地設定給乙○○，過戶給丙○○，後來過戶給乙○○，誰決定的？）我們作父母的都知道，甲○○的印鑑、權狀都在我這裡，是我交給乙○○去辦，我有同意。」（見原審卷第157頁）；而證人張成陸證稱 ：「（問：跟雙方是否認識？）我因做生意認識甲○○，甲○○做生意欠我錢，我找他媽媽要錢，他媽媽要乙○○出面處理我才認識乙○○。（問：甲○○公司買電子零件，欠你多少錢？ ）100多萬，將近200萬，我們是開票，每月結1次帳，票開3、4 個月。（問：之後有無拿到錢？）有，拿到3成。
（問：債權人有無開會？）有通知一起去，事先就跟我說好
3 成，債權人到汽車行找他媽媽，他媽媽找乙○○出面出裡，有開會，去了約1、20人。（問：如何給你3成？）開支票給我，甲○○的支票換乙○○交給我們的票，開票的人是公司還是個人我不確定，可能是高林電子的票。」等語（見原審卷第151頁背面至153頁）；證人徐素琴（上訴人丙○○之配偶，亦為高林公司之會計）證稱：「（問：你當時在高林電子作會計，乙○○作總經理，是同事關係，過地的這段期間，他為何跟你借150萬元？ ）他說他處理甲○○的債務。
（問：甲○○跟高林電子沒有關係，為何債權人跑到高林電子？）因為乙○○在處理。（問：乙○○到最後跟債權人有無達成和解？）欠的錢，有的2成，有的3成解決。」等語（見原審卷154頁背面至155頁），此與上訴人乙○○所稱因替被上訴人處理債務，故先以設定抵押作為擔保，後因向上訴人丙○○借款處理債務，復移轉所有權等情相符。
㈤被上訴人雖另主張債務係由父母親拿錢來處理，並非上訴人
乙○○借款支付，故未同意設定及移轉行為等語（見原審卷第86頁），雖與證人陳余玉聘證稱：「乙○○出面，但錢是我出的，處理債務的錢都是我拿出來的，我家的錢都是我在處理」等語（見原審卷第157頁 ）相符，但陳余玉聘卻又稱：「（問：總共拿多少錢？）需要多少就付出，我不記得。（問：債權人的票有無拿回？）我沒有看到，都是乙○○處理。」（見原審卷第158頁 ），則陳余玉聘既稱付出大筆金額清償被上訴人債務，且稱家裡錢財由其掌管，卻對支出金額多寡完全不知，亦不關注有無清償證明，難謂合理，真實性即非無疑。再查，證人歐聖鍾（為上訴人乙○○與被上訴人之堂兄弟）於原審證稱：「（問：與乙○○有無金前往來？）有，68、9年我有印象他曾開口跟我借100多萬，我叫他找我父親商量。……（問：有無說借錢作什麼？）處理債務，時間久了我不確定，聽說是甲○○有一些債務問題他要幫忙處理，這是他親口告訴我他借錢的目的。（問：後來錢有無借到？）有，借了100多萬。」（ 見原審卷第129至130頁）；證人劉敬（為上訴人乙○○之姊夫），於原審證稱：「（問：你在銀行工作，跟甲○○、乙○○有無金錢往來？）平常沒有，69年甲○○先跟我借過錢，……後來乙○○找我借錢，他說甲○○公司垮了，跟我岳父借了500萬， ……跟我借80萬元。（問：錢來源為何？）存款、現金、支票都有，他是陸續來我家拿。」（見原審卷第135頁）；證人李章亮則證稱：（問：有無向乙○○、甲○○借過錢？）甲○○我沒有跟他來往，乙○○只有跟我借過一次錢，是為了解決甲○○的事情，我大概知道甲○○在外面生意作的不好，乙○○來向我借錢，問我有沒有20萬可以借，我說好，20萬借給他，他開了一張21萬左右大約是6 個月左右的支票給我。
」（見原審卷第139頁），另證人徐素琴亦證稱 ：「（問：
土地曾過戶到你先生名下？ ）陳勝峰有跟我先生借150萬，他爸爸、媽媽說要將土地賣給我們，裡面有質借。」、「（問：之後為何過戶回去？）陳勝峰將錢還給我了。」、「（問：誰決定賣給你們？）他爸爸、媽媽。」、「（問：是買賣還是擔保？）一開始是擔保，後來他要賣，我就買。」、「（問：是否被怕執行才過戶？）我要壹個保障」）（見原審卷第153至154頁），則上訴人抗辯因提供資金代被上訴人清償債務始見就系爭土地設定抵押，嗣再移轉所有權予上訴人用以償債，係有對價之行為堪可認定。被上訴人主張處理債務係由其父母出資，則不足採。
㈥至證人陳余玉聘雖於原審審理中證稱：「（問：甲○○要關
之前，有逃一陣子？）是，69年公司倒了，人家找他要債，我也不知道他跑去那裡，他也沒有與我聯絡。（問：期間土地是否有設定抵押權及過戶？）是，因為倒債，怕債主來討，我當時在經營貨運的停車場不能讓他的債權人來鬧事，……。（問：為何設定抵押給乙○○？乙○○有無借錢給甲○○？）沒有，土地完全是我跟我先生的財產，當時是交給我先生跟乙○○去處理。（問：設定完又過戶給丙○○？）是，因為我們怕外面說我們是假設定，而乙○○是家裡的人，所以又過戶給丙○○，丙○○是乙○○的朋友。（問：丙○○有無出錢買？）沒有，只是單純過戶，事情是由我先生及乙○○處理。」（見原審卷第57頁）、「（問：丙○○過戶給乙○○，有無告訴你？）沒有，乙○○只告訴我土地過戶回來了。（問：甲○○知道土地過戶回來後，有發生什麼事？）當時都反對。（問：乙○○有無說土地要還給甲○○？）當時乙○○說這樣處理是為了他債權人來吵，將來會還給甲○○。」（見原審卷第63頁），惟又稱：「（問：丙○○買土地沒有付錢你為何知道？）我不知道有無付錢，是乙○○跟我先生處理的，我沒有問。」等語（見原審卷第59頁），惟證人陳余玉聘係被上訴人之生母，且其證詞前後不符，故其證詞之可信度已值懷疑，而不足採。又上訴人丙○○於原審審理中應詢陳稱：當初就系爭土地設定抵押權時並未見到被上訴人，因當時被上訴人積欠債務，為免遭人懷疑，才不將系爭土地直接移轉登記予上訴人乙○○（見原審卷第73頁及第75頁），惟其亦稱：「（問：土地過戶給你的目的？）我借錢給他，給我保障。」，顯見並非純以避免被上訴人之債權人強制執行而辦理所有權移轉。另上訴人乙○○於原審審理中陳稱：當初將系爭土地移轉登記予上訴人丙○○時，不知被上訴人有無同意，伊是避嫌，怕被懷疑跟甲○○串通惡性倒閉等語（見原審卷第80、81頁），惟其亦稱：「（問：2分之1應有部分是甲○○，是誰說要將甲○○的土地過戶給丙○○？）甲○○知道，當時他與我父母都還有聯絡。」（見原審卷第81頁），故亦難以上訴人片段之陳述即認系爭土地之設定抵押權及辦理所有權移轉行為係屬通謀虛偽意思表示而無效。
㈦綜上，被上訴人未能就通謀虛偽情事及過戶與設定抵押權伊
不知情舉證以實其說，不足採信。雖被上訴人質疑上訴人之資力不足以為被上訴人解決債務，惟依上開最高法院17年上字第917號、20 年上字第2466號判例意旨，被上訴人既先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求。故應認被上訴人已就系爭土地概括授權陳余玉聘設定抵押及移轉所有權予上訴人。
七、被上訴人是否應負表見代理之授權人責任？㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負
授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任，若第三人不為此項主張，法院不得逕將法律上之效果，歸屬於第三人。（最高法院60年台上字第2130號判例參照）㈡縱認本件被上訴人為系爭土地真正所有權人，且未授權陳余
玉聘代為處理系爭土地（僅為假設，並非與上述矛盾），但陳余玉聘為被上訴人母親，並出資供被上訴人開設公司及購買系爭土地，被上訴人並將系爭土地之印鑑、所有權狀、身份證均交付陳余玉聘，而陳余玉聘要求上訴人乙○○代被上訴人處理積欠債務，並同意系爭土地設定抵押予上訴人乙○○，出售予丙○○，且由陳余玉聘將印鑑、所有權狀親自交付上訴人乙○○（ 見原審卷第163頁），堪認足使上訴人信陳余玉聘有代理權之情形存在，上訴人乙○○並因此代為出資清償被上訴人債務，則上訴人抗辯被上訴人就陳余玉聘所為應對上訴人負表見代理之授權人責任，亦屬可採。
八、綜上所述，系爭土地為陳長庚及陳余玉聘購買後借被上訴人之名而登記，被上訴人就系爭土地僅為名義上所有權人，且被上訴人已概括授權陳余玉聘代為處理，陳余玉聘以被上訴人名義將系爭土地設定抵押與乙○○，並移轉所有權予丙○○，非屬無權代理，亦有表見之事實，是陳余玉聘、陳長庚前開行為對被上訴人發生效力。而系爭土地現在經登記在上訴人乙○○名下及原移轉登記所有權予上訴人丙○○、設定抵押權予上訴人乙○○，應認於法均無不合。從而，被上訴人主張依據民法第767 條中段規定，請求上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉及抵押權設定登記，如其聲明第1至3項所示，均為無理由。從而原審就上開無理由部分為被上訴人勝訴判決，即有違誤，上訴意旨聲明不服，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文所示。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，上訴人聲請傳訊出售系爭土地之證人歐陳錦欲證明系爭土地之買賣洽淡、簽約、付款及移轉登記經過情形，亦認無必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。