臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第336號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間請求移轉所有權等事件，上訴人對於中華民國98年4月24日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2959號第一審判決各自提起上訴，本院於99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○○○應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
上訴人甲○○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人甲○○○負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○主張：訴外人成源實業股份有限公司（下稱成源公司）所購坐落臺北縣林口鄉大南灣寶斗厝坑小段324地號土地（下稱系爭土地），因無法登記在其名下，乃信託登記在其股東吳俊源、吳俊森、王德松、郭明聰、郭遠鵬、上訴人甲○○○（下稱吳俊源等6人）及吳文雄名下。因成源公司向甲○○○借款新臺幣（下同）2,000萬元，乃將系爭土地權利範圍萬分之8470（即扣除信託登記在甲○○○名下之權利範圍萬分之1530），設定債權額2,000萬元抵押權予甲○○○（下稱系爭抵押權）。另吳文雄以夫妻贈與為原因，將成源公司信託登記在其名下之系爭土地權利範圍萬分之1541，移轉登記一併信託在甲○○○名下，致成源公司信託登記在甲○○○名下之系爭土地權利範圍達萬分之3071。而成源公司於民國94年2月9日經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）94年度破字第19號裁定宣告破產，並選任李宜光律師為破產管理人，雖系爭土地經成源公司負責人吳文雄申報為該公司破產財團之財產，惟該土地並未登記在成源公司名下，即無法逕以成源公司破產財團名義進行處分及移轉登記，乃由李宜光律師向系爭土地登記名義人吳俊源等6人進行追討，甲○○○即於96年3月12日簽署「授權暨同意書」，承認現登記在其名下之系爭土地權利範圍萬分之3071確屬成源公司破產財團之財產，僅信託登記在其名下，同時授權李宜光律師有民法第532條所定之概括代理權及同法第534條所定之特別代理權，且願無條件配合為一切行為及提供一切相關文件，委任李宜光律師代理出售上開土地，以利破產程序進行。李宜光律師則據以委請民間公證人於96年7月19日公告拍賣系爭土地權利範圍萬分之3071，嗣由伊拍定買受，並付清全部價款。李宜光律師復於97年12月15日代理甲○○○與伊簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將登記在甲○○○名下之系爭土地權利範圍萬分之3071出賣予伊，其效力自及於甲○○○。又甲○○○於成源公司宣告破產後，即實行系爭抵押權，向原法院民事執行處（下稱執行法院）對系爭土地權利範圍萬分之6929（即扣除信託登記在其名下之權利範圍萬分之3071）聲請拍賣抵押物，並由伊拍定買受，地政機關僅將系爭抵押權設定權利範圍萬分之6929塗銷，未併將如附表所示系爭抵押權設定權利範圍萬分之1541（下稱附表抵押權）併予塗銷。然系爭土地既未辦理信託登記，即不得對抗伊，伊自得主張在系爭土地權利範圍萬分之1541，甲○○○先為抵押權人，復為所有權人，因混同而致抵押權消滅。則甲○○○將系爭土地權利範萬之3071出賣予伊，甲○○○自應負責塗銷附表抵押權。再者，甲○○○提出系爭抵押權所擔保之債權憑證為成源公司開立之支票100餘張，但甲○○○於90年10月31日登記為系爭抵押權人，債權額為2,000萬元，債務清償日期為90年11月30日，債務人為吳俊源、吳俊森、吳文熊、王德松、葉永春、郭明聰、郭遠鵬、吳國俊（下稱吳文雄等8人），因系爭抵押權非屬最高限額抵押權，上開擔保支票面額合計4,000餘萬元，最後一張支票之發票日為95年9月3日，均在系爭抵押權約定債務清償日、成源公司經士林地院宣告破產以後，尤其上開支票之發票人均非吳文雄等8人，更無法證明系爭抵押權存在，該抵押權所擔保之債權既不存在，其抵押權應隨同消滅。爰依系爭買賣契約、民法第349條、第179條或第227第2項規定，求為判命甲○○○應將系爭土地權利範圍萬分之3071所有權移轉登記予伊，並塗銷附表抵押權登記等語。
二、甲○○○則以：系爭買賣契約記載系爭土地權利範圍萬分之3071之出賣人為成源公司破產管理人李宜光律師，其提出之96年7月19日拍賣公告亦記載拍賣債務人為成源公司，均非伊，兩造間就上開土地持分並無買賣關係存在，尤其乙○○迄未陳明系爭土地之買賣價金，顯見系爭買賣契約為虛，應為無效，乙○○依系爭買賣契約請求伊移轉上開土地持分，即乏所據。另上開土地持分現登記在伊名下，於成源公司未終止信託關係前，上開土地持分仍為伊所有，李宜光律師在未依法將之收歸成源公司破產財團財產，逕以成源公司名義拍賣，難謂適法，況其拍賣程序有違強制執行法第81條、第82條、第93條之規定，且拍賣公告漏載伊對上開土地持分有系爭抵押權存在之事項，亦不合法。又乙○○一再主張上開土地持分為成源公司信託登記予伊，並否認伊就上開土地持分享有所有權，另方面又主張伊所有系爭抵押權因嗣後取得上開土地持分而混同消滅，顯相矛盾。況伊既為系爭抵押權人，於該抵押權所擔保之債權受清償前，斷無塗銷附表抵押權登記可言。至於系爭抵押權所擔保之2,000萬元債權，乃成源公司向甲○○○之借款，但借用吳文雄等8人名義登記，伊所提出之支票債權憑證，乃經過換票之結果，債務人仍係吳文雄等8人等語為辯。
三、原審為乙○○部分勝訴之判決，即判命甲○○○應將系爭土地權利範圍萬分之3071所有權移轉登記予乙○○，並駁回乙○○其餘之訴。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴。乙○○之上訴聲明為：
㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。
㈡甲○○○應塗銷附表抵押權登記。
甲○○○則答辯聲明為：上訴駁回。並就其敗訴部分為上訴聲明：
㈠原判決不利於甲○○○部分廢棄。
㈡上廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。
乙○○則就甲○○○之上訴為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第39頁反面、40頁正面、53頁正面、82頁正面頁，98年8月10日、98年9月18日、98年10月16日準備程序筆錄）：
㈠系爭土地為成源公司所有，信託登記在吳俊源等6人及吳
文雄名下，雖非依信託法第9條規定辦理信託登記，但均為吳俊源等6人及吳文雄所明知，吳文雄、甲○○○夫婦受信託登記系爭土地之權利範圍，依序為萬分之1541、萬分之1530。
㈡吳文雄將成源公司信託登記在其名下之系爭土地權利範圍
萬分之1541，為節稅而以夫妻贈與為原因，將之移轉登記在甲○○○名下，其原因實為信託登記，是成源公司信託登記系爭土地權利範圍共萬分之3071予甲○○○（見原審卷第9、18頁，土地登記謄本、「授權暨同意書」）。㈢成源公司於94年2月9日經士林地院以94年度破字第19號裁
定宣告破產，並選任李宜光律師為破產管理人，成源公司負責人吳文雄則陳報系爭土地為該公司破產財團之財產（見原審卷第12、17、19頁，士林地院民事裁定、成源公司聲請狀、95年3月16日資產表）。
五、關於系爭土地權利範圍萬分之3071所有權移轉登記部分：乙○○主張甲○○○於96年3月12日與成源公司之破產管理人李宜光律師簽署「授權暨同意書」，承認現登記在其名下之系爭土地權利範圍萬分之3071，屬成源公司破產財團之財產，僅信託登記在其名下，同時授權李宜光律師代理出售登記在其名下之系爭土地持分，嗣經拍賣程序，由伊拍定取得，甲○○○應負移轉登記之義務等語；為甲○○○所否認，並辯以拍賣公告記載之債務人為成源公司，而乙○○所簽訂上開土地買賣契約之出賣人則為成源公司破產財團管理人李宜光律師，均與其無關，且系爭買賣契約未記載買賣標的物及價金，雙方就契約必要之點未意思表示合致，應屬虛偽無效等語。經查：
㈠系爭土地為成源公司所有，僅信託登記在吳俊源等6人及
吳文雄名下，吳文雄又將登記在其名下部分，以夫妻贈與為原因移轉登記予甲○○○，實則仍為成源公司信託登記予甲○○○。嗣士林地院於95年2月9日以94年度破字第19號裁定宣告成源公司破產，並選任李宜光律師為破產管理人，因成源公司已經宣告破產，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，改由破產管理人李宜光律師行之（破產法第75條規定、最高法院27年上字第2740號判例參照），成源公司原負責人吳文雄亦於95年3月1日向士林地院陳報系爭土地屬該公司所有，故李宜光律師乃將系爭土地列為成源公司破產財團之財產，並基於成源公司破產財團財產之管理及處分權，向信託登記名義人吳俊源等6人進行追討，雖成源公司與吳俊源等6人及吳文雄間就系爭土地之信託關係，未依信託法第9條規定為登記，囿於土地登記之公信力與公示原則，仍由吳俊源等6人各自出具「授權暨同意書」予李宜光律師，以召慎重及周全，並無不合。
㈡依甲○○○於96年3月12日簽署出具予李宜光律師之「授
權暨同意書」，內載：「立授權書暨同意書人……甲○○○……等六人（即吳俊源等6人），為成源實業股份有限公司（以下簡稱成源公司）之信託受託人，茲因成源公司將所有位於台北縣○○鄉○○○段寶斗厝坑小段……第324地號土地（即系爭土地），信託登記在……甲○○○……等六人（即吳俊源等6人）名下。現成源公司因破產程序需要，立授權書暨同意書人同意將前開土地所有權正本交付予成源公司之破產管理人李宜光律師，並同意授權李宜光律師有民法第532之概括代理權及同法第534條之特別代理權，願無條件配合為一切行為及提供一切相關文件，委任李宜光律師代理出售前開土地，以利破產程序進行。如前開土地經法院拍賣，立授權書暨同意書人亦同意將法院拍賣分配剩餘款之請求權轉讓予李宜光律師，由李宜光律師領取以供成源公司破產財團分配，不得異議或主張任何法律上之權利。……」等字（見原審卷第18頁），足證成源公司破產管理人李宜光律師已與吳俊源等6人終止系爭土地信託登記關係，否則吳俊源等6人不會各自出具上開「授權暨同意書」予李宜光律師，同意交付系爭土地所有權狀予有成源公司破產財團管理及處分權之李宜光律師。而雙方在終止信託登記關係後，吳俊源等6人原本應將系爭土地移轉登記予成源公司，惟成源公司因破產而對屬於破產財團之系爭土地無管理及處分權，已如上述，則吳俊源等6人再將系爭土地移轉登記予成源公司，顯無實益，為節省程序，乃逕由吳俊源等6人授權李宜光律師代理出售系爭土地，將所得款項供成源公司破產財團分配，實質上亦達其等返還系爭土地予成源公司之目的。甲○○○所辯成源公司尚未終止其間之信託關係云云，尚非可採。
㈢按破產財團之財產有變價之必要者，應依拍賣方法為之，
破產法第138條前段定有明文。所謂拍賣，為買賣之一種，解釋上以債務人為出賣人，拍定人為買受人，拍賣機關則代替債務人立於出賣人之地位。又拍賣，除強制執行法有規定外，在民法第391條至第397條亦有明文，前者係規範執行法院立於拍賣機關之情形，後者則屬一般私人之特種買賣。次按破產財團之財產依拍賣方法變價時，由破產管理人依通常拍賣方法為之，惟拍賣破產法第九十二條第一款至第三款、第五款、第六款所列之財產，應得監查人之同意，究無須依強制執行法關於強制拍賣之規定辦理。最高法院29年抗字第126號判例參照。查李宜光律師為管理及處分成源公司信託登記在甲○○○名下之土地部分及其他成源公司破產財團之財產，乃於96年7月19日依據「授權暨同意書」，委請台灣台北地方法院所屬民間公證人趙原孫公證拍賣成源公司破產財團所有財產，其拍賣公告記載拍賣人為成源公司破產管理人李宜光律師，債務人為成源公司，拍賣標的物為成源公司所有動產及不動產，而不動產係合併一標拍賣包含登記在甲○○○名下之系爭土地權利範圍萬分之3071及台北縣林口鄉嘉寶村寶斗厝57號之1未辦保存登記建物（下稱系爭建物），最低拍賣價格為12,991,016元，上開動產及不動產均由乙○○得標，其中不動產部分之拍定價格為12,995,888元，有兩造所不爭執之公證書、拍賣公告、筆錄、得標拍賣結果等件可稽（見原審卷第36至47頁），依前揭說明，破產管理人李宜光律師代替成源公司立於出賣人之地位，系爭土地權利範圍萬分之3071即為買賣標的物之一，拍定人乙○○則為買受人，其間已成立買賣關係。乙○○所稱李宜光律師為出賣人等語（見原審卷第71頁），及甲○○○所辯其非上開拍賣之出賣人等語，均非無據。至甲○○○所辯上開拍賣程序有違強制執行法第81條、第82條、第93條規定乙節，因破產管理人就破產財團之財產依通常拍賣方法變價時，無須依強制執行法關於強制拍賣之規定辦理，已如上述，是李宜光律師所為前揭拍賣，既屬通常拍賣，自無受強制執行法第81條、第82條、第93條規定之限制。甲○○○此部分之抗辯，殊乏所據。
㈣李宜光律師於96年8月15日發函甲○○○，略以：甲○○
○於96年3月12日簽署「授權暨同意書」，同意並授權其代理出售系爭土地權利範圍萬分之3071，以利破產程序之進行，其已於96年7月19日將土地部分以公開拍賣程序，由乙○○得標拍定，並付清全部價款，屢經其催請甲○○○交付系爭土地所有權狀及相關過戶證件，以利辦理土地所有權移轉登記，惟未獲置理。爰請甲○○○於函到10日內，交付系爭土地所有權狀及相關過戶證件等語，有甲○○○所不爭執之謙信法律事務所函、掛號郵件收件回執等件可稽（見原審卷第20、21頁），甲○○○收件後，非但未交付上開過戶文件，並於96年10月12日委請黃炳飛律師發函拒絕（見原審卷第50、51頁），堪認甲○○○反悔不履行「授權暨同意書」之約定。
㈤按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力，民法第103條定有明文。又代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理本人之效果（最高法院91年度台上字第2461號、92年度台上字第1064裁判要旨參照）。李宜光律師因甲○○○尚未將成源公司原信託登記之土地部分返還成源公司，又反悔不交付上開過戶文件，囿於土地之登記公信力及公示作用，乃於97年12月15日與乙○○簽訂系爭買賣契約，其內容記載：「立契約書人甲○○○女士之代理人成源實業股份有限公司破產財團破產管理人李宜光律師（以下簡稱甲方），茲代理甲○○○女士，與乙○○女士（以下簡稱乙方），就買賣坐落於臺北縣○○鄉○○○段寶斗厝坑小段第324地號土地（地目：田。面積：8,927平方公尺。權利範圍萬分之3071）（以下簡稱標的土地）事宜，雙方意思表示合致，確認並達成協議條款如後：甲、乙雙方確認，標的土地係屬於成源實業股份有限公司（以下簡稱成源公司）破產財團所有財產，僅係信託登記在甲○○○女士名下，甲○○○女士因此同意並授權甲方有民法第532條之概括代理權及同法第534條之特別代理權，願無條件配合為一切行為及提供一切相關文件，委任甲方代理出售標的土地，有甲○○○出具之96年3月12日『授權暨同意書』為憑。甲、乙雙方確認，甲方經成源公司破產監查人同意，已於民國（以下同）96年7月19日，以成源公司破產財團名義委請公證人將標的土地及地上建物（即系爭土地、建物）經公開拍賣程序，由乙方得標拍定，乙方已付清區全部價款12,995,888元，甲方已點交標的土地上之建物予乙方，惟標的土地迄今仍未移轉登記予乙方。甲方茲經成源公司破產財團之破產監查人同意，依據甲○○○女士96年3月12日『授權暨同意書』之授權，代理甲○○○女士簽訂本不動產買賣契約，將標的土地出賣予乙方，並溯及自96年7月19日公開拍賣程序之拍定日起生效。……」等字（見原審卷第22、23頁），除確認李宜光律師於96年7月19日以成源公司破產財團名義委請公證人將系爭土地權利範圍萬分之3071及系爭建物公開拍賣，由乙○○以12,995,888元得標拍定，並已付清價金之買賣契約為有效外，並表明上開不動產均為成源公司所有，系爭建物部分業經李宜光律師履行上開拍賣而點交予乙○○，至土地部分因尚登記在甲○○○名下，甲○○○已出具「授權暨同意書」，授權李宜光律師代理出售土地部分，李宜光律師乃據以代理甲○○○與乙○○簽訂系爭契約，將土地部分出售予乙○○，雙方並同意該契約溯及自96年7月19日拍定日起生效。依上開說明，李宜光律師雖以自己名義與乙○○訂立系爭買賣契約，而未以甲○○○名義為之，惟其既提出「授權暨同意書」為憑，並表明代理甲○○○出售該土地之意思，且為乙○○所明知，應認李宜光律師為甲○○○之隱名代理人，上開締約出售土地之行為，仍對甲○○○發生代理之效力。是甲○○○徒以系爭買賣契約之立契約人記載為李宜光律師，即辯稱其非系爭買賣契約之出賣人云云，顯係故意忽略其所簽署之「授權暨同意書」，上開所辯，要無可採。
㈥由上可知，乙○○就系爭土地權利範圍萬分之3071，除經
拍賣程序而與成源公司（破產管理人李宜光律師係代替成源公司立於出賣人之地位）成立買賣契約外，另與甲○○○之隱名代理人李宜光律師訂立系爭買賣契約，後者對甲○○○發生代理之效力，亦即乙○○與甲○○○成立買賣契約。又系爭買賣契約已載明前後二次買賣，皆經成源公司破產監查人之同意而由破產管理人李宜光律師出面為之，均屬有效，此乃因甲○○○反悔不履行「授權暨同意書」之約定，為免影響買受人之權益，始出現土地買賣契約之出賣人分別為成源公司（實際所有人）、甲○○○（信託登記名義人）之情形，以期周全慎重。而前開拍賣之出賣人為成源公司（破產管理人李宜光律師係代替成源公司立於出賣人之地位），買賣標的物除土地部分外，尚包含系爭建物及其他成源公司破產財團之財產，因土地部分與系爭建物此不動產合併一標拍賣，故無個別單價可稽；至於系爭買賣契約之出賣人為李宜光律師（甲○○○之隱名代理人），買賣標的物僅有土地部分，足徵二買賣契約之不同。雖系爭買賣契約未載明土地部分之買賣價金，惟土地部分實為成源公司所有，僅係信託登記在甲○○○名下，成源公司與甲○○○既已終止信託關係，甲○○○復願意授權李宜光律師出售土地，以所得款項供成源公司破產財團分配，以達到返還信託土地予成源公司之目的等情，已如上述，則李宜光律師與乙○○另於系爭買賣契約確認前開拍賣關於不動產部分之買賣契約有效外，另合意系爭買賣契約溯及前開拍賣之拍定時起生效，因買賣價款最後係歸成源公司破產財團處理，是乙○○於系爭買賣契約應付之土地價款，已由其於前開拍賣程序付清之土地部分及系爭建物之價款合計12,995,888元所包含，自無庸再次給付土地部分價款，是系爭買賣契約無須記載土地部分價款之必要。則甲○○○所辯系爭買賣契約僅在確認前開拍賣行為，並非另成立新買賣契約，且系爭買賣契約未記載買賣標的物及買賣價金，其間意思表示未合致，自屬通謀虛偽之買賣契約，應屬無效云云。非惟與事實不符，且顯然未細究系爭買賣契約之緣由及雙方合意之內容，忽略系爭買賣契約已記載之標的物為土地部分，及乙○○已付清前開拍定之土地部分及系爭建物買賣價金包含系爭買賣契約之價款，並將其未履行「授權暨同意書」之後果歸於李宜光律師承擔，殊屬非是；況李宜光律師係代理甲○○○為系爭買賣契約，目的在將出售土地部分所得款項歸還成源公司破產財團以分處理配債權人，甲○○○復未舉證證明李宜光律師與乙○○訂立系爭買賣契約係通謀而虛偽意思表示之事實，其前開抗辯，亦無可取。是乙○○所稱系爭買賣契約有效等語，為可採信。
㈦按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務。民法第348條第1項定有明文。承上所述，系爭買賣契約有效，並發生代理甲○○○之效力，依上開規定，甲○○○即負有依系爭買賣契約，將系爭土地權利範圍萬分之3071所有權移轉登記予乙○○之義務。是乙○○依系爭買賣契約為是項請求，洵屬有據。
六、關於附表抵押權塗銷登記部分：㈠乙○○主張甲○○○先就系爭土地設定系爭抵押權，吳文
雄再將系爭土地權利範圍萬分之1541移轉登記予甲○○○，系爭抵押權設定權利範圍萬分之1541部分（即附表抵押權）即因混同而消滅，則甲○○○向執行法院對系爭土地權利範圍萬分之6929（即扣除信託登記在其名下之權利範圍萬分之3071）聲請拍賣抵押物，嗣由其拍定買受，地政機關僅將系爭抵押權設定權利範圍萬分之6929塗銷，未併將附表抵押權併予塗銷，即有不當，嗣甲○○○既將系爭土地權利範萬之3071出賣予其，甲○○○自應負責塗銷附表抵押權等語，為甲○○○所否認。經查：
⒈按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權
因混同而消滅，民法第762條前段固定有明文。如前所述，成源公司將系爭土地信託登記在吳俊源等6人及吳文雄名下後，甲○○○復就系爭土地設定系爭抵押權，而吳文雄復將成源公司原信託登記在其名下之系爭土地權利範圍萬分之1541，移轉登記予甲○○○，實為成源公司之信託登記，從系爭土地之登記形式上觀之，系爭土地權利範圍萬分之1541所有權與附表抵押權雖歸屬於甲○○○一人。
惟土地法第43條所謂依本法所為之登記，有絕對效力之規定，其旨在於保護善意第三人，因信賴登記機關之登記，而為交易之安全（司法院院字第1919號解釋參照）。因該部分土地所有權屬成源公司所有，僅係信託登記予甲○○○，甲○○○並未取得該部分所有權，附表抵押權則為甲○○○所設定，均為乙○○所明知，有「授權暨同意書」及系爭買賣契約足憑（見原審卷第18、22、23頁），乙○○即非土地法所保護之善意第三人，實質上自不發生該部分土地所有權與附表抵押權歸屬同一人，附表抵押權因混同而消滅之效果。
⒉準此，乙○○所稱甲○○○就系爭土地設定之附表抵押權
，因吳文雄嗣將成源公司原信託登記在其名下之系爭土地權利範圍萬分之1541所有權移轉登記予甲○○○，附表抵押權因混同而消滅云云，核與土地法第43條、民法第762條前段規定及司法院院字第1919號解釋不合，不足以採。
㈡乙○○復主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，甲○○
○既已將系爭土地權利範圍萬分之3071出售予其，應負責塗銷附表抵押權等語，亦為甲○○○所否認。經查：
⒈按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法；但其他非
可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第5款定有明文。本件兩造於原審並未就系爭抵押權所擔保之債權，有所爭執，嗣兩造各自提起上訴後，乙○○即於98年8月10日第一次準備程序請求甲○○○提出系爭抵押權擔保債權之相關資料（見本院卷第40頁反面），俟甲○○○於98年9月18日提出系爭抵押權擔保債權文件即支票、本票共100餘張（下稱系爭擔保債權票據，見本院卷第53頁正面、56至79頁），乙○○則以上開支票、本票之發票人均為成源公司，尚非系爭抵押權所登記之債務人吳文雄等8人，乃主張系爭抵押權所擔保之債權不存在。核屬在第二審所提出之新攻擊或防禦方法，雖為甲○○○所不同意（見本院卷第135頁正面），惟此項爭執係因甲○○○於本院始提出系爭擔保債權票據而生，自非可歸責於乙○○之事由，致未能於第一審提出。揆諸上開說明，自應准許乙○○於本院提出是項新攻擊或防禦方法。
⒉系爭抵押權登記之權利人為甲○○○，債務人及設定義務
人均為吳文雄等8人，債權額為2,000萬元，存續期間自90年10月30日至95年10月29日，債務清償日期為90年11月30日，並未登記為最高限額抵押權（見原審卷第10、11、15、16頁）。依台北縣新莊地政事務所98年11月11日北縣莊地登字第0980019624號函示：按系爭抵押權設定契約所載，其擔保權利總金額約定為債權額2,000萬元，為特定、確定之債權，性質上應屬普通抵押權，另抵押權之存續期間，法無明文限制，可依當事人合意自由酌定，至於當事人約定債務清償日期為90年11月30日，基於抵押權係從屬於債權而存在，主債權因清償而消滅者，從屬之抵押權亦隨同消滅，當事人可依土地登記規則第143條規定申請塗銷登記；至抵押權設定契約書所附「其他約定事項」，屬應登記以外之事項，依土地登記規則第63條規定，登記機關應不予審查登記，登記機關未予登記，當無登記錯誤之情事，惟此約定事項，既經當事人雙方所同意約定，雖未經記載於登記簿，當事人雙方仍均同受其約束等語（見本院卷第91頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第113、115、118、123頁），應屬可信。是以系爭抵押權設定契約書所附「其他約定事項」第1條約定：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人甲○○○現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息遲延利息、違約金、實行抵押權費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」（見本院卷第85、97頁），仍有拘束甲○○○及吳文雄等8人之效力。至於「授權暨同意書」後段雖記載「唯甲○○○就其本人對成源公司之債權而設定最高限額抵押金額新台幣貳千萬元整及上述土地之抵押權利和別除權不受影響」等字（見原審卷第18頁），但該段文字，既與土地登記簿及系爭抵押權設定登記契約書所載系爭抵押權為普通抵押權，且其債務人為吳文雄等8人等情不符，該項與登記不符之部分，自不具任何意義，附此敘明。
⒊揆諸甲○○○所提系爭擔保債權票據面額合計4,000餘萬
元，其中發票日最早為94年7月20日（除其中一紙發票日93年11月30日、指定支付予訴外人駿和水電工程有限公司，一紙發票日94年7月31日、指定支付訴外人葉永春，另紙發票日94年8月25日、指定支付訴外人林霖柒工程行，分見本院卷第64、78頁），發票日最後為95年9月3日，皆在系爭抵押權約定之債務清償日90年11月30日以後（見本院卷第110頁），更在94年2月9日成源公司經士林地院裁定宣告破產以後，甚至系爭擔保債權票據之發票人均非系爭抵押權登記之債務人吳文雄等8人，顯然無法證明甲○○○就系爭抵押權有債權存在。即使依前揭「其他約定事項」第1條約定，亦僅有拘束立甲○○○及債務人吳文雄等8人，對於成源公司亦不生拘束力，更遑論其他第三人。雖甲○○○辯稱：「（問：那你現在的債權是什麼？）還是這些所謂的2,000萬元抵押權存在，這部分是之前成源公司借的，但是借這些人的名義來登記，票是事後一直換票的結果，所以債務人還是吳俊源等8人（即吳文雄等8人），成源公司的是後來換票的結果。」等語（見本院卷第135頁正面），惟為乙○○所否認，且系爭擔保債權票據之發票日皆在系爭抵押權登記清償日以後，縱經甲○○○換票之結果，成源公司在宣告破產後，亦無從開立票據予甲○○○；況甲○○○先稱其抵押債權乃因成源公司之借款，後稱債務人仍為吳文雄等8人云云，已相扞挌。倘成源公司為系爭抵押權之債務人，又與系爭抵押權登記事項不符。再者，甲○○○所提執行法院97年3月25日板院輔95執正字第34073號函附分配表（見原審卷第75至77頁，本院卷第49至51頁），乃其實行系爭抵押權對債務人中之吳俊源、吳俊森、王德松、郭明聰、郭遠鵬5人聲請拍賣抵押物之結果，益徵系爭抵押權之債務人為吳文雄等8人，而非成源公司；至於甲○○○就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，並未經上開債務人或其他債權人聲明異議，執行法院亦未為實質審查，尚難以執行法院准甲○○○拍賣上開債務人之財產，並准其分配受償，即遽認系爭抵押權所擔保之債權存在。此外，甲○○○復無法證明成源公司借用吳文雄等8人名義登記為系爭抵押權之債務人之事實，並對於系爭擔保債權票據之發票日皆在成源公司經宣告破產以後所開立乙節，無法自圓其說，應認甲○○○前揭抗辯，殊難採信。乙○○所稱系爭抵押權所擔保之債權並不存在，其抵押權應隨同消滅等語，為可採信。
⒋按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條第1、2項分別定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第213條第1項亦有明文。承前所述，甲○○○提出之系爭擔保債權票據，並無法證明其就系爭抵押權登記之債務人吳文雄等8人有債權存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其抵押權應隨同消滅。則甲○○○依系爭買賣契約，將系爭土地權利範圍萬之3071移轉登記予乙○○時，因其上存有附表抵押權，顯然增加土地所有權之負擔，致其給付不完全，因附表抵押權已隨同債權之不存在而消滅，依前揭說明，乙○○自得請求甲○○○負不完全給付之損害賠償，以塗銷附表抵押權為回復損害發生前原狀之方式。
七、從而，乙○○本於系爭買賣契約，依民法第348條第1項規定，請求甲○○○應將系爭土地權利範圍萬分之3071所有權移轉登記予乙○○，併依民法第227條第2項規定，請求甲○○○應塗銷附表抵押權登記，均為有理由。上開移轉土地所有權部分，原審為乙○○勝訴之判決，並無不合，甲○○○上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
至上開塗銷附表抵押權登記部分，原審為乙○○敗訴之判決，尚有未洽，乙○○上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。另本院既准乙○○依民法第227條第2項規定為塗銷附表抵押權登記之請求，自無庸再就其餘請求權（即民法第179條、第349條規定）予以審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。
八、據上論結，乙○○之上訴為有理由，甲○○○之上訴為無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
甲○○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
乙○○不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌────────────────────────────┐│附表： │├───────┬────────────────────┤│地號 │臺北縣○○鄉○○○段寶斗厝坑小段324地號 │├───────┼────────────────────┤│登記日期 │90年10月31日 │├───────┼────────────────────┤│字號 │莊登字第348540號 │├───────┼────────────────────┤│權利人 │甲○○○ │├───────┼────────────────────┤│債權額比例 │全部 │├───────┼────────────────────┤│擔保債權總金額│債權額20,000,000 │├───────┼────────────────────┤│存續期間 │90年10月30日至95年10月29日 │├───────┼────────────────────┤│設定權利範圍 │萬分之1541 │├───────┼────────────────────┤│設定義務人 │吳俊森、吳文雄、王德松、葉永春、郭明聰、││ │郭遠鵬、吳國俊、吳俊源（即吳文雄等8人） │└───────┴────────────────────┘