臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第345號上 訴 人 丑○○
辰○○卯○○子○○乙○○庚○○壬○○癸○辛○○戊○○寅○○丁○○被上訴人即附帶上訴人 己○○上13人共同訴訟代理人 羅聖乾律師被上訴人 甲○○
樓上訴人即附 恆錩建設有限公司帶被上訴人法定代理人 丙○○訴訟代理人 游朝義律師複代理人 陳佳雯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月13日臺灣士林地方法院97年度重訴字第147號第一審判決提起上訴，被上訴人己○○並提起附帶上訴，本院於中華民國99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丑○○、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○及附帶上訴人己○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人恆錩建設有限公司應再給付上訴人丑○○新台幣壹拾捌萬肆仟貳佰柒拾陸元、辰○○新台幣貳拾陸萬貳仟柒佰零陸元、卯○○新台幣貳拾叁萬捌仟貳佰捌拾陸元、子○○新台幣玖萬肆仟叁佰壹拾貳元、乙○○壹拾萬零貳佰伍拾貳元、庚○○新台幣壹拾壹萬叁仟零壹拾貳元、壬○○新台幣壹拾萬肆仟柒佰陸拾貳元、癸○新台幣壹拾貳萬貳仟捌佰零貳元、辛○○新台幣壹拾貳萬叁仟伍佰柒拾貳元、戊○○新台幣貳拾玖萬陸仟捌佰貳拾貳元、寅○○新台幣壹拾貳萬肆仟肆佰伍拾貳元、丁○○新台幣壹拾貳萬零肆佰玖拾貳元、附帶上訴人己○○新台幣貳拾肆萬玖仟貳佰捌拾陸元，及均自民國九十七年五月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人丑○○、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○其餘上訴駁回。
附帶上訴人己○○其餘附帶上訴人駁回。
上訴人恆錩建設有限公司上訴駁回。
第一審關於命上訴人丑○○、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○及附帶上訴人己○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人丑○○、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○上訴及附帶上訴人己○○附帶上訴部分，由上訴人恆錩公司負擔五分之二，餘由上訴人丑○○、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○及附帶上訴人己○○負擔。
本判決所命給付，於上訴人丑○○、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○及附帶上訴人己○○以附表二假執行供擔保金額欄所示金額供擔保後，得假執行；但上訴人恆錩建設有限公司如以附表二應再給付金額欄所示金額為上訴人丑○○、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○及附帶上訴人己○○預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
一、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人即上訴人暨附帶被上訴人恆錩建設有限公司（以下稱被上訴人恆錩公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人即被上訴人丑○○、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○（以下稱上訴人丑○○等12人）、被上訴人即附帶上訴人己○○（以下稱附帶上訴人）、及被上訴人甲○○起訴主張：
（一）被上訴人恆錩公司於民國（下同）92年間在坐落臺北市○○區○○路1小段259、259-1、262、262-4、262-6、262-
7、262 -8、263、264等9筆地號土地上，興建門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷26、28、30號、地上13層、地下3層、共計316戶之「雲天溫泉行館」大樓（以下簡稱系爭大樓）。其於銷售系爭大樓之廣告記載「頂級私人湯屋」、「泉質：正國家級北投溫泉區之白磺屋溫泉」、「每一扇窗，都有不同的醉人景緻，能夠一邊泡湯、一邊賞景，最頂級的泡湯享受，唯有『雲天』」、「戶戶純正白磺溫泉奢華雙人景觀湯屋」、「『雲天』讓渴望享受頂級溫泉購屋者，在寒風刺骨中，心情沸騰到最高點！」、「『雲天』一分鐘生活圈，隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡！」、「『雲天』溫泉行館，戶戶私人白磺溫泉……無論是個人、還是全家，都能充分享受寧靜、典雅、私密的泡湯之樂!」等語，並詳細介紹「超六星級度假設施：長達23米室內溫水泳池、空中雲霄之湯……等數十項隱密頂級東方養生休閒設施」、「想試試在『空中泡湯』在『雲裡泡湯』是何等享受？來『雲天』將全面刷新您的泡湯經驗！超六星級『雲天』ＶＩＰ會館設施」、「超綠青春活力區：綠濤水瀑中庭、23米雲海溫水游泳池＆飛瀑衝擊泉……雲霞按摩池」、「空中東方養生區：雲霄空中ＳＰＡ……天空歡樂之城」、「雙重超六星級度假設施：一樓綠野青春活力屋：23米室內溫水泳池、綠濤水瀑中庭＆空中雲霄東方泡湯養生區」、「『雲天』溫泉行館……超六星級休閒設施，遠超過目前國內收費最高之休閒會館」等公共設施，致其等及其等前手相信被上訴人恆錩公司所預售之系爭大樓係每戶皆有上開廣告所載充足之溫泉，並可享有上開合法之超六星級公共設施，而買受系爭大樓之房屋。
（二）上訴人於交屋後發現系爭大樓僅設有1支裝接白磺溫泉之約15口徑水管，依臺北自來水事業處陽明營業分處函，每日供應量僅約15.6噸，以系爭大樓每戶泡湯浴缸尺寸為長142公分、寬92公分、高80公分，容量約1噸，再依一般人泡溫泉習慣將溫泉水放至泡湯者之頸部以下之水量計算，系爭大樓住戶每次泡湯之溫泉水量至少為0.7噸，則以系爭大樓316戶每戶每日僅使用一次之泡湯量計算，共需
221.2噸白磺溫泉，被上訴人提供之白磺供應量並無法滿足「能夠一邊泡湯、一邊賞景」、「隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡」、「充分享受寧靜、典雅、私密的泡湯之樂」之給付義務，顯已無法完全履行。
（三）又被上訴人恆錩公司設置所謂「超六星級」公共設施如23米雲海溫水游泳池、空中ＳＰＡ、雲端步道等，皆因係違章建築或與鄰地有所糾紛，而被檢舉遭主管機關拆除在案。且依系爭大樓壹樓平面圖所示，游泳池長度僅21米。又廣告內所稱「雲巔活力中心」之設置位置，與貴賓交誼廳係屬二不同使用目的之處所，不能因被上訴人提供數台健身器材供住戶使用，即謂其已履行提供「雲巔活力中心」之最低買賣契約義務。被上訴人恆錩公司提供上開「超六星級」公共設施之義務，亦顯屬給付不能。
（四）另依系爭大樓房屋買賣契約書附件6建材設備表記載：「公共樓梯間……牆面及平頂刷ＩＣＩ、虹牌或同等級水泥漆」、「牆面……浴廚牆面採用高級磁磚整體設計」，惟被上訴人恆錩公司完工交付之大樓公共樓梯間牆面及平頂係貼壁紙，而非刷ＩＣＩ、虹牌或同等級水泥漆，系爭大樓房屋內浴廚牆面則刷油漆，並非舖設高級磁磚，亦與契約之約定有違。又系爭大樓管理委員會成立前，大樓之管理維修應由被上訴人恆錩公司負責，詎被上訴人恆錩公司於95年6月17日系爭大樓管理委員會成立前，竟以上訴人等人預付之大樓管理費支付管理及維修費用，被上訴人恆昌公司至少應退還95年5月前之管理費。又被上訴人恆錩公司曾向系爭大樓房地買受人每戶收取瓦斯外管線費3萬4,580元，並言明產權過戶後，以實際收據多退少補。而依訴外人陽明山瓦斯股份有限公司（以下簡稱陽明山瓦斯公司）檢送之收據，被上訴人恆錩公司支付之瓦斯裝置工程費用僅867萬6,861元，扣除其他自行繳納3萬4,580元之11戶，以305戶平均負擔，每戶僅需負擔2萬8,449元，被上訴人恆錩公司溢收6,131元，應退還上訴人。
（五）被上訴人恆錩公司於廣告所列之內容，依消費者保護法第22條規定、最高法院90年度臺上字第1404號判決意旨，為系爭大樓房屋買賣之重要之點，係被上訴人恆錩應負履行責任之契約最低義務。雖兩造洽定買賣後，所提供之房屋預定買賣契約書第23條第4款約定「本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖，以寫意手法表現，賣方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料及裝飾品及附近環境之配置圖說，僅供參考」，惟依最高法院83年度臺上字第1837號判決意旨及民法第247條之1第1款規定，上開排除條款無拘束上訴人之效力。查系爭大樓之白磺溫泉水量不足，「超六星級」公共設施係違章建築，均屬可歸責於被上訴人恆錩公司之事由，致未能完全履行給付義務，使其等或其等前手以高於行情之價格購買系爭大樓之房地，而受有損害，每建坪平均減損5萬8,000元，爰依民法第226條第1項、第227條第1項規定，請求被告賠償上開價金之損害，並退還95年5月前扣減之管理費，及每戶6,131元計算瓦斯外管線費等語。
（六）聲明求為判決：㈠被上訴人恆錩公司應給付上訴人丑○○104萬288元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人丑○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6及臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之7兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈡被上訴人恆錩公司應給付上訴人辰○○145萬348元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人辰○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓及臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之3兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈢被上訴人恆錩公司應給付上訴人卯○○132萬9,734元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人卯○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之1及臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之2兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈣被上訴人恆錩公司應給付附帶上訴人己○○138萬1,143元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人己○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓及臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之1兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈤被上訴人恆錩公司應給付上訴人子○○56萬33元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人子○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號5樓之7房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈥被上訴人恆錩公司應給付上訴人乙○○59萬6,892元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人乙○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓之5房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈦被上訴人恆錩公司應給付上訴人庚○○66萬6,265元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人庚○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之1房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈧被上訴人恆錩公司應給付上訴人壬○○62萬1064元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人壬○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號7樓之5房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈨被上訴人恆錩公司應給付上訴人癸○72萬6,580元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人癸○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓之1房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈩被上訴人恆錩公司應給付上訴人辛○○71萬7,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人辛○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。被上訴人恆錩公司應給付上訴人戊○○163萬7,642元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人戊○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號2樓之3房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。被上訴人恆錩公司應給付上訴人寅○○87萬7,314元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人寅○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之1房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。被上訴人恆錩公司應給付上訴人丁○○93萬4,544元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將上訴人林思甲所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。被上訴人恆錩公司應給付被上訴人甲○○66萬5,849元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將被上訴人甲○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之7房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。被上訴人恆錩公司應將其所興建門牌號碼臺北市○○區○○路26、28、30號之「雲天溫泉行館」社區之公共樓梯間牆面及平頂刷ＩＣＩ、虹牌或同等水泥漆。第1至第14項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）伊為銷售系爭大樓，於廣告中列舉各項公共設施，作為要約引誘，吸引客戶購買系爭大樓，並於系爭大樓完工時，設置如廣告所示之各項公司設施。伊於銷售系爭大樓時，銷售人員已就二次施工違建部分告知客戶，且於簽訂買賣契約時，將二次施工部分，變更原廣告內容，於買賣契約第10條、第11條第2項第2款、第17條第5項、第20條第3項、第23條第4項中明訂各公共設施之取得及變更方式，雙方契約已就廣告內容另為斟酌、約定，依最高法院92年度臺上字第2694號判決意旨，自難逕謂廣告已為契約之一部分。且上訴人出具之交屋同意書，已載明同意依現況交屋，縱令被上訴人有不完全給付之情，亦因上訴人於交屋時同意現況交屋，接受有瑕疵房屋之現狀，而無再提起本件訴訟之理。又交屋同意書簽立之目的，乃為記載交屋實況，非買受人因消費之目的所簽立，無消費者保護法之適用。
（二）系爭廣告所示「23米雲海溫水游泳池」，伊確已合法施作完成，縱連結周圍景觀之玻璃帷幕遭拆除，亦不影響游泳池之功能。況上開遭拆除部分僅為伊為美化環境所無償施作提供之景觀設施，依房屋預定買賣契約書第11條第2項第2款、第20條第3項約定，系爭公共設施係約定統一由伊公司進行規劃，且在不影響買方居住使用之情況下，伊公司保有美化修改權。契約第17條第5項及第23條第4項並約定「為加強實用性及公共景觀，買方同意賣方就本社區增建入口門廳、中庭、屋頂平台為景觀及公共空間，買方充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規須回復原狀時，賣方不負違約之責」、「關於本大樓及本戶房屋買賣之條件內容，以契約及附件之說明為據。本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖，以寫意手法表現，賣方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料及裝飾品及附近環境之配置圖說，僅供參考，均為買方所認知、瞭解」，故前開遭拆除之平台及玻璃帷幕既屬中庭之社區美化景觀設施，依約係由伊公司自行規劃，且該設施又係伊公司無償施工興建，如因違反建管法規須回復原狀時不負違約之責，自無債務不履行之不完全給付情事。
（三）又預售屋廣告對於將來所提供之建物及相關設施，基本上仍僅能作大體之描繪，故只要差距尚在可容忍之範圍內，且不致對買方權益有具體之影響，即難因廣告與實物之些許差距，而認定是項廣告有不實或債務不履行之情事。查廣告刊載之「雲霄空中溫泉ＳＰＡ」設施，伊確已按圖實施，雖溫泉池旁之木棧平台遭拆除，惟該木棧平台本身並無單獨之功能或利用價值，遭拆除不影響溫泉ＳＰＡ池之功能，不得視為瑕疵。又「天空歡樂之城」設施，實包括「星光宴會廳」、「雲集棋奕坊」、「雲廂茶苑」等三項，均已施作，且均非違建，上訴人稱公共設施均遭查報拆除云云，並不實在。關於「雲巔活力中心」，廣告並未標示設置於何處，亦未標示或圖示該設施之樣態，上訴人稱須提供隱密之健身空間云云，已有違誤；況該「雲巔活力中心」僅作為景觀設施之玻璃帷幕遭主管機關拆除，該設施所在之二樓露台並未遭拆除，並無減損「雲巔活力中心」之功能，系爭大樓管理委員會自行將健身器材移置於一樓大廳，實不可歸責於伊。關於「雲端步道」，乃系爭大樓中庭之景觀步道，伊已合法施作完成未遭拆除，至於系爭大樓後花園步道雖遭主管機關拆除，惟此非廣告圖說所稱之「超六星級ＶＩＰ會館設施」，廣告上亦無繪製雲端步道可直通光明路，且社區住戶欲至光明路尚有其他通路可至，不影響其權益，上訴人主張受有損害，應負舉證責任。
（四）又伊於廣告刊載「戶戶私人白磺溫泉」，係指戶戶均有白磺溫泉流通到府，而系爭大樓戶戶確有白磺溫管接通，交屋迄今均無就溫泉水之供應有限水或輪流用水情形，堪認系爭溫泉水之供應並無不足之情事。又系爭大樓有溫泉水蓄水池5座，合計可儲存溫泉水312.3噸，伊公司於97年1月10日至現場實際測量進水量，該溫泉管每秒實際進水量為0.003噸，換算為1日之實際進水量即302.4噸，而依每日每戶使用溫泉水量0.3噸計算，系爭大樓共316戶每日所需溫泉水量僅94.8噸，伊已依債之本旨提出給付並未違約。
（五）另關於瓦斯外管線費，伊實際支出費用為1,077萬8,074元，且訴外人陽明山瓦斯公司向系爭大樓住戶每戶收取之瓦斯外管線費確為3萬4,580元，上訴人請求退還顯無理由。
又伊自上訴人所收取每戶3萬4,580元之費用，除瓦斯外管線費外，尚包括因瓦斯外管線之施工所增加之費用，及加裝天然瓦斯溫泉專用熱水器費用，且依房屋預定買賣契約書附件12「委託代辦天然瓦斯申請手續同意書」，買方同意由伊統一代理申請天然瓦斯供水設施，瓦斯配管由瓦斯公司一規劃設計施工，其瓦斯內外管線申請費、裝錶費用、裝熱水爐及保證金由買方負擔，而伊因施作瓦斯管線之油漆、管線穿牆防水防漏等工程，支出工程款13萬9,000元，應由上訴人等平均分擔。另伊於各戶房屋均裝設「天然瓦斯溫泉專用熱水器」，此熱水器費用亦應由上訴人負擔。伊向被上訴人收取每戶3萬4,580元之費用，扣除瓦斯外管線費、因瓦斯外管線之施工所增加之費用、加裝天然瓦斯溫泉專用熱水器費用後，並無剩餘，上訴人不得請求退還每戶6,131元。又關於社區管理費部分，上訴人就買賣契約第17條第1項約定所為之反面解釋，與契約第15條第2項之約定有悖，應不可採。伊已移交社區管理費217萬3,922元予雲天社區管理委員會，支出之管理費用明細及單據亦均移交，上訴人請求返還管理費，即屬無據。
（六）另房屋預定買賣契約書附件6建材設備表關於牆面欄第2項固約定「浴廚牆面採用高級磁磚整體設計」，惟嗣後伊為達整體設計，已就衛浴設備、浴廁板岩壁磚及地磚、廚具、室內地磚及溫泉浴缸建材等依約提供選樣選色確認表供全體住戶勾選，經伊施作完成後，各承購戶就各戶室內裝潢設備部分亦經驗收無訛，並於客戶驗收明細表內簽名確認表明：「上述工程項目之品質、規格與數量，經本人驗收後，確與圖說合約相符，且功能正常，本人同意按現狀接收」等語，另部分上訴人就浴廚牆面磁磚部分因其室內有變更設計或為提前裝潢交屋，而於工程估價單內為追減，或簽立提前交屋切結書，上訴人不得再訴請給付浴廚牆面之高級磁磚。
（七）又遠見不動產估價師事務所之估價報告書，認只要有白磺溫泉（無論該水權管線是否合法、溫泉水量是否足供住戶每戶每日浸泡一次使用）、超六星級度假設施（無論該公共設施產權是否合法）即認其平均建坪單價為29萬8000元，而與該地區完全無溫泉及度假設施之一般住家平均建坪單價差額為每坪5萬8,000元。查系爭大樓有合法溫泉水權管線，各戶均有白磺溫泉可供浸泡，且設有游泳池、健身房、ＳＰＡ池等六星級度假設施，非僅為一般住家之建物，故無估價報告書所稱每坪差額5萬8,000元之情事存在。
參以依上訴人之買賣契約書，上訴人均以遠低於平均建坪單價29萬8,000元購買房屋，故縱令系爭大樓存有溫泉水量不足、部分公共設施違章之瑕疵，每建坪單價亦應有24萬元，亦無上訴人所稱每坪5萬8,000元之減損等語，資為抗辯。
四、原審判決：被上訴人應給付上訴人丑○○171,832元、辰○○236,002元、給付上訴人卯○○216,022元、子○○98,842元、乙○○103,702元、庚○○114,142元、壬○○107,392元、癸○122,152元、辛○○122,782元、戊○○164,532元、寅○○123,502元、丁○○120,262元、及給付附帶上訴人己○○225,022元、給付被上訴人甲○○108,832元，及均自97年5月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供保證為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人丑○○、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○等12人及被上訴人恆錩公司均就其敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人己○○提起附帶上訴，上訴人丑○○等12人及被上訴人己○○附帶上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人及附帶上訴人請求，被上訴人恆錩公司就提供白磺溫泉水量不足損害賠償之部分廢棄。㈡被上訴人恆錩公司應再給付上訴人丑○○851,040元、辰○○1,193,280元、卯○○1,086,720元、子○○461,760元、乙○○487,680元、庚○○543,360元、壬○○570,360元、癸○586,080元、辛○○589,440元、戊○○1,345,440元、寅○○593,280元、丁○○576,000元、及附帶上訴人己○○1,134,720元，及均自97年5月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。對於被上訴人恆錩公司上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人恆錩公司上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。對於上訴人之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人甲○○就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、坐落臺北市○○段○○路1小段259、259-1、262、262-4、262-6、262-7、262-8、263、264等9筆地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷26、28、30號「雲天溫泉行館」大樓為被上訴人所興建，地上13層、地下3層，共計316戶。
２、原審卷一第28至40頁原證1為被上訴人推銷系爭大樓時之廣告。
３、上訴人丑○○於93年1月11日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價291萬元之價格買受系爭大樓編號C7戶11樓房地（嗣登記為12247建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6）、以總價221萬元之價格買受系爭大樓編號C8戶11樓房地（嗣登記為12260建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之7）。
４、上訴人卯○○於93年1月1日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價346萬元之價格買受系爭大樓編號A1戶6樓房地（嗣登記為11977建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓）、以總價357萬元之價格買受系爭大樓編號A5戶6樓房地（嗣登記為12016建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之3），嗣將上開不動產讓與上訴人辰○○。
５、上訴人卯○○於93年1月1日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價311萬元之價格買受系爭大樓編號A2戶6樓房地（嗣登記為11990建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之1）、以總價311萬元之價格買受系爭大樓編號A3戶6樓房地（嗣登記為12003建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之2）。
６、附帶上訴人己○○於93年2月15日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價356萬元之價格買受系爭大樓編號C1戶6樓房地（嗣登記為12177建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓）、以總價320萬元之價格買受系爭大樓編號C2戶6樓房地（嗣登記為12190建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之1）。
７、上訴人子○○於93年2月17日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價256萬元之價格買受系爭大樓編號B8戶5樓房地（嗣登記為12163建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號5樓之7）。
８、上訴人乙○○與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價269萬元之價格買受系爭大樓編號A6戶3樓房地（嗣登記為12026建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓之5）。
９、上訴人庚○○於93年2月15日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價350萬元之價格買受系爭大樓編號A3戶13樓房地（嗣登記為11997建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之1）。
10、上訴人壬○○於93年1月29日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價290萬元之價格買受系爭大樓編號B6戶7樓房地（嗣登記為12143建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號7樓之5）。
11、上訴人癸○於93年2月5日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價335萬元之價格買受系爭大樓編號B2戶3樓房地（嗣以其母閔崔昆榮名義登記為12102建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3樓之1）。
12、上訴人辛○○於93年2月21日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價360萬元之價格買受系爭大樓編號A1戶4樓房地（嗣登記為11975建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓）。
13、上訴人戊○○於93年2月23日與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，以總價740萬元之價格買受系爭大樓編號C5戶2樓房地（嗣登記為12212建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號2樓之3）。
14、訴外人蔡翠璧與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，買受系爭大樓編號B2戶13樓房地。嗣讓與上訴人寅○○（嗣登記為12212建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之1）。
15、訴外人吳建豪與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，買受系爭大樓編號A8戶11樓房地。嗣讓與上訴人丁○○（嗣登記為12046建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6）。
16、訴外人賴素真與被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，買受系爭大樓編號B8戶13樓房地。嗣讓與上訴人甲○○（嗣登記為12171建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之7）。
17、系爭大樓房屋預定買賣契約書附件6建材設備表約定：「公共樓梯間：地坪舖設高級地磚，牆面及平頂刷ICI、虹牌或同等級水泥漆」、牆面：「二、浴廚牆面採用高級磁磚整體設計」、「特記條款：在下列情形下，恆錩建設有限公司有權更改同級品或更高級品之建材設備：一、市場供需失調、法令禁止使用、停產或停止進口時。二、本公司為維護整體建築外觀之格調，保有各向立面及庭園、公共設施之修改權，並於必要時改用同等級或更高級之建材，以達盡善盡美」。目前被上訴人交屋之公共樓梯間牆面及平頂貼壁紙、各戶浴廚牆面刷油漆。
18、系爭大樓房地承購戶均曾簽立「委託代辦天然瓦斯申請手續同意書」，載明立書人同意由賣方統一代理申請天然瓦斯供水設施，瓦斯配管由瓦斯公司統一規劃設計施工，其瓦斯內外管線申請費、裝錶費用、裝熱水爐及保證金由買方負擔。」。被上訴人並向系爭大樓房地承購戶每戶收取瓦斯外管線費3萬4,580元。除訴外人曾耀億等11人外，被上訴人為上訴人等305人共繳納瓦斯管線費867萬6861元，平均每戶6,131元。
19、系爭大樓現裝有白磺溫泉管15口徑1支，戶名登記「雲天社區管理委員會」，使用種別為集合用戶，又V00-000000-0，每日供應量依該15毫米口徑斷面積估算約15.6立方公尺（噸）。
20、被上訴人曾向系爭大樓房地買受人收取如原證7所示之管理費，嗣系爭大樓管理委員會於95年6月17日成立。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人恆錩公司交付之房屋是否欠缺廣告內容所示23米雲海溫水游泳池、空中SPA、雲端步道等「超六星級公共設施」？是否構成不完全給付？上訴人可否請求減少價金？其數額？
２、被上訴人恆錩公司交付之房屋否白磺溫泉水量是否不足，而構成不完全給付？上訴人可否請求減少價金？其數額？
３、被上訴人因裝置天然瓦斯所增加之工程費用，及熱水器費用應否由上訴人負擔？被上訴人可否以之與應退之瓦斯外管線費及其餘債權主張抵銷？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人恆錩公司交付之房屋是否欠缺廣告內容所示23米雲海溫水游泳池、空中SPA、雲端步道等「超六星級公共設施」？是否構成不完全給付？上訴人可否請求減少價金？其數額？
１、上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○主張被上訴人恆錩公司交付之房屋欠缺廣告內容所示之「超六星級公共設施」，雖為被上訴人恆錩公司所否認，惟按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」、「本法第22條及第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播」，消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第23條定有明文。又預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，只能信賴廣告所呈現之之建築景觀與品質，故企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號判決意旨參照）。
２、查被上訴人恆錩公司於其興建之系爭「雲天溫泉行館」大樓預售案推出時，曾於其廣告上刊載：「頂級私人湯屋」、「泉質：正國家級北投溫泉區之白磺屋溫泉」、「戶戶純正白磺溫泉奢華雙人景觀湯屋」、「『雲天』一分鐘生活圈，隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡！」、「『雲天』溫泉行館，戶戶私人白磺溫泉」、「雙重超六星級度假設施：1樓綠野青春活力區：23米室內溫水泳池、綠濤水瀑中庭＆空中雲霄頂級東方泡湯養生區」、「超六星級度假設施：長達23米室內溫水泳池、空中雲霄之湯……等數十項隱密頂級東方養生休閒設施」、「綠野青春活力區：23米雲海溫水泳池＆飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休憩區、雲霞按摩池、雲巔活力中心、雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」、「空中東方養生區：雲霄空中ＳＰＡ：香草舒活泉、沛綠雅氣泡冷泉、飛瀑沖擊泉」、「天空歡樂之城：星光宴會廳、空中燒烤樂園、雲集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲間洗衣坊……」等文字，有兩造不爭執之廣告影本在卷可稽（見原審卷一第28頁至第40頁），而上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○向被上訴人恆錩公司購屋時，係屬預售屋，並無成品可供檢視，被上訴人恆錩公司既以廣告內容誘發消費者預購房屋之動機，上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○並因之與被上訴人恆錩公司洽訂契約，依上說明，被上訴人恆錩公司所應負之契約責任自應及於該廣告之內容。
３、再查依上開廣告內容，被上訴人恆錩公司應提供之「超六星級公共設施」包括：⑴「1樓綠野青春活力區」；⑵「空中東方養生區」；⑶「天空歡樂之城」3大項。其中「1樓綠野青春活力區」主要訴求包括游泳池區即「23米室內溫水游泳池、飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休憩區、雲霞按摩池、雲巔活力中心、以及其他景觀設施即「雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」。「空中東方養生區」主要訴求雲霄空中ＳＰＡ，包括「香草舒活泉、沛綠雅氣泡冷泉、飛爆沖擊泉」。另「天空歡樂之城」部分則包括：「星光宴會廳、空中燒烤樂園、雲集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲間洗衣坊」等。惟系爭大樓之游泳池週邊平台及玻璃金屬帳幕、游泳池上方2樓露台及挑空、通往光明路室外梯、屋頂平台之木造小屋及平台棧道，先後經臺北市政府都市發展局查報違建，而於96年9月間拆除，有該局97年8月5日北市都建字第09770016000號函送之相關資料在卷足憑（見原審卷一第192頁至第227頁）。而經原審於97年8月22日赴現場勘驗結果發現：㈠1樓游泳池本身雖未拆除，然週邊平台及玻璃帳幕已拆除，拆除後游泳池旁磁磚掉落、鋼筋外露，游泳池旁之水泥地面與游泳池扶手梯有相當之高度差距，㈡雲端步道部分，大門左方側門，原有一室外梯連接到光明路150號，目前已拆除。㈢游泳池上方2樓露台玻璃帳幕內之健身房已拆除，原健身器材移置1樓貴賓交誼廳，㈣屋頂平台ＳＰＡ木造平台已拆除，僅賸3個距地面相當高度之塑膠池，四週由外露水管包圍，出入困難等情，製有有勘驗筆錄（見原審卷一第259頁至第260頁）、及照片（卷1第114頁至第132頁）在卷可按。又系爭大樓原設計之壹層平面圖顯示，系爭大樓1樓確有一游泳池，但其長度僅21米，非系爭廣告所示之23米，且游泳池週邊均為空地，上方挑空，為室外游泳池，並非玻璃帷幕之室內游泳池，週邊亦無「飛瀑衝擊泉」、「島嶼風情池畔休憩區」、「雲霞按摩池」之設計，游泳池上方2樓更無設置「雲巔活力中心」，另屋頂平台及屋頂突出物除梯間、進風及排煙管道間、花台、水錶牆、女兒牆、洩水管、避雷針等設施外，不供作其他用途，並無廣告所示「空中東方養生區」、「天空歡樂之城」之設計。被上訴人恆錩公司申請使用執照時所提之照片，1樓游泳池旁確無玻璃帷幕及平台，屋頂平台亦未設置任何ＳＰＡ設施，亦經原審調取系爭大樓92年度建字第359號建造執照及94年度使字第346號使用執照案卷，查明屬實，並有建造執照及使用執照案卷內之照片、平面圖影本附卷可佐（見原審卷二第210頁至第227頁），足見前揭遭臺北市政府都市發展局拆除之部分，皆屬不符建造及使用執照准許範圍之違建，為被上訴人恆錩公司所明知。被上訴人恆錩公司交付之「超六星級公共設施」，除「雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」等景觀設施確實存在外，其餘如「23米室內溫水游泳池」實為21米之室外游泳池，且週邊設施拆除後，磁磚掉落、鋼筋外露、池緣距水泥地面高度過高，已難期安全使用；「雲巔活力中心」移至1樓室內，「飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休憩區、雲霞按摩池、空中東方養生區、天空歡樂之城」均付之闕如，則被上訴人恆錩公司交付之「超六星級公共設施」，顯然欠缺廣告所示之內容及品質，上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○主張被上訴人恆錩公司交付之房屋欠缺廣告內容所示23米雲海溫水游泳池、空中SPA、雲端步道等「超六星級公共設施」，為屬不完全給付，應可信取。
４、被上訴人恆公司雖抗辯依買賣契約書第11條第2項第2款、第20條第3項、第23條第4項、第17條第5項約定，系爭公共設施統一由伊公司進行規劃，本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖等僅供參考，在不影響買方居住使用之情況下，伊公司保有美化修改權，且上開公共設施為其無償施工興建，縱被拆除，其亦不負違約責任云云。查房屋預定買賣契約書第11條第2項第2款及第20條第3款固約定系爭大樓內外之建築物建材設備及其所需空間，在約定之情形下，買方同意賣方變更設計；14樓之機房、露台、屋項平台及屋頂突出物由賣方統一規劃，第23條第4項及第17條第5項亦分別約定「為加強實用性及公共景觀，買方同意賣方就本社區增建入口門廳、中庭、屋頂平台為景觀及公共空間，買方充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規須回復原狀時，賣方不負違約之責」、「關於本大樓及本戶房屋買賣之條件內容，以契約及附件之說明為據。本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖，以寫意手法表現，賣方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料及裝飾品及附近環境之配置圖說，僅供參考，均為買方所認知、瞭解」（見原審卷一第43至45頁）。惟按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消保法第22條定有明文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。本件兩造訂定買賣契約時，並無任何成品可供檢視，祇能信賴被上訴人恆錩公司之廣告，並據以與被上訴人恆錩公司簽立買賣契約，該廣告已成為契約之重要內容，被上訴人恆錩公司縱於書面買賣契約書中，置入上開第23條之附合性條款，將系爭廣告降格為僅供參考之用，圖將之排除於契約之外，不僅與兩造間之真意不符，亦與違誠信原則有違。又上訴人等買受之標的除主建物、附屬建物外，尚包含門廳、門廊、樓梯間、電梯間……屋頂突出物及依法令應列入共用之部分等共用部分，契約並明定其建築及規格應依照主管機關核准之建造執照之圖說及使用執照為準，此觀契約書第2條、第8條、第9條之約定即明，則提供上開共用部分之相關公共設施，本為被上訴人恆錩公司依約應負之義務，承購戶雖依契約第11條第2項第2款約定於一定情形下同意被上訴人恆錩公司變更設計，並保有美化修改權，惟被上訴人恆錩公司未於契約表明入口門廳、中庭、屋頂平台之何部分設施為違法之增建或改建，逕於契約書置入第17條第5款之附合性條款，圖脫免其契約責任，亦有違誠信，並與兩造洽訂契約時之真意不符，是上訴人等買受人是否應受其拘束，已非無疑。況依前所述，被上訴人恆錩公司提供之房屋，不僅顯然欠缺廣告所示之內容及品質，且致住戶無法安全使用，影響景觀及居住生活品質，與被上訴人恆錩公司所稱之「美化修改」實屬有間。縱認承購戶應受契約第23條第4款關於透視圖、模型及公共設施照片參考圖、配置圖說等僅供參考之約定所拘束，被上訴人恆錩公司交付之房屋亦非必與其照片圖說完全相同分亳不差，但既以之為屋況之參考，則被上訴人恆錩公司所交付之房屋，自仍需有與其廣告等參考照片圖說相同等級之外觀及品質，使住戶能享有與其廣告相同等級之居住生活品質，始得謂合於契約之約定。然系爭大樓部分設施經台北市政府都市發展局查報拆除後，游泳池周圍泥塊殘破、鋼筋鐵片外露雜亂矗立地面、磁磚掉落、宛如荒廢之建築，ＳＰＡ僅賸3個距地面有相當高度之塑膠池，四週由外露水管包圍，如無其他輔助設備，根本無法出入使用，與廣告上之一邊泡湯、一邊賞景之空中雲霄頂級東方泡湯，實有天壞之別，有拆除後之照片在卷足憑（見原審卷一第116至120頁），被上訴人恆錩公司以之抗辯其交付之房屋合於契約之約定，並無足取。又被上訴人恆錩公司伊始即以其廣告標榜之六星級公共設施招攬承購戶承買，且未於房屋預定買賣契約書載明入口門廳、中庭、屋頂平台之何部分設施係屬違法之增建或改建，復未於完工後，通知承購戶將為如何之增建或改建，應認廣告及被上訴人恆錩公司交屋時入口門廳、中庭、屋頂平台之設置狀況，即兩造合意之契約內容，為被上訴人恆錩公司依約應負之契約責任之一部分。本件建築主管機關拆除部分，既非被上訴人恆錩公司嗣後增建或改建之部分，則被上訴人恆錩公司據房屋預定買賣契約書第17條第5款抗辯其不負違約責任不構成不完全給付云云，亦無足取。
５、上訴人恆錩公司雖又抗辯系爭游泳池確為合法建物，雲霄空中溫泉ＳＰＡ部分，木棧平台之拆除不影響溫泉ＳＰＡ之功能，雲巔活力中心健身器材移至一樓室內使用，係大樓管理委員會所為云云，惟查，系爭游泳池雖為合法建物，但其建築及使用執照所核准者為室外游泳池，而非室內游泳池。而雲霄空中溫泉ＳＰＡ之溫泉池離該樓層地面有相當之距離，其木棧平台被拆除後，只餘三個距地面相當高度之塑膠也，四週有外露之水管，實難為正常之使用，有拆除前後之照片在卷足憑（見原審卷一第120頁），而健身器材雖非上訴人恆錩公司移置一樓，惟此係因游泳池上方原本玻璃帷幕內之健身房已被拆除所致，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第259頁），上訴人恆錩公司以此抗辯其無不完全給付，並無足取。
６、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」、又「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，民法第227條、第226條第1項、第359條分別定有明文。被上訴人恆錩公司交付之房屋，既欠缺廣告內容所示之「超六星級公共設施」，屬於不完全給付，則上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴甲○○主張其得請求減少價金，即非無據。
７、又按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2項亦有明文規定。本件經兩造同意送請遠見不動產估價師事務所鑑定系爭大樓於93年間在「各戶有白磺溫泉及超六星級度假設施（23米雲天游泳池、雲巔活力中心、雲端步道、雲霄空中ＳＰＡ之香草舒活泉、綠沛雅氣泡泉及飛瀑衝擊泉）」及一般住家之情況下之建坪平均單價，經該所於97年10月8日以97估字第97100801號函送之估價報告略謂：「於每戶有白磺溫泉及超六星級度假設施情況下平均建坪單價29萬8,000元。於每戶僅為一般住家情況下平均建坪單價24萬元」（見外放證物），復於97年12月31日以97估字第123101號函補充估價略謂：「推算有、無溫泉狀態下之價差為20%，即每坪價差為4萬8,000元」、「另依原報告書估值計算有、無六星級渡假設施之價差每坪為1萬元」（見原審卷二第240頁至第241頁）。本院審酌系爭大樓游泳池之週邊平台及玻璃金屬帳幕、游泳池上方2樓露台及挑空、通往光明路室外梯、屋頂平台之木造小屋及平台棧道，經臺北市政府於96年9月間拆除後，系爭大樓僅有一般景觀設施及難期安全使用之21米室外游泳池，健身器材移至1樓室內，且無廣告所稱之飛瀑衝擊泉、雲霄空中ＳＰＡ等，與廣告所稱之「超六星級」高雅設施有極大之差距，雖上訴人恆錩公司於本件訴訟中已著手修復游泳池、池畔設施等公共設施，有修復中之照片在卷足憑（見本院卷第198至224頁），惟其不顧住戶之權益，遲至台北市政府拆除逾二年後，本件訴訟中始進行部分修復，且游泳池已無法回復為如廣告所載之23米空內游泳池等一切情狀，認本件「超六星級公共設施」之瑕疵，應以每建坪減少價金4,000元計算為相當。
８、查上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○主張各該戶數之坪數如附表一所示，有建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷二第310至342頁），並為上訴人恆錩公司所不爭（見原審卷二第307頁）。而上訴人辰○○、寅○○、丁○○、及被上訴人甲○○已受讓其前手卯○○、蔡翠壁、吳建豪、賴素真對被上訴人恆錩公司之契約權利，業據其提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書（見原審卷一第67頁至第72頁）、證明書（見原審卷一第171頁至172頁、卷二第32頁至第35頁）、建物登記謄本、異動索引（見原審卷二第313頁至第319頁、第331 頁至第341頁）等為證，上訴人辰○○、寅○○、丁○○、及被上訴人甲○○主張其得依契約關於向被上訴人恆錩公司主張權利，亦為被上訴人恆錩公司所不爭（見本院卷第123頁背面），則依其等建物面積計算，上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○此部分各得請求減少價金之數額如附表二公共設施減價數額欄所示。
（二）被上訴人恆錩公司交付之房屋否白磺溫泉水量是否不足，而構成不完全給付？上訴人可否請求減少價金？其數額？
１、關於白磺溫泉部分，被上訴人恆錩公司依上開廣告內容，應提供「戶戶純正白磺溫泉私人湯屋」，而系爭大樓確實每戶均有私人溫泉屋，為兩造所不爭執。惟上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○主張上訴人恆錩公司所提供之溫泉水量，不足提供每戶每日均有溫泉可泡，無法達到廣告所稱「隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡」之標準。查系爭大樓共有316戶，為兩造所不爭，而所謂溫泉住宅關於溫泉之供應量，建築法及建築技術規則等建築法規，並無相關規定，有內政部營建署98年10月27日營署建管字第09800722391號函在卷可稽（見本院卷第143頁）。另經濟部水利署亦無「溫泉住宅溫泉供應量之設計」相關規定，有該署98年11月2日經水事字第09853203570號函在卷足憑（見本院卷第145頁）。而台北自來水事業處稱「二、本處目前附屬經營台北市新北投區之溫泉供應，依溫泉之定位為指取得溫泉水權或礦業權，提供自己或他人使用之取供事業，非溫泉管理機關。為業務需要，訂有附設溫營業章程，作為其與所供應溫者間供需雙方依循之準據，惟該章程僅就溫之申請、接用、收費等相關權利義務事項加以規範，對於溫泉住宅應配置多少供應量或設計標準，事涉法源層仁，非其權責，故無相關規定。三、由於溫泉係屬稀少性資源，並非取之不盡、用之不竭，為永續利用而受總量管制，無法如同自來水般充分供應，按本處溫於出水有餘量時方公告開放申請，並依其申請裝接之口徑供應溫泉量，用戶須自行依該供應量妥善規劃用水設備或使用方式」等情，亦有臺北自來水事業處98年11月2日北市水陽明營字第09831924500號函在卷可稽（見本院卷第149頁）。是關於所謂之溫泉住宅應有多少溫泉之供應量，我國主管機關並無設置標準，相關法規亦無規範，則一棟316戶之住宅，應供應多少之溫泉水量始能符合所謂「溫泉住宅」，即應就其廣告所標榜之情況與實際供應量而為個案之認定。
２、查系爭大樓「……現裝接有白磺溫泉管15口徑1支，戶名登記『雲天社區管理委員會』，其使用種別為集合用戶，水號為V00-000000-0，每日供應量依該15口徑（毫米）斷面積估算約15.6立方公尺（噸）」等情，有臺北自來水事業處陽明營業分處97年6月4日以水市水陽營溫字第09760076700號函在卷可稽（見原審卷一第140頁），而系爭大樓每戶溫泉池大小不一，溫泉池邊均有三個水龍頭，分別為冷水、熱水、溫泉水，其中Ａ棟9樓之5為長方形溫泉池，長142公分、寬42公分、深72公分（至池中椅子深45公分）、Ａ棟3樓之10為圓形溫泉池，直徑155公分、深80公分（至池中椅子深40公分），計算每戶每池溫泉用量約為0.
3至0.7噸等情，業經原審履勘現場查明屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第259頁至第260頁），則以每戶每池溫泉最少用量0.3頓計算，系爭大樓之白磺溫泉管線每日所供應之白磺溫泉，僅足供52戶使用（15.6÷0.3＝52）。如以溫泉水混合等量之冷水調和使用，亦僅足敷104戶使用（15.6÷(0.3÷2)＝104），尚不足系爭大樓總戶數316戶之三分之一，顯然無法達到被上訴人恆錩公司之廣告上所稱戶戶可隨時泡溫泉之供應量。又系爭大樓雖有5座溫泉蓄水池，容量共約312噸，有被上訴人恆錩公司所提溫泉水量餘額表、紀錄表、照片、水容量計算表等可考（見原審卷二第52頁至第109頁），但依其所裝設白磺溫泉管線每日之供應量，約需全體住戶停止使用溫泉約20日才能注滿，且注滿後加計每日之溫泉進量，以每戶每日使用0.15噸計算，於10日內即告全數用罄（312÷（0.15x316-15.6）＝9.8），並無法持續供應足敷全部住戶使用之溫泉水。上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○主張被上訴人恆錩公司交付之房屋白磺溫泉水量不足，應堪信取。
３、被上訴人雖以原審於97年8月22日赴現場勘驗時，溫泉水量正常，並無不足，抗辯其所交付之房屋白磺溫泉水量並無不足云云，查原審於97年8月22日赴現場履勘時，曾試啟溫泉水龍頭，發現水量正常等情，固有有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷一第259頁至第260頁）。惟原審至現場履勘時正值盛夏，住戶泡湯之需求較低，且我國人習慣於一天工作完畢後，晚餐前後入浴，故原審至現場履勘時間，亦非住戶通常入浴泡湯之時段，且原審履勘時因系爭大樓部分公共設施經主管機關拆除無法使用，且現場零亂，故實際住戶很少等情，亦據上訴人陳明在卷，是尚難以原審履勘時溫泉出水量正常，即遽認系爭房屋之溫泉水量足敷住戶使用。
４、被上訴人恆錩公司雖又以白磺溫泉屬國家天然資源，非得源源不絕供應，取之不盡用之不竭，溫泉供應量是否充足，應視國家天然資源存量、蓄水設備容量、用戶使用方式、氣候溫度等因素而定，不得遽以溫泉管口徑，認定溫泉量不足敷住戶使用云云。惟查，企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容，已如前述。被上訴人恆錩公司於系爭房屋提供之溫泉量，如非足供全體住戶隨時泡湯使用，則自應於廣告中為合於實情之描述，應不得為誇大不實之廣告，其既於廣告中表示系爭大樓戶戶均隨時有溫泉可泡，則其所交付之房屋自應有與廣告所載內容相符之溫泉。至於白磺溫泉固屬國家天然資，非取之不盡用之不竭而得源源不絕供應，惟此係國家資源分配應用之問題，被上訴人恆錩公司能申請取得之數量，非消費者訂約時所能知悉，且此係被上訴人恆錩公司於興建及設計系爭大樓之初，即可得知之事項，其自不得以白磺溫泉為有限之國家資源，而謂其不負有依廣告內容提供之義務，被上訴人恆錩公司抗辯其交付之房屋白磺溫泉並無不足，並無足取。
５、被上訴人恆錩公司所交付系爭房屋之溫泉水量既有不足，住戶無法如廣告所稱日日泡、隨時泡，則上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴甲○○主張其得依民法第227條、第226條第1項、第359條規定，請求減少價金，自非無據。而本件經兩造同意送請遠見不動產估價師事務所鑑定結果，認「於每戶有白磺溫泉及超六星級度假設施情況下平均建坪單價29萬8,000元。於每戶僅為一般住家情況下平均建坪單價24萬元」、「推算有、無溫泉狀態下之價差為20%，即每坪價差為4萬8,000元」，有該所於97年10月8日97估字第97100 801號函送之估價報告（見外放證物），及97年12月31日97估字第123101號函在卷可稽（見原審卷二第240頁至第241頁）。本院審酌系爭大樓共有316戶，現裝接有白磺溫泉管15口徑1支，每日供應量約
15.6噸，其溫泉量雖不敷全體住戶每日使用，但系爭大樓確實每戶均有私人溫泉屋，亦確實接有白磺溫泉管線供應溫泉，而此種住宅大樓進住率通常未達百分之百，住戶亦非每戶每日均會泡湯，且一般人泡湯時通常會調和部分自來水使用，凡此均會減緩溫泉供應不足之情形等一切情狀，認本件溫泉水量不足之瑕疵，應以每建坪減少價金1萬6000元計算為相當。則依此計算，上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○此部分各得請求減少價金之數額如附表二溫泉量不足減價數額欄所示。
（三）被上訴人恆錩公司因裝置天然瓦斯所增加之工程費用，及熱水器費用應否由上訴人負擔？被上訴人恆錩公司可否以之與應退之瓦斯外管線費及其餘債權主張抵銷？
１、查兩造契約附件十二委託代辦天然瓦斯申請手續同意書約定，承購戶同意由賣方即被上訴人恆錩公司統一申請天然瓦斯供水設施，瓦斯配管由瓦斯公司統一規劃設計施工，其瓦斯內外管線申請費、裝錶費用、裝熱水爐及保證金由買方負擔，有該同意書在卷可稽（見原審卷一第51頁背面、原審卷二第115頁）。被上訴人恆錩公司主張瓦斯外管線費用及熱水爐之費用應由承購戶負擔，應為可取。
２、再查「本棟大樓原工程款總價新幣壹仟柒佰柒拾萬捌仟柒拾肆元整內含裝錶工本費，雙方經議價後總工程款減為新臺幣玖佰零伍萬柒仟貳佰肆拾壹元（不含裝錶工本費）。以上裝置工程皆含百分之五營業稅」等情，有陽明山瓦斯公司97年8月20日(97)陽瓦輝營字第317號函在卷可稽（見原審卷一第187頁），則此部分每戶應負擔之外管線費為28,662元（9,057,241÷316＝28,662，小數點以下四捨五入，下同）。
３、又陽明山瓦斯股份有限公司瓦斯置工程估價單備註欄記載「一、請承包將管線交由建商自行油漆顏色，管線穿牆防水防漏由建商自行修復」，有該估價單在卷可稽（見原審卷一第163頁），而被上訴人恆錩公司主張其因施作上開瓦斯管線之油漆、管線穿牆防水防漏工程，共支出工程款139,000元，已據其提出雲天溫泉會館工程加減帳雜項工程，及雜項工程明細帳為證（見原審卷二第113、114頁），證人即承包上開工程之訴外人億東公司員工於另案被上訴人恆錩公司負責人被控詐欺案中亦證稱「（問：其中加減帳第17項雜項工程部分，第一項配合瓦斯管路外觀美化工程你共列了五項追加工程請款，該五項追加工程請款是施作何部分？）天然瓦斯管部分。被告有請瓦斯公司加設瓦斯管線有些部分破壞原來我們工作的項目，所以做一些修補及美化」、「（問：你所列的既然屬追加項目，是否代表瓦斯管路外觀美化工程是否並非被告公司與億東公司原承攬的範圍之內？）是的」、「（問：你所列的追加五個項目，總共請款金額是十三萬九千元，是否如此？）是的」、「（問：這十三萬九千元被告公司有無付款？）包含在其他追加項目中」、「（問：你們有收到整個總追加的款項？）是的」等語，有98年8月4日臺灣士林地方法院98年度自字第3號審判筆錄在卷可稽（見本院卷第111至112頁），足見被上訴人恆錩公司確有支出此部分費用，而查此部分管線油漆、管線穿牆防水防漏工程，既係施設瓦斯管路時受破壞部分之修補及美化，核屬瓦斯配管施工之一部分，其費用應屬瓦斯外管線費用之一部分，應由承購戶平均分擔，平均每戶應負擔440元（139,000÷316＝440）。加計上項所列繳付陽明山瓦斯公司之瓦斯外管線費用，承購戶每戶應負擔之瓦斯外管線費用共計29,102元（28,662＋440＝29,102）。而被上訴人恆錩公司向各承購戶預收3萬4,580元之瓦斯外管線，有規費預估明細表在卷可稽（見原審卷一第136頁），則被上訴人恆錩公司每戶逾收瓦斯外管線費用計為5,478元（34,580－29,102＝5,478）。
４、惟查被上訴人恆錩公司為每房裝設天然瓦斯溫泉專用熱水器，共支出1,492,876元，此亦有統一發票七紙及支票六紙在卷可按（見原審卷二第116至120頁），而熱水器之費用依契約附件12，應由承購戶負擔，每戶應負擔之金額為4,724元（1,492,876÷316＝4,724）。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。則被上訴人恆錩公司主張其請求上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○此部分給付，並以之與上訴人楊文賈貴等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○逾繳之瓦斯外管線費用主張抵銷，應為可取。抵銷後，上訴人楊貴等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○所餘逾繳瓦斯外管線費用為754元（5,478－4,724＝754）。
七、綜上所述，本件上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○及被上訴人甲○○依不完全給付之法律關係，請求被上訴人恆錩公司給付上訴人、辰○○、卯○○、子○○、乙○○、庚○○、壬○○、癸○、辛○○、戊○○、寅○○、丁○○、己○○、甲○○如附表二總計金額欄所示金額，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命被上訴人恆錩公司給付如附表二原判決判命給付金額欄之金額，而駁回上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○其餘之訴。關於原審判命被上訴人恆錩公司給付部分，核無不當，被上訴人恆錩公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上開上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○請求應准許部分，原審就逾附表二原判決判命給付金額欄部分，為上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○敗訴之判決，自有未洽。上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於逾上開應准許部分，上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤。上訴人丑○○等12人、附帶上訴人己○○就此部分所為上訴及附帶上訴為無理由，應予駁回其上訴及附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴人丑○○等12人之上訴，及附帶上訴人己○○之附帶上訴，為一部有理由，一部無理由，被上訴人恆錩公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。