臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第342號上 訴 人 庚○○
辛○○戊○○己○○壬○○甲○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 陳德峰律師
周建才律師被上 訴人 丁○○訴訟代理人 傅雲欽律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年4月30日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第245號第一審判決提起上訴後，為訴之變更，本院於民國99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人於原審起訴主張：原法院96年度移調字第36號調解筆錄
（下稱系爭調解筆錄）所載調解條款第1 項所謂台北縣三重市○○○段五谷王小段38地號（下稱系爭38地號土地）之A、B部分界址不明確，被上訴人復未協力向台北縣三重地政事務所（下稱三重地政）申請鑑界確定之，致伊無法履行該項調解條款給付義務，依民法第225條第1項規定，伊免除該給付義務，並依民法第256 條規定，以起訴狀之送達為解除系爭調解筆錄之意思表示，被上訴人自不得主張系爭調解筆錄之調解條款第6項所示權利，又被上訴人為阻止系爭調解筆錄之調解條款第2項條件成就，以避免因履行系爭調解筆錄之調解條款第2 項給付義務之不利益，故意拒絕配合申請指界及分割土地，依民法第99條第1項、第101條第1 項規定，視為伊已於民國（下同）96年9月30日前履行系爭調解筆錄之調解條款第1項給付義務，詎被上訴人仍持系爭調解筆錄為執行名義，聲請強制執行上開調解條款第6項後段之權利，經原法院以96年度執字第70532號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）實施強制執行程序，為此依強制執行法第14條第1 項規定提起本訴等語，聲明求為：㈠被上訴人不得依系爭調解筆錄之執行名義，對上訴人強制執行；㈡系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。原審駁回上訴人之訴，上訴人一部不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分廢棄；㈡系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。其後上訴人以系爭強制執行事件已執行系爭調解筆錄之調解條款第1 項給付完畢為由，於99年2月1日具狀為訴之變更，改依系爭調解筆錄之調解條款第2項前段，聲明請求：㈠被上訴人應將系爭38 地號土地，依本判決附圖（下稱附圖）所示方式分割為A、B部分，並將B部分（面積160 平方公尺）之土地所有權移轉登記予上訴人共有；㈡被上訴人應將系爭38-3地號土地（面積103 平方公尺）所有權移轉登記予上訴人共有（見本院卷第108 頁），經核與民事訴訟法第255條第1項第4 款所定「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」情形，尚無不合，爰依同法第446條第1項但書，准予變更。
被上訴人以：系爭調解筆錄之調解條款第2 項有執行力，上訴
人得以之為執行名義，聲請強制執行，其提起變更之訴，欠缺權利保護要件；系爭調解筆錄之調解條款第1項關於A、B 部分並無不明確之處，上訴人得自行確認並履行拆除義務等語，資為抗辯。答辯聲明求為：駁回變更之訴。
兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人向原法院起訴請求李兩進拆除系爭38、38-3地號土地
之地上物，並返還土地予被上訴人，原法院以95年度重訴字第339號受理，並移送調解（案號：96年度移調字第36 號），經被上訴人、李兩進於96年3月27 日調解成立，原法院作成系爭調解筆錄，記載調解條款「相對人（即李兩進）應於96 年9月30日前將坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段38地號中，如附圖（即本判決附圖，下稱附圖）所示A部分（面積470平方公尺）之上的建物拆除，將該部分土地交還原告（即被上訴人）。相對人履行前項義務完畢後，聲請人（即被上訴人）應將前開38 地號土地分割如附圖（即附圖）所示A部分（面積470平方公尺）及B部分（面積160 平方公尺）兩筆（分割界線應與該地號土地的北界垂直），並將B 部分所有權及同所38之3地號土地全部（面積103平方公尺）之所有權，面積合計263平方公尺，移轉登記予相對人。其中38 地號如因法令限制於96年12月30日前不得分割時，由聲請人將該地號土地出賣予第三人，將賣得價金依相對人上開面積的比例分配相對人。..如相對人不於期限內全部履行第項義務時，聲請人毋庸催告相對人履行，即免除第項之土地分割及移轉所有權的義務，並得請求相對人將前開38地號及38之3 地號土地上建物全部拆除，交還聲請人。」。嗣李兩進於96年12月1 日死亡，由上訴人庚○○、辛○○、戊○○、己○○及李哲雄繼承。李哲雄於97年3月11 日死亡，由上訴人壬○○、甲○○、丙○○、乙○○繼承。有上訴人提出之繼承系統表、原法院板院輔家曉97年度繼字第1009號函、系爭調解筆錄、起訴狀、言詞辯論筆錄、土地登記謄本、戶籍謄本（原審卷第16至20、25至27、60、61頁；本院卷第48至52頁），及本院調取原法院95年度重訴字第339號卷宗可稽。
㈡被上訴人委由傅雲欽律師於96年9月19 日向三重地政申請指出
附圖所示A、B部分之分割界線。三重地政於96年9月27 日以北縣重地測字第0960013290號函覆：「本案依地籍測量規則第
204、205及210 條之規定，由權利人填具土地複丈及標示變更登記申請書..逕向本所申請土地分割，並加繳土地複丈費半數後，一併申請確定分割點界址」。被上訴人再委由傅雲欽律師於96年9月29 日發函三重地政，謂：「不申請土地分割，僅請求貴所．．實地指出所示的A、B兩區的分割界線，是否可行」。三重地政於96年10月8日以北縣重地測字第0960013803 號函覆：「法無依據」。李兩進委請施竣中律師於96年10月8 日催告被上訴人向三重地政申請鑑界，但被上訴人未置理。有上訴人提出之函文（原審卷第21至25頁），及被上訴人提出之函文（原審卷第50頁）可稽。
㈢被上訴人於96年10月11日以系爭調解筆錄為執行名義，聲請原
法院強制執行調解條款第6 項後段債權，經原法院以系爭強制執行事件實施強制執行程序，於98年7月7日確認上訴人已自動拆除坐落系爭38地號土地上之建物，兩造並約定坐落系爭38-3地號土地上之建物之拆除線，築板隔間，視為拆除點交完畢。有上訴人提出之函文（本院卷第41頁）；被上訴人提出之執行命令（原審卷第94、95頁），及本院調取系爭強制執行事件卷宗（見卷3第97、98頁）可稽。
得心證之理由：
㈠按民事訴訟法第416條第1項規定，調解經當事人合意而成立；
調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。而依同法第380 條之1 規定，當事人就未聲明之事項調解成立者，得為執行名義，即具有執行力，但並無民事訴訟法第400條第1項所定確定判決之既判力，則該執行名義所示之債權人執該執行名義聲請法院強制執行，如債務人對此執行名義所示之給付義務是否存在，提出實體爭執者，因執行法院就此爭執事項尚無實質認定權限，債權人自有另依適當之訴訟方式（例如起訴請求債務人履行該給付義務）加以解決之必要。查被上訴人於原法院95年度重訴字第339號事件，主張起訴之原因事實為：李兩進於55 年12月4日向伊買受系爭38、38-3 地號土地，經伊交付土地予李兩進在其上建屋，但李兩進未依約給付全部價金，經伊解除買賣契約，爰依民法第259條規定，請求李兩進拆除系爭38、38-
3 地號土地之地上物，並返還土地予伊等語，有起訴狀附於上開事件卷宗可稽（見重簡卷3至7頁），可見系爭調解筆錄之調解條款第2 項前段所定被上訴人對上訴人所負之分割及移轉土地所有權之給付義務，乃係就被上訴人未聲明之事項所成立之調解，僅得作為執行名義，並無既判力。又被上訴人否認上開給付義務存在，而為實體抗辯，揆之前揭說明，上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人履行此一給付義務，應有保護之必要。是被上訴人抗辯上訴人得持系爭調解筆錄，聲請法院強制執行調解條款第2 項前段之給付義務，無起訴之必要，其提起變更之訴，欠缺權利保護要件，應予駁回云云，委無可取。
㈡上訴人主張：附圖所示A、B部分之界址不明確，被上訴人亦
未協力向三重地政申請鑑界，致伊不能履行系爭調解筆錄之調解條款第1項給付義務，依民法第225條第1 項規定，伊免除該給付義務，且被上訴人係故意阻止系爭調解筆錄之調解條款第2項前段之條件成就，依民法第99條第1項、第101條第1項規定，視為李兩進於96年9月30 日前履行系爭調解筆錄之調解條款第1 項給付義務，伊得請求被上訴人履行系爭調解筆錄之調解條款第2 項前段給付義務云云。被上訴人則抗辯：李兩進得自行確認，或委由民間測量技師測量指界後，履行系爭調解筆錄之調解條款第1項給付義務等語。查：
⒈原法院就系爭強制執行事件，於97年5月28 日履勘現場，並囑
託三重地政測量被上訴人請求拆除之位置，經三重地政表示現場掛有利寶展企業有限公司（下稱利寶展公司）招牌之工廠係坐落系爭38地號土地及同地段38-1地號土地上等語，嗣原法院於97年6月27 日執行拆除時，上訴人庚○○陳述：利寶展公司使用之鐵皮屋係李兩進興建，由利寶展公司向李兩進承租，面積同坐落土地面積，至李兩進死亡之日止等語，有文稿、執行筆錄附於系爭強制執行事件卷宗（見卷1第106、107、121、12
2、145頁）可稽。又上開被上訴人於原法院95年度重訴字第33
9 號事件主張起訴之原因事實，有被上訴人提出之買賣契約書附於上開事件卷宗為證（見重訴卷第69至72頁）。李兩進另於該事件96年1月18 日言詞辯論期日陳述：「被告（即李兩進）實際所佔用的面積只有733 平方公尺..所剩餘面積則為空地」，有筆錄附於該事件卷宗可稽（見重訴卷第153 頁）。而系爭
38、38-3地號土地面積合計即為733 平方公尺，亦有土地登記謄本可考（見原法院95年度重訴字第339號第19至24 頁、本件原審卷第60、61頁）。李兩進既向被上訴人買受系爭38、38-3地號土地並受領交付，進而在該二筆土地全部建屋使用，而附圖顯示系爭38、38-3地號土地並未相鄰，足見李兩進於建屋時已知悉系爭38地號土地之界址所在，即可推斷其亦知悉坐落該土地上之建物之位置及範圍。
⒉李兩進依系爭調解筆錄之調解條款第1項，負有於96年9月30日
前將系爭38地號土地如附圖所示A部分（面積470平方公尺）上之建物拆除，將該部分土地交還被上訴人。而依系爭調解筆錄之調解條款第2項，附圖所示系爭38 地號土地A、B（面積
160 平方公尺）部分之界址，係與該地號土地的北界垂直劃分。李兩進既知悉坐落系爭38地號土地上之建物之位置及範圍，該建物範圍復與系爭38地號土地之界址一致，且該建物為李兩進因原始起造而取得所有權，則李兩進得本於該建物所有權人身分，自行委託民間測量技師按附圖所示A 部分之劃分方法，測量出A 部分建物之位置及範圍，並據以拆除此部分建物及返還其基地予被上訴人，無需被上訴人先申請三重地政或民間測量技師測量確定系爭38 地號土地如附圖所示A部分之界址，始能履行系爭調解筆錄之調解條款第1項給付義務。
⒊系爭調解筆錄未約定被上訴人應為申請鑑界附圖所示A 部分
之協力行為。且李兩進得自行委託民間測量技師測量確定A 部分建物之位置及範圍，其履行系爭調解筆錄之調解條款第1 項給付義務，顯無需被上訴人為上述協力行為。至被上訴人雖委由傅雲欽律師於96年9月19日向三重地政申請指出附圖所示A、B 部分之分割界線，但被上訴人抗辯：因上訴人向傅雲欽律師表示其非系爭38地號土地之所有權人，無法申請三重地政指界，傅雲欽律師恐怕上訴人以指界問題拒絕拆除，故主動向三重地政提出申請，並非履行所謂協力義務，此由李兩進於96年10月8 日委託施竣中律師發函時，尚不知伊有為上開申請可證等語，核與被上訴人提出施竣中律師所發函文，記載「迄今均未見李君（即被上訴人）申請土地鑑界」等字句相符（原審卷第50頁），可見被上訴人未曾向李兩進為願向三重地政申請鑑界，以協助李兩進履行系爭調解筆錄之調解條款第1 項給付義務之意思表示。
⒋綜上，李兩進得自行委託測量技師測量確定附圖所示A 部分
之位置、範圍，無待被上訴人為申請鑑界之協力行為，則上訴人主張因被上訴人未申請鑑界，致李兩進給付不能，依民法第225條第1項規定，免系爭調解筆錄之調解條款第1 項給付義務云云，為不足採。又李兩進履行系爭調解筆錄之調解條款第1項給付義務，無需被上訴人為申請鑑界之協力行為，則被上訴人未申請三重地政鑑界，難謂係故意阻止李兩進履行該給付義務，從而上訴人主張依民法第99條第1項、第101條第1 項規定，視為李兩進於96年9月30 日前履行上開給付義務，其得請求被上訴人履行系爭調解筆錄之調解條款第2 項前段給付義務云云，亦非可採。
㈢李兩進所負系爭調解筆錄之調解條款第1 項給付義務，並無給
付不能情事，且其給付無需被上訴人之協力行為，但李兩進未於約定之96年9月30 日期限前履行上開給付義務，依系爭調解筆錄之調解條款第6 項前段，被上訴人所負系爭調解筆錄之調解條款第2 項前段之分割及移轉所有權給付義務即免除，上訴人自不得請求被上訴人履行此一給付義務。
綜上所述，上訴人主張本於系爭調解筆錄之調解條款第6 項前
段，請求㈠被上訴人應將系爭38地號土地，依附圖所示方式分割為A、B部分，並將B部分（面積160平方公尺）之土地所有權移轉登記予上訴人共有；㈡被上訴人應將系爭38-3地號土地（面積103 平方公尺）所有權移轉登記予上訴人共有，為無理由，不應准許。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。