臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第368號上 訴 人 基隆市農會法定代理人 陳詔文訴訟代理人 林展義律師被 上訴人 李 藤
李子龍李 墻李本源李隆雄李漢雄前列五人共同訴訟代理人 葉慶人律師
侯傑中律師複 代理人 林宇文律師上列當事人間因塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣基隆地方法院96年度重訴字第60號第一審判決提起上訴，本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五、六、七項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人李藤與被上訴人李子龍間就坐落基隆市○○區○○○段石厝坑小段80、87及122-2地號，權利範圍全部，於民國91年12月17日所為之贈與行為及同年12月27日向基隆市安樂地政事務所以91年基土資字第026085號，登記原因為贈與所為之所有權移轉行為，應予撤銷。
三、被上訴人李子龍應將前項所有權移轉登記予以塗銷。
四、被上訴人李藤與被上訴人李墻、被上訴人李本源及被上訴人李隆雄間就坐落基隆市○○區○○○段石厝坑小段80、87及122-2地號，權利範圍全部，債權額比例各三分之一，於民國88年12月3日向基隆市安樂地政事務所以88年基安字第034317號之抵押權設定登記所為本金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
五、被上訴人李墻、被上訴人李本源及被上訴人李隆雄應將前項抵押權設定登記塗銷。
六、被上訴人李藤與被上訴人李漢雄間就坐落基隆市○○區○○○段石厝坑小段80、87及122-2地號，權利範圍全部，債權額比例全部，於民國89年12月18日向基隆市安樂地政事務所以89年基安字第029699號之抵押權設定登記所為之新臺幣壹仟萬元抵押權設定行為應予撤銷。
七、被上訴人李漢雄應將前項抵押權設定登記塗銷。
八、其餘上訴駁回。
九、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人基隆市農會之法定代理人原為楊振山，嗣於原法院訴訟繫屬中變更為陳詔文，有民國（下同）98年3月11日基隆市農會第十六屆理事會第一次會議紀錄影本附卷可參（見本院卷第29頁），茲陳詔文依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人主張上訴人在原審起訴後，於97年2月1日（被上訴人誤載為87年2月1日）更正聲明，僅剩請求塗銷所有權移轉登記及抵押權登記，而有關「確認部分的聲明」、「撤銷贈與行為及所有權移轉行為」、及「撤銷抵押權設定行為」之聲明，既因上訴人更正而撤回，然上訴人又於上訴時追加，被上訴人乃表示不同意云云。惟查，上訴人於原審起訴時，本即以民法第87條第1項及第244條第1項為請求（見原審卷第3至5頁及第10頁），經於97年2月4日更正聲明後，仍係以上開條文作為請求權基礎（見原審卷第110至117頁），僅簡化其最終結果為請求被上訴人間應塗銷抵押權設定行為及贈與移轉行為，其理由仍包括「確認部分的聲明」（民法第87條第1項）及「撤銷部分的聲明」（民法第244條第1項），並於97年6月9日回復為先、備位之聲明（見原審卷第177至180頁），是上訴人於本院所為之聲明，非屬訴之變更追加，被上訴人上開主張，並不足採。
三、本件被上訴人李藤經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：李藤於83年間邀同其妻李黃金葉為連帶保證人，並提供坐落基隆市○○區○○○段石厝坑小段69-7、69-12、69-13、73-1及88-7地號等5筆土地，為上訴人設定新臺幣（下同）960萬元最高限額抵押權，而向上訴人借款800萬元；惟李藤僅付息至87年9月16日，上訴人是於88年6月30日將本金800萬元連同利息轉至催收款。嗣李藤一面與上訴人商議解決事宜，一面則暫由訴外人周啟忠代為繳交利息，89年3月31日上訴人同意由周啟忠取代李黃金葉為連帶保證人，並同意展期至93年5月2日清償，惟李藤仍僅繳息至90年8月7日即未再支付，上訴人乃向法院聲請拍賣上開土地，其中73-1及88-7地號2筆土地先後拍定，然上訴人受分配之金額仍不足849萬5,410元；其餘之69-7、69-12及69-13地號3筆土地，於特別變價拍賣時，合計最低拍賣價額僅為143萬4,000元，更因該3筆土地並無進出道路，經一再減價拍賣，仍未拍定，遂依法視為撤回在案。惟由該3筆土地拍賣價額以觀，縱使拍定仍不足清償李藤積欠上訴人之本金800萬元及相關之利息暨違約金。另被上訴人李本源於86年10月13日向上訴人借款150萬元，並於91年11月13日更換借據，均由李藤擔任連帶保證人，並提供渠所有坐落基隆市○○區○○○段石厝坑小段80、87及122-2地號3筆土地，權利範圍全部（下稱系爭土地），為上訴人設定180萬元之最高限額抵押權為擔保，依當時抵押權設定契約書「訂立契約人」之記載，被上訴人李藤係「義務人兼債務人」；依「其他約定事項」第一條約定，抵押權之擔保範圍包括「……債務人、擔保物提供人對抵押權人基隆市農會……現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據……等債務……之賠償」，因此李本源目前就150萬元借款雖正常支付利息，惟依上所述，李藤既積欠上訴人本金800萬元及93年9月22日後之利息及違約金（下稱系爭債務），是系爭土地亦屬積欠上訴人上開債務之「抵押物之擔保範圍」。易言之，即使李本源如期清償150萬元之本息，上訴人仍得不同意塗銷抵押權，而就李藤仍積欠上訴人之系爭債務，主張行使系爭土地之抵押權受償。退步言之，縱認系爭土地不屬李藤積欠上訴人上開債務之「抵押物之擔保範圍」，惟李藤既仍積欠上訴人系爭債務，上訴人自仍得以普通債權人身分，就系爭土地行使權利，以資受償。又李藤在800萬元借款遭上訴人於88年6月30日轉至催收款後，即於同年及89年12月間設定高額抵押權（1,500萬元及1,000萬元）予被上訴人李墻、李本源及李隆雄3人，並於上訴人依法追討後之91年12月17日贈與予被上訴人李子龍，並完成移轉登記，惟查李藤、李子龍與李本源為親兄弟，彼此間為二親等旁系血親；李藤與李墻、李隆雄及李漢雄則均為堂兄弟之四親等旁系血親，彼此關係密切，則渠等所為之抵押權設定行為及贈與行為顯係有害於上訴人之債權，上訴人即使聲請法院拍賣，因已移轉予第三人，又設定高額抵押權，將無從聲請執行或將使法院以拍賣無實益為由而駁回上訴人強制執行之聲請，且李藤亦無其他足以清償債務之財產，已確實構成詐害行為。是李藤與其他被上訴人間之贈與及抵押權設定行為均屬通謀虛偽意思表示，其贈與及抵押權設定關係即不存在，則渠等基於贈與及抵押權設定契約而為之所有權移轉及抵押權設定登記亦為通謀虛偽意思表示，故不動產所有權人仍為李藤，李藤自得依民法第767條規定，請求其餘被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記及抵押權設定登記，惟其怠於行使此項權利，上訴人為保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位李藤行使此項權利。況李藤係於91年12月17日將系爭土地贈與被上訴人李子龍，當時系爭土地已分別於88年12月3日設定本金最高限額抵押權1,500萬元予李墻、李本源及李隆雄，並於89年12月18日設定一般抵押權1,000萬元予李漢雄，李子龍竟會收受如此毫無任何殘值之不動產，以一般經驗法則觀之，渠等之間即係出於通謀虛偽意思而為，目的乃係為損害上訴人對李藤之債權。再者，李墻、李本源及李隆雄之抵押權係於88年12月3日設定，屬本金最高限額抵押權，存續期間自88年11月15日起至95年11月14日止；是縱認合計1,500萬元之債權為真，其存續期間亦已經過，而不得再發生債權，亦屬民法第881條之4第1項所定之債權已確定之範疇。又系爭土地屬山坡地保育區，以公告現值計算，僅有922萬1,800元；以96年1月申報地價之價值更僅有86萬2,816元；顯見李藤與被上訴人李墻、本源及李隆雄間之設定行為係以損害上訴人之債權為目的，其間之債權債務關係及設定行亦確係出於通謀虛偽意思；此外，關於李漢雄之抵押權亦同，其均係以損害上訴人之債權為目的，渠等間之債權債務關係及設定行為確係出於通謀虛偽意思。為此提起本件訴訟，請求判決：㈠被上訴人李墻、李本源及李隆雄應就被上訴人李藤所有系爭土地（權利範圍全部）以基隆市安樂地政事務所88年基安字第034317號收件、於88年12月3日完成登記、擔保債權總額1,500萬元之最高額抵押權設定登記予以塗銷；㈡被上訴人李漢雄應就被上訴人李藤所有系爭土地（權利範圍全部）以基隆市安樂地政事務所89年基安字第029699號收件、於89年12月18日完成登記、擔保債權總額1,000萬元之抵押權設定登記予以塗銷；㈢被上訴人李藤與被上訴人李子龍間就系爭土地於91年12月17日所為之贈與行為及於91年12月27日由基隆市安樂地政事務所以「贈與」為登記原因之所有權移轉行為，應予撤銷。被上訴人李子龍並應將上開所有權移轉登記予以塗銷。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡前項廢棄部分，請改判如下：上訴聲明一：先位聲明：⑴確認李藤與李子龍間就系爭土地，於91年12月17日所為之贈與行為及同年12月27日向基隆市安樂地政事務所以91年基土資字第026085號，登記原因為贈與之所有權移轉行為不存在；⑵李子龍應將前項所有權移轉登記予以塗銷；⑶第一、二審訴訟費用由李藤及李子龍負擔。備位聲明：⑴李藤與李子龍間就系爭土地，於91年12月17日所為之贈與行為及同年12月27日向基隆市安樂地政事務所以91年基土資字第026085號，登記原因為贈與之所為之所有權移轉行為，應予撤銷；⑵李子龍應將前項所有權移轉登記予以塗銷；⑶第一、二審訴訟費用由李藤及李子龍負擔。上訴聲明二：先位聲明：⑴確認李藤與李墻、李本源及李隆雄間就系爭土地，債權額比例各三分之一，於88年12月3日向基隆市安樂地政事務所以88年基安字第034317號所為之本金最高限額1,500萬元之抵押權設定契約所擔保之債權不存在；⑵李墻、李本源及李隆雄應將前項抵押權設定登記塗銷；⑶第一、二審訴訟費用由李藤、李墻、李本源及李隆雄負擔。備位聲明：⑴李藤與李墻、李本源及李隆雄間就系爭土地，債權額比例各三分之一，於88年12月3日向基隆市安樂地政事務所以88年基安字第034317號之抵押權設定登記所為之本金最高限額1,500萬元之抵押權設定行為應予撤銷；⑵李墻、李本源及李隆雄應將前項抵押權設定登記塗銷；⑶第一、二審訴訟費用由李藤、李墻、李本源及李隆雄負擔。上訴聲明三：先位聲明：⑴確認李藤與李漢雄間就系爭土地，債權額比例全部，於89年12月18日向基隆市安樂地政事務所以89年基安字第029699號所為之1,000萬元抵押權設定契約所擔保之債權不存在；⑵李漢雄應將前項抵押權設定登記塗銷；⑶第一、二審訴訟費用由李藤及李漢雄負擔。備位聲明：⑴李藤與李漢雄間就系爭土地，債權額比例全部，於89年12月18日向基隆市安樂地政事務所以89年基安字第029699號之抵押權設定登記所為之1,000萬元抵押權設定行為應予撤銷；⑵李漢雄應將前項抵押權設定登記塗銷；⑶第一、二審訴訟費用由李藤及李漢雄負擔。
二、李子龍、李墻、李本源、李隆雄、李漢雄則以：李藤與李墻、李本源、李隆雄、李子龍及訴外人李龍文為兄弟，原先就父親所有之44筆土地約定登記於李藤、李隆雄及李龍文名下，惟李藤於78年間未知會其他兄弟，即與另一共有人李豐太將其中36筆土地售予訴外人謝武德，並收取價金。事後李藤再央求李隆雄及李龍文配合過戶，李隆雄及李龍文因慮及兄弟情誼，為免李藤遭人訴追民刑事責任，乃配合李藤將名下應有部分依約過戶予買方，是李藤應給予其他5位兄弟每人334萬元之土地買賣價金，惟李隆雄等5人並未收到任何款項，而於88年間向基隆市七堵區調解委員會聲請調解，惟未成立，但此調解之聲請已足證明李藤與李墻、李本源、李隆雄、李子龍間確有債權債務關係存在。嗣李藤與李墻、李本源、李隆雄、李子龍於88年間達成協議，由李藤提供系爭土地設定1,500萬元之抵押權，以擔保李墻、李本源、李隆雄、李漢雄4人共約1,336萬元（334萬×4=1,336萬）之債權，惟僅以李墻、李本源、李隆雄為抵押權之登記名義人，李子龍因當時無法與李藤達成協議，故李子龍之債權仍未解決。另李藤自84年開始，即透過李本源之妻林菊向李漢雄借款，李漢雄則簽發支票交予林菊，由林菊在上訴人處開設之帳戶兌領後交予李藤，前後金額高達1,000多萬元，因此李藤才會將系爭土地於89年間設定1,000萬元之抵押權予李漢雄。然對於李子龍之債權，李藤則遲未與之協商，最後李藤將系爭土地移轉予李子龍，以抵償債務，惟李子龍尚須負擔處理其上之抵押債務，因此雙方雖將移轉原因登記為贈與，實則為買賣，李藤與李子龍間確實有移轉系爭土地所有權之真意，而李子龍在取得系爭土地所有權後，亦依約清償其上第一順位抵押權所擔保之債權，按期將利息匯入李本源於上訴人處開設之還款帳戶，另清償100萬元本金，此上訴人均可自行從帳戶中查明；又李子龍亦代李藤清償第三順位李漢雄之抵押債權至少140萬元，有匯款單可證；另關於第二順位之抵押權，李子龍與李藤等人約定：日後出售系爭土地時再行處理。此外，李藤固於83年向上訴人借款800萬元，雖李墻、李本源及李隆雄於88年12月設定最高額抵押權，惟李藤已於89年3月3日再向上訴人借800萬元，以清償之，是舊債務已經消滅；縱後來李藤又向上訴人借款，亦不得主張被上訴人之抵押權設定影響後來所發生債務之擔保。又債權人於行使民法第244條第2項所規定撤銷訴權，以債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件，且應就個個行為當時算定資力狀況，故李墻、李本源、李隆雄及李漢雄在設定1,500萬元及1,000萬元抵押權及移轉登記時，有無因此使李藤陷於無資力而不能清償之事實，亦應由上訴人負舉證責任。另民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，本件李藤與李子龍間之移轉登記行為雖係在91年12月27日完成，惟上訴人在92年間既已向法院聲請強制執行，衡情在調閱李藤之財產及所得資料時，應已知悉系爭土地之變動經過，因此上訴人縱有撤銷權，亦因除斥期間經過而消滅。此外，上訴人主張李藤之借款800萬元係發生於00年0月00日，而83年之欠款800萬元業已清償，此由上訴人所提證物一與證物三之借款期間及利率均不同，足以證明；而李本源之借款150萬元，係發生於00年00月00日，而86年11月13日之借款150萬元業已清償，此由上訴人所提證物九與證物十之借款期限、還款方式及借款利率均不同，亦足證明。上開2筆借款既然均發生在89年以後，則李藤於88年12月13日設定最高額抵押權予李墻、李本源及李隆雄，又如何能害及上訴人尚未發生之債權？再者，上訴人對於李藤及李本源之債權，應自何時起算？被上訴人主張應分別自89年3月31日及91年11月13日李藤及李本源第二次借貸時起算，上訴人雖提出轉帳收入及轉帳支出傳票，說明該債權僅係展期清償，並非借新還舊，但依上訴人所提之傳票，實可證明舊債已消滅，新債務應自89年3月31日及91年11月13日重新借款時開始起算，因所謂「轉帳支出」，即意指上訴人將800萬元及150萬之借款，轉帳存入李藤及李本源帳戶，故上訴人有借款支出；而「轉帳收入」，則係指李藤及李本源將所借得之800萬元及150萬元再從帳戶中提出，轉存入上訴人帳戶，以為清償，故上訴人有還款收入；換言之，李藤及李本源之舊借款在89年3月31日及91年11月13日因清償而消滅，同時因重新借款而重新積欠上訴人800萬元及150萬元，而李墻、李本源、李隆雄之抵押權設定係在88年12月3日，均在上訴人新的借款債權發生前，因此上訴人以發生在後之債權主張上訴人設定抵押權之行為侵害其債權，並無理由。又系爭土地如依上訴人主張以公告現值計算，僅有900餘萬元，扣除第一順位180萬元及第二順位1,500萬元之抵押債權後，已無殘餘價值，上訴人亦無法自系爭土地取償，因此縱使事後再設定第三順位抵押權予李漢雄及移轉予李子龍，上訴人亦無法自系爭土地取償，因此該設定行為及移轉行為即無損害債權人之權利可言，上訴人主張依民法第244條之規定訴請予以撤銷，即與法律規定之要件不符，上訴人之訴應無理由等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、李藤雖未於言詞辯論期日到場，惟曾於98年9月23日本院準備程序期日到場自承尚欠上訴人800萬元，並聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭之事實：㈠李藤於83年間邀同其妻李黃金葉為連帶保證人，並提供坐
落基隆市○○區○○○段石厝坑小段69-7、69-12、69-13、73-1及88-7地號5筆土地為上訴人設定960萬元最高限額抵押權，向上訴人借款800萬元。
㈡李藤於89年3月31日邀同周啟忠為連帶保證人，向上訴人借款800萬元。
㈢嗣李藤因未按期償還上開800萬元，經上訴人聲請拍賣抵
押物，先後將上開73-1及88-7地號2筆土地拍定，作表分配，計至95年3月6日止之本息及違約金，上訴人受分配之金額仍不足849萬5,410元；其餘3筆土地迄未能拍定，95年5月23日之特別變價拍賣時，合計最低拍賣價額僅為143萬4,000元㈣李本源於86年10月13日邀同李藤為連帶保證人，並由李藤
提供系爭土地為上訴人設定180萬元之抵押權為擔保，向上訴人借款150萬元，並於91年11月13日「更換借據」。
㈤李藤於88年12月3日以系爭土地為李墻、李本源及李隆雄
3人設定1,500萬元之最高限額抵押權，並於89年12月18日以系爭土地為李隆雄設定1,000萬元之最高限額抵押權。
㈥李藤於91年12月17日將系爭土地贈與李子龍，並於91年12月27日完成移轉登記。
㈦李本源向上訴人所借之150萬元，已於97年12月間清償完畢，上訴人已將借據原本交還李本源。
㈧被上訴人李藤、李子龍與李本源為親兄弟；李藤、李墻、李隆雄及李漢雄則均為堂兄弟。
五、兩造爭執要旨：㈠上訴人提起本件訴訟是否有確認之實益？㈡被上訴人李藤及李本源之舊借款是否分別於89年3月31日及91年11月13日因清償而消滅？㈢被上訴人李藤於91年12月17日將系爭不動產贈與被上訴人李子龍，是否為通謀虛偽意思表示（上訴聲明一之先位聲明）？被上訴人李藤與被上訴人李墻、李本源、李隆雄間之抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示（上訴聲明二之先位聲明）？被上訴人李藤與李漢雄間之抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示？（上訴聲明三之先位聲明）？上訴人請求塗銷抵押權及移轉登記有無理由？㈣被上訴人李藤於91年12月17日，將系爭不動產贈與李子龍是否為無償行為？（上訴聲明一之備位聲明）？被上訴人李藤與李墻、李本源、李隆雄間之抵押權設定是否為無償行為（上訴聲明二之備位聲明）？被上訴人李藤與李漢雄間之抵押權設定是否為無償行為（上訴聲明三之備位聲明）？㈤上訴人得否依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭土地之移轉及抵押權設定登記？㈥本件除斥期間是否已經過而消滅？茲分述之：
㈠上訴人提起本件確認之訴有確認之法律上利益：
⒈查上訴人就被上訴人李藤提供之擔保品聲請台灣基隆地
方法院民事執行處拍賣，受分配之金額仍不足8,495,410元。易言之，本金800萬元及93年9月22日起之利息及違約金，仍未受償（見原審卷24頁）。其餘坐落基隆市○○區○○○段石庴坑小段69-7、69-12、69-13 地號等三筆土地，於95年5月23日之特別變價拍賣時，合計最低拍賣價格僅為1,434,000元（見原審卷25頁），惟因該三筆土地並無進出道路，經一再減價拍賣，仍未拍定，遂由台灣基隆地方法院民事執行處於96年9月5日，以基院慧95執實字第9342號函，通知上訴人「依法視為撤回」在案（見原審卷26頁）。
⒉被上訴人李藤尚有本金800萬元及93年9月22日起之利息
及違約金，仍未清償（見原審卷24頁）。其餘基隆市○○區○○○段石庴坑小段69-7、69-12、69-13地號等3筆土地即使拍定，仍不足清償被上訴人李藤積欠上訴人本金800萬元及相關利息暨違約金（見原審卷25頁）。
⒊系爭土地如經確認係通謀而為之設定及移轉登記，經塗
銷其登記後，上訴人自得對系爭土地為查封拍賣，以清償被上訴人李藤所積欠之上開債務。是以上訴人提起之確認之訴，有確認之法律上利益，被上訴人抗辯上訴人之確認之訴並無法律上之利益云云，尚非可採。
㈡被上訴人李藤及李本源之舊借款並非分別於89年3月31日及91年11月13日因清償而消滅：
本件被上訴人抗辯李藤及李本源是借新還舊，舊借款因清償而消滅，並非辦理展期，因此舊債分別於89年3月31日及91年11月13日因清償而消滅云云，惟查：被上訴人李藤及被上訴人李本源於89年3月31日及91年11月13日向上訴人辦理展期時，乃因金融機構辦理展期之作業需要，故先於轉帳收入傳票之「貸方」轉入展期之金額，再以轉帳支出傳票，於「借方」轉出展期之金額，故渠當時根本未以自有資金提出清償，而僅是上訴人之會計作業而已。此可從下列書證得到證實：
⒈被上訴人李藤於89年3月31日，就其借款800萬元，向上
訴人申請展期，提出借款（展期）申請書，上訴人之經辦人批示「擬請准予展期」，其總幹事則批示「准予展期」，有該申請書附卷可稽（見原審卷第118頁），上訴人並以轉帳傳票相互轉帳（見原審卷第142頁），其電腦資料表亦列明「890331轉期」（見同前卷第143頁），足見李藤800萬之借款於89年3月31日展期，其原借款並未償還。
⒉被上訴人李本源於91年11月13日就其借款150萬元辦理
展期，上訴人亦以與上述相同之方式辦理展期，此亦有借款（展期）申請書、轉帳支出傳票附卷可稽（見原審卷第119、144頁），其電腦資料表亦列明「911113展期」（見同前卷第145頁），足見被上訴人李本源150萬元之借款於91年11月13日只是展期而已，並未清償。
⒊被上訴人李藤及李本源均未提出金錢以清償其原借款，
上訴人所辦理之手續是展期而已，被上訴人於88年12月3日、89年12月18日及91年12月27日就系爭不動產為設定抵押及移轉登記時，被上訴人李藤、李本源積欠上訴人之債務均尚未清償，其上開抗辯，均無理由，不足採信。至於變更保證人乙事，與舊債清償無必然關係，展期亦得變更保證人，併予敘明。
㈢被上訴人李藤於91年12月17日將系爭不動產贈與被上訴人
李子龍，被上訴人李藤與被上訴人李墻、李本源、李隆雄間之抵押權設定，被上訴人李藤與李漢雄間之抵押權設定均非通謀虛偽意思表示：
按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之持別要件），則應由他造舉證證明。（最高法院48年台上字第29號判例及本院93年重家上字第14號判決參照）。查上訴人主張前述贈與及抵押權設定為雙方通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，其並未舉證以實其說，僅泛指被上訴人李藤、李子龍、李本源為親兄弟，彼此間為二親等旁系血親；李藤與李墻、李隆雄、李漢雄則為堂兄弟之四親等之旁系血親，彼此關係密切，而認定為通謀虛偽意思表示，未免速斷，其實被上訴人李藤與其他被上訴人確有債權存在（詳如後述），從而，上訴人主張通謀意思表示而無效，其所為上開以贈與而移轉所有權登記及抵押權登記均應塗銷，尚非有據，不應准許（即上訴人上訴聲明中之先位聲明均無理由，不應准許）。
㈣被上訴人李藤於91年12月17日，將系爭不動產贈與李子龍
，被上訴人李藤與李墻、李本源、李隆雄間之抵押權設定，被上訴人李藤與李漢雄間之抵押權設定，均屬無償行為：
⒈本件上訴人主張上開贈與或設定抵押權均屬無償行為，
但被上訴人抗辯，上開行為均屬真正，絕非通謀虛偽意思表示云云（詳如上述理由二），查被上訴人已提出訴外人謝武德與訴外人李豐太及被上訴人李藤於78年12月
6 日所簽訂之「不動產買賣契約書」影本1件、華南商業銀行「匯款回條聯」影本3張及基隆市第二信用合作社「跨行匯款回條聯」影本1張、被上訴人李子龍之身分證正反面影本1份、與系爭土地同小段之其他筆土地登記謄本1冊及被上訴人李本源於91年11月13日出具之「借據（含授信約定事項）」（與原證10同）影本等件為證，經核大致屬實，被上訴人李藤及訴外人李豐太與謝武德於78年12月6日簽訂「不動產買賣契約書」，買賣土地部分，並經證人謝武德證稱屬實。此外、參以被上訴人李藤於88年12月3日為被上訴人李墻、李本源及李隆雄設定1,500萬元之最高限額抵押權以及於89年12月18日為被上訴人李漢雄設定1,000萬元之最高限額抵押權，並非僅以「系爭土地」為標的，尚包括同小段其他土地共計34筆，有系爭土地之登記謄本可按，足證被上訴人李藤與其他被上訴人間確有如前述之債權債務存在，上述「贈與」及抵押權之設定係屬有償行為堪以認定。又被上訴人李藤與李子龍確有債務存在（即如前述理由二所示）因此李藤將系爭土地移轉予李子龍之行為，雖登記為贈與，實為買賣，附此敘明。
⒉惟按，「債務人以其所有之不動產設定抵押權同時向他
人借貸款項，其設定抵押權之行為固屬有償行為，若見有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」最高法院51年台上字第3528號著有判例可查。蓋債務人對於已存在之特定債務提供抵押權或質權等擔保權者，債權人之債權，即得以擔保物之換價而獲得保障。此就該債權人而言，其債權因擔保物權之設定而獲得確保；但就其他債權人而言，其共同擔保乃因而相對減少，倘因此害及一般債權，即屬債務人以無償行為詐害債權，當可聲請法院撤銷之。至於債權人先有債權，債務人嗣後再以買賣為原因將所有權移轉登記為債權人所有，其對該債權人固有所保障，但對於未設定抵押權之其他債權人將無法以普通債權就該標的物為執行，其對其他債權人之影響尤甚於設定抵押權，依「舉輕以明重」之法理，其嗣後之買賣行為應屬債務之詐害債權行為，亦得聲請法院撤銷之。
本件李藤將系爭土地贈與李子龍之行為雖實際為買賣已如前述，其形式上雖屬有償行為，但依前所述之見解，其實質上仍屬債務人即李藤之無償詐害行為，上訴人聲請撤銷，亦應准許。
⒊準此，被上訴人所為上開「贈與」或設定抵押權之行為
係屬先有債權之存在而於事後再為「贈與」或設定抵押權，其均屬無償行為並有害上訴人之債權。
㈤上訴人得依民法第244條第1項之規定請求撤銷系爭土地之移轉及抵押權設定之登記：
按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第244條第1項定有明文。本件被人上訴人李藤與其他上訴人如前述之「贈與」及設定抵押權，既屬無償且有害於上訴人之債權，債權人即上訴人聲請撤銷，應為法之所許。
㈥本件除斥期間並未經過而消滅，被上訴人李藤抗辯：民法
第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使消滅。本件李藤與李子龍間之移轉登記行為雖係在91年12月27日完成，惟上訴人92年間既已向法院聲請強制執行，衡情在調閱李藤之財產及所得資料時，應已知悉系爭財產之變動經過，因此上訴人之撤銷權，因除斥期間經過而消滅云云。惟查，上訴人聲請強制執行，並不代表上訴人知悉系爭財產移轉登記與李子龍之情事，況上訴人聲請執行係執行被上訴人李藤之另件不動產，而非系爭土地，被上訴人李藤並未就上訴人已知悉之情事，舉證以實其說，純以臆測之詞，認除斥期間已經過而消滅云云，並非可採。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第244條第1項求為判命被上訴人如主文第二至七項所示（即上訴人之聲明中之備位聲明）之判決，為有理由，應予准許，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴，不無可議，原判決關於此部分，尚難維持，爰將此部分廢棄，改判如主文第二、三、四、五、六、七項所示。至於上訴人以被上訴人李藤係與其他被上訴人通謀虛偽意思表示，其所為之贈與及抵押權設定均屬無效，求為判命如上述之判決一節，因上訴人無法舉證證明被上訴人間之贈與或抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，故其先位聲明之請求為無理由，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，應予維持，上訴人此部分上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。