臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第376號上 訴 人 廣昌資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉銘功律師
鍾凱勳律師宋耀明律師楊代華律師上 一 人複 代理人 陳思慎律師被 上訴人 丁○○
10樓己○○
10樓共 同訴訟代理人 蔡朝安律師
郭心瑛律師陳心儀律師上列當事人間請求返還違約金事件，上訴人對於中華民國98年5月29日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國96年10月17日與被上訴人丁○○、己○○簽立「科學工業園區特定區新竹縣竹東鎮區段徵收委託開發案（下稱系爭開發案）『借貸暨投資意向書』」（下稱系爭意向書），向被上訴人借貸新台幣5億元，並開立發票日96年12月25日、付款人合作金庫銀行民生分行、票據號碼IH0000000號、訴外人甲○○、王瑞瑜背書之同額支票一紙（下稱系爭96年之5億元支票）交付被上訴人，以擔保借款債務清償之用。惟伊屆期無法依約清償借款，為免該支票跳票致伊信用危機，乃於96年12月28日與被上訴人簽立協議書（下稱系爭協議書），由被上訴人返還該支票，另由伊開立發票日97年1月31日、面額5億元、付款人元大銀行民生分行、票據號碼AF0000000號之支票一紙（下稱系爭97年之5億元支票）作為清償借款之用，並開立發票日97年6月30日、面額3億元、付款人元大商業銀行股份有限公司民生分行、票據號碼AF0000000號之支票一紙（下稱系爭3億元支票），作為違約賠償。嗣系爭97年之5億元支票已如期兌現，但被上訴人自96年10月2日起陸匯款共5億元借予伊，迄97年1月31日伊清償借款時止，期間僅121日，被上訴人所受之損害僅有遲延利息，詎被上訴人竟向伊收取3億元之違約金，年息粗估高達180%，顯然過高。倘以五大行庫一年期定存平均存款利率年息2.55%之2倍即5.1%計算遲延利息7,211,261元，作為伊應給付被上訴人之違約金，始屬公允。因被上訴人已將系爭3億元支票提示兌現，經扣除合理違約金7,211,261元，伊已溢付292,788,739元。爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還292,7 88,739元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（上訴人已撤回依系爭意向書第6條後段約定為本件請求之訴訟標的，見本院卷第34頁反面）。
二、被上訴人則以：上訴人因未履行系爭意向書第2條約定，於96年11月28日前清償全數借款5億元，而有債務不履行之情形，伊依系爭意向書第5條第㈡款約定，本得逕行提示系爭96年之5億元支票，上訴人並應以3億元及其公司5%股權賠償伊之損害及所失利益，嗣兩造與甲○○就伊投資損害及所失信賴利益進行協商，乃於96年12月28日簽訂系爭協議書，約定損害賠償金額3億元及交付系爭3億元支票之給付方式，伊則捨棄上訴人5%股權之賠償請求權，足見系爭協議書為兩造間之和解契約，系爭3億元支票實為損害賠償之給付，並非於債務不履行未發生前，預先就損害金額所為之違約金約定。是系爭3億元支票既為上訴人依系爭協議書第2條約定所簽發交付，非屬違約金之性質，自無適用民法第252條規定予以酌減之餘地。退步言之，縱認系爭支票屬違約金性質，該違約金亦因上訴人自願給付而不得請求返還；況系爭意向書為借貸暨投資契約，並非單純之借貸契約，上訴人並未舉證說明違約金有何過高之情事，自無酌減可言。又系爭協議書為兩造與甲○○所合意簽訂之有效契約，則伊依該約定取得系爭3億元支票，自非無法律上之原因而受有利益，上訴人依不當得利之規定，請求伊返還所謂溢付金額，顯無理由等語為辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人292,788,739元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見原審卷第94頁反面，本院卷第40頁正面）：
㈠兩造於96年10月17日簽立系爭意向書，約定上訴人向被上
訴人借款5億元，並開立系爭96年之5億元支票交付被上訴人。
㈡兩造與甲○○於96年12月28日簽立系爭協議書，約定被上
訴人返還系爭96年之5億元支票予上訴人，上訴人則同意簽發系爭97年之5億元支票交付被上訴人，以作為一次清償借款本金5億元之方式。
㈢上訴人簽發交付被上訴人之系爭3億元支票，已經被上訴人提示兌現。
㈣上訴人簽發交付被上訴人之系爭97年之5億元支票，已經
被上訴人提示兌現，是上訴人已依系爭協議書第1條約定於97年1月31日清償借款本金5億元。
㈤系爭3億元支票乃上訴人依兩造與甲○○於96年12月28日
所簽訂之系爭協議書第2條約定而簽發，用以賠償被上訴人基於系爭意向書所為投資損害及所失信賴利益。
五、上訴人主張系爭意向書第1條約定之5億元，僅為借貸性質等語，被上訴人則辯以該5億元並非純屬借貸，尚與系爭開發案之投資不可分割等語。經查：
㈠證人戊○○（即己○○擔任董事長之三地開發公司總經理
）於98年11月13日在本院結稱：「我完全不認識丙○○兄弟（含甲○○），是丙○○透過張仁郎建築師約我在台北凱薩飯店見面吃飯，是96年6月初，事先說有一個投資案，要找我們投資，我們是第二選擇，第一選擇是外商公司（即澤普世集團，見本院卷第237頁），……內容是談竹科三期的案子（指系爭開發案），當時就確定外商沒有辦法談妥投資，所以就找我們，問我們公司有沒有意願合作，當時丙○○是代表廣昌公司找我們公司投資，我說要評估一下，經過評估兩、三個月以後，丙○○在吃飯後一、二星期就到高雄三地公司找我跟己○○，他提出96年5月7日利益分析報告CASE2（法官提示本院卷第158-164頁確認同一報告），經過我的評估跟調查，確認丙○○說的投資案確有其事，我有去現場看，因為投資案太大，我方總投資金額要十一億元，廣昌公司方面要出十一億元，董事長己○○就去找合夥人，但是由三地公司出名，還沒簽約前，已經在修正契約版本，丙○○、甲○○一起約我們到遠企見面，說廣昌公司有資金需求，他先說一億元，我們怕投資案失敗，就先借他一億元，由丁○○匯一億元到甲○○戶頭，幫他渡過難關，他有開一張支票給丁○○，沒有跟他約定利息，這個一億元後來包含在五億元裡面，我們希望投資案是專款專用，不要三不五時要錢補資金缺口，而且錢是匯到甲○○的戶頭，不是廣昌公司的戶頭，我們怕有風險，但想到投資案可以賺到一百億元以上，所以就同意投資。」、「我只就專業部分提出建議，在正式簽約前本來就不想借他錢渡過難關，但怕投資案不能順利推動，所以才會先匯錢給他，所以完全沒有談到利息」、「（問：廣昌公司或甲○○兄弟在本件投資案以前，有無投資的經驗？）就我知道沒有，一開場他就是要談投資，他找有錢、有經驗的合作夥伴，所以首選的外商公司在台南縣，剛有投資案即將結束，這是跟張仁郎合作的，不知道他們談不成的原因。（問：在丙○○與你接觸後，你說有評估兩、三個月，做何項評估？）作專業的開發、執行的評估，沒有去調查他們的資金、還款能力，我只是在評估開發案有沒有辦法賺錢及可行。在評估過程中，如果沒有這個投資案，我們錢不會借給他。」等語（見本院卷第170頁反面至172頁正面）。而證人即上訴人董事長室主任丙○○（乃甲○○之兄，負責系爭意向書、系爭協議書之定約）亦於98年10月23日在本院證稱：「任何投資案都會有財務預估，在言談中應該有向被上訴人表示過竹科三期得標後的預估利益」、「（問：竹科三期開發案的開發利益為多少？）我記不太清楚，……最保守的說法有講到六、七十億元的開發利益。（問：有無提出上訴人利益分析報告給被上訴人？）當時在找投資人，向每位投資人都是提出利益分析報告，這是屬於招商文件，不只被上訴人有，其他人也有，……因為開發案很大，所以希望有其他投資人進入挹注資金，該報告有可能給潛在的投資人，而且報告上面寫CASE2，可見還有CASE1或其他版本。……當時在找投資人，向每位投資人都是提出利益分析報告（指本院卷第158至164頁之利益分析報告），這是屬於招商文件。……」等語（見本院卷第143頁反面、144頁）。參以「2007.5.07 廣昌資產管理（股）公司利益分析報告CASE2（下稱「利益分析報告」），詳列淨取得土地面積概算、開發完成後保守推估淨取回土地面積概算、預估使用區分土地取回土地市值、預估使用區分土地取得成本、投資土地開發利益計算、投資土地開發及興建利益計算等項，並記載預估毛利164億3,668萬元等情（見本院卷第158至164頁），堪認兩造於締約前，丙○○代上訴人以「利益分析報告」為對外招商文件，吸引投資人挹注資金共同開發，被上訴人即為其尋求合作之對象，被上訴人方面經由戊○○負責實地調查確認及評估系爭開發案，認為雖有投資風險，但預期將可獲得高額利益，仍願意參與投資，並借款予上訴人周轉，倘無合作投資為前提，被上訴人在無利息收益之情形下，不會願意借款予素不相識之上訴人。
㈡系爭意向書名稱及契約內容，均含有借貸及合作投資等字之約定，茲分述如下：
⒈依系爭意向書全名「科學工業園區特定區新竹縣○○鎮區
段徵收委託開發案『借貸暨投資意向書』」，及首揭「甲（即被上訴人）乙（即上訴人、甲○○，下稱上訴人等）雙方茲為金錢消費借貸暨友好協商合作開發『科學工業園區特定區新竹縣竹東鎮區段徵收委託開發案』（以下簡稱『本開發案』），經雙方同意訂立本借貸暨投資意向書」等字（見原審卷第6頁）觀之，可見該契約並非祇有「借貸」，尚包含「合作投資」在內。
⒉依系爭意向書第1條、第2條約定，被上訴人共匯出5億元
借款本金貸與上訴人等，上訴人同意開立系爭96年之5億元支票交由被上訴人收執，以擔保該金錢借貸債務之全數清償，上訴人等應於96年11月23日前全數將借款本金清償被上訴人，被上訴人應於清償日次日將系爭96年之5億元支票返還上訴人等，固屬消費借貸契約關於交付借款、清償借款方式之約定。惟依第3條約定：「乙方依第二條約定將借款本金全數清償時：㈠甲方同意與乙方共同開立『本開發案』之銀行帳戶（以下稱共管帳戶），以做為合作『本開發案』之先期條件。㈡乙方應最遲於96年12月23日前，另將5億元匯入『合作金庫聯貸專戶』並通知甲方後，甲方同意於受通知後三日內將壹拾壹億元匯入共管帳戶內貸予乙方並取得『本開發案』之合作開發權，雙方再配合開發需求轉匯入『合作金庫聯貸專戶』。」，第4條約定：「甲方取得『本開發案』之合作開發權之同時，乙方應同時保證廣昌資產管理股份有限公司已無新增加之負擔、公司資本額增減資、設質，共同借款人乙○○、甲○○同意釋出其廣昌資產管理股份有限公司百分之五十股權予甲方或甲方指定之第三人並由甲方佔三席董事席次，且以壹億伍仟萬元價格取得股權標的，唯乙方同意甲方待『本開發案』財務總結算後，始付款予乙方。」，可知上訴人清償借款本金5億元後，雙方須共同開立開發案之銀行共管帳戶，上訴人等應於96年12月23日前，匯款5億元至「合作金庫聯貸專戶」，被上訴人應於受通知後3日內將11億元匯入共管帳戶內貸予上訴人等，始取得開發案之合作開發權，上訴人等並保證時保證上訴人已無新增加之負擔，乙○○、甲○○則同意釋出其在上訴人50%股權予被上訴人或所指定之第三人，由被上訴人以1億5,000元購得，且可佔上訴人公司3席董事等開發利益，即係約定雙方履行合作開發案之權利、義務事項。足徵被上訴人透過借出5億元予上訴人等之方式與過程，最終目的在取得上訴人公司50%股權，成為上訴人之股東，並取得3席董事，而得以享有僅上訴人得標系爭開發案之開發利益。
⒊第5條則約定：「如乙方無法依第二條約定清償借款本金
或乙方已依第二條約定將借款本金全數清償，而無法依第三條約定最遲於96年12月23日前另將伍億元匯入『合作金庫聯貸專戶』時：㈠甲方退出『本開發案』之合作開發參與權。㈡乙方無法依第二條約定清償借款本金，乙方同意甲方將第一條之擔保支票逕行提示外，並同意以叁億元及廣昌資產管理股份有限公司百分之五股權賠償甲方之損害及所失利益。㈢乙方已依第二條約定將借款本金全數清償，而無法依第三條約定最遲於96年12月23日前另將伍億元匯入『合作金庫聯貸專戶』時，乙方同意以叁億元及廣昌資產管理股份有限公司百分之五股權賠償甲方之損害及所失利益。」，可見係針對上訴人、甲○○無法如期於96年11月23日清償借款本金5億元時，或雖已按期清償借款，但未能於96年12月23日前另將5億元匯入「合作金庫聯貸專戶」，致後續合作開發案無法進行時，約定被上訴人可退出合作開發參與權，上訴人等應以3億元及上訴人5%股權賠償被上訴人之損害及所失開發利益，核屬雙方終止合作開發案之效果。
㈢證人丙○○已於98年10月23日在本院證稱：「（問：與被
上訴人接洽時，只有談借貸，有無談投資？）己○○對投資有興趣，但丁○○沒有興趣，上訴人本意只是要借貸，所以意向書才會分三階段，就是配合丁○○、己○○，在意向書有談到投資。第一階段借貸，第二階段以後才是投資，所以不是單純的借貸，所以才沒有約定利息，也怕上訴人反悔所以才定三億元的違約金條款。因為己○○有強烈投資意願，所以才在意向書分三階段，不知道他們如果沒有後續的投資會不會願意借錢，所以我不知道，由意向書可以看出他們的想法跟精神就是借貸與投資都要。……，從意向書精神來看，借貸與投資是環環相扣。……（問：上訴人當時有資金缺口，為何不向銀行借錢？）上訴人已向銀行聯貸，借貸契約有約定不得再向其他金融機關借貸，所以只好向民間借貸」等語（見本院卷第143頁反面、144頁）。
㈣丁○○亦於98年10月23日在本院結稱：「我跟甲○○兄弟
完全不熟，以前完全不認識，是己○○和我好朋友帶他們來找我談投資的事，我本身對投資沒有興趣，但己○○是從事土地開發，他有興趣，己○○希望我投資，基於好朋友的情誼，所以我就拿錢出來參與開發案，前半段都是由己○○跟張建築師（指張仁郎）與李先生談，……談好內容就寫了意向書的範本，約定到我公司簽約，己○○找我做投資股東，我看了意向書的範本內容，認為問題很多，因為我不清楚上訴人公司及資力，貿然把五億元丟進去投資，是風險很大，所以我要求我公司的法務一起參與談判，定出來的條件對我們投資者要有保障，我們相信上訴人會履約，所以第一期的借款沒有定利息，支票才開12月（指系爭96年之5億元支票之兌現日期為96年12月25日），因為認為是投資的一部分，如果我們不把五億元拿出來借他們，他們不可能讓我們投資，如果上訴人不讓我們投資，沒有這個誘因，我們不可能把五億元拿出來借他。」、「丙○○跟己○○原先擬的投資意向書範本，我認為有意見，才要求修改內容，意向書範本沒有寫到借款的事，是我要求加進去的，怕沒有保障，因為不瞭解上訴人公司，先把錢借給他們，讓他們週轉，免得我們將來沒有退場機制，這為了要防人，互相都有考量雙方的利益，而且又沒有約定利息，主要是為了要投資。」等語（見本院卷第145頁、146頁反面）。己○○並於同日結稱：「丁○○講的話對。當初丙○○透過張建築師找我時一開始是談投資案，是後來丁○○要求加入借貸條款作為第一階段。在簽意向書之前，甲○○也有跟我接洽兩次，實際上洽談內容是我公司（即三地開發公司）的總經理戊○○與丙○○在談，戊○○幫我做評估。」等語（見本院卷第146頁反面、147頁正面）。另證人戊○○之證詞，則見前揭㈠所述，不予另贅（見本院卷第170頁反面至172頁）。㈤由上可知，丙○○代上訴人尋找投資人，以「利益分析報
告」為招商文件，吸引投資人，嗣透過張仁郎建築師而找上己○○任董事長之三地開發公司，己○○乃委由其公司總經理戊○○代為洽談及評估，認為系爭開發案獲利甚豐，而有投資意願，另找丁○○合夥，經雙方多次談判而簽訂系爭意向書，以系爭意向書之契約全名及內容觀之，均載有借貸及投資等字，上訴人並知悉5億元之借貸與兩造合作投資有環環相扣之關係，亦即兩造倘無合作投資之意思合致，被上訴人不可能借出5億元予上訴人等，被上訴人則係因借出5億元予上訴人等，始取得合作開發參與權之機會，其最終目的在分享開發利益。倘系爭意向書未具有投資性質，上訴人無庸先提供「利益分析報告」予被上訴人評估及挹注資金，是被上訴人借出5億元，並未著重上訴人等之償債能力及借款利息之取得，否則在上訴人已有銀行聯貸，仍出現資金缺口之情形下，衡情與上訴人等素不相識之被上訴人不會願意借出鉅款。尤其該筆借款僅係雙方合作投資之第一階段，被上訴人又不要求上訴人給付借款之利息，並直接約定第二階段雙方為促成合作開發案成功之後續步驟，足徵被上訴人對先借出之5億元，未重在可獲致之利息，而係重在合作開發案成功後所能取得之龐大利潤。準此，被上訴人與上訴人等以同一締約行為，結合借貸與合作投資開發案二以上契約，由被上訴人先貸予借款，上訴人等按期清償借款，再共同開戶以續行合作投資開發案之計劃，因每個步驟環環相扣，各契約相互間具有依存、不可分割之關係。應認系爭意向書屬於借貸與合作投資之混合契約，前開5億元並非純屬借貸之性質，亦非雙方交易關係之最終目的，僅係雙方合作投資之過渡階段，而與合作投資有不可分割之關係，否則不會約定被上訴人因上訴人等未按期清償借款本金，可退出合作開發參與權，上訴人及甲○○應賠償被上訴人所受之損害及所失利益。是上訴人所稱前開5億元僅有借貸性質，而無關投資云云，顯與其不爭執之證人丙○○所述「不是單純的借貸，所以才沒有約定利息」、「由意向書可以看出他們的想法跟精神就是借貸與投資都要」、「從意向書精神來看，借貸與投資是環環相扣」等語（見本院卷第144頁正面）相左，更與系爭意向書約定不符，不足以採。被上訴人所辯前開5億元與投資有不可分割之關係等語，自屬可信。
六、上訴人主張被上訴人自96年10月2日起陸續匯借其共5億元，雖其未按期於96年11月23日清償借款，而於97年1月31日清償完畢，被上訴人所受之損害祇有該5億元遲延清償121日之利息，縱以五大行庫一年期定存平均存款利率年息2.55%之2倍即5.1%計算遲延利息，被上訴人之損失僅7,211,261元，乃被上訴人竟於系爭意向書第5條第㈡款約定其須賠償3億元及上訴人公司5%股權之違約金，顯然過高等語，非惟為被上訴人所否認，且查：
㈠系爭意向書具有借貸及合作投資之混合契約性質，被上訴
人借出該5億元屬於雙方合作投資之第一階段，與後續之投資開發有環環相扣不可分割之關係，並非純屬借貸之性質，並未重在借出該5億可獲致之利息，而係重在合作開發案成功後所能取得之龐大利潤，故未約定上訴人等須給付利息，已如前述。
㈡丙○○已於98年10月23日證稱其有向被上訴人訴人表示系
爭開發案得標後之預估利益，最保守說法有講到60、70億元之開發利益等語（見本院卷第144頁反面），及「利益分析報告」記載預估毛利高達164億3,668萬元，或上訴人設算之開發利潤160億元等情（見本院卷第164、245頁），均可見雙方倘能按系爭意向書約定履行，預期系爭開發案將來可獲致之利益甚鉅，被上訴人將來倘能依系爭意向書第4條約定，順利取得上訴人公司50%股權，得享有之開發利益約82億餘元，已非借出5億元之利息可得比擬。㈢丁○○亦於98年10月23日結稱：原來設計上訴人在96年11
月23日還5億元，就將該款投入共管帳戶為開發基金，己○○跟我說怕上訴人將來過河拆橋，所以有定3億元的違約金及5%股權等語（見本院卷第145頁反面），核與證人丙○○所述5億元不是單純的借貸，故未約定利息，被上訴人也怕上訴人反悔，所以才定3億元違約金條款等語（見本院卷第144頁正面），大致相符，堪信雙方就前開違約金之約定有意思表示之合致。
㈣雙方於系爭意向書第5條第㈡款約定上訴人等違約未按期
清償該5億元借款，或雖已按期清償借款，而無法於96年12月23日前另將伍億元匯入「合作金庫聯貸專戶」時，被上訴人得退出合作開發參與權，上訴人等同意以3億元及上訴人公司5%股權賠償被上訴人之損害及所失利益，而上訴人公司登記之資本總額為10億元（實收資本總額3億200元，見本院卷第320頁），以上訴人公司5%股權而言，約值5,000萬元，加計3億元，約占預期得享開發利益82億餘元之4.268%（3.5÷82≒0.0468），就被上訴人所喪失之預期利益而言，該違約金之約定並未過高。
㈤依民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契
約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，上訴人等既係以「利益分析報告」所載之龐大開發利潤160億餘元，吸引被上訴人挹注資金參與開發，嗣因上訴人等違約，致被上訴人已失信賴，乃退出系爭開發案之合作開發參與權，自無法獲取預期之開發利潤，即合於前揭規定之「所失利益」。上訴人所辯「利益分析報告」所載開發利潤164億餘元僅係預估性質，投資並未保證必定獲利，被上訴人應再證明損害範圍至少有164億餘元云云，顯係對「所失利益」之定義有所誤解，要無可採。
㈥準此，上訴人故意將前開5億元定義為僅屬借貸性質，而
認為被上訴人之受損祇有遲延清償借款之利息，顯然忽略前開5億元為雙方合作投資之第一階段及一環，自有前提錯誤之不當。是上訴人僅以遲延清償前開5億元之利息，計算被上訴人因退出合作開發參與權之所受損害及所失利益，顯與系爭意向書之約定及精神不合，殊無可採。此外，上訴人復未再舉證說明上開違約金之約定有何過高之情事，其此部分之主張，洵乏所據；被上訴人所辯上開違約金之約定，並未過高等語，為可採信。
七、上訴人主張系爭協議書第2條約定上訴人等同意開具系爭3億元支票，以賠償被上訴人，此乃系爭意向書第5條第㈡款約定之延續，自屬違約金之性質，應依民法第252條規定予以酌減等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭協議書首揭記載：「緣甲（即被上訴人）乙（即上訴
人等）雙方於民國九十六年十月十七日簽訂『科學工業園區特定區新竹縣竹東鎮區段徵收委託開發案』借貸暨投資意向書，甲方已依原合約約定貸與乙方新台幣（下同）伍億元整（下稱借款本金），乙方同意於96年11月23日前全數將借款本金清償予甲方，並交付甲方發票日為96年12月25日，面額為伍億元整並由『甲○○、王瑞瑜』背書之擔保支票（即系爭96年之5億元支票），做為擔保；詎屆清償期，乙方未將借款本金清償，經甲方逕行提示上開擔保支票卻不獲付款，經雙方同意訂立本協議書」，第2條即約定：「另依雙方簽訂『科學工業園區特定區新竹縣竹東鎮區段徵收委託開發案』借貸暨投資意向書之第五條之約定，因乙方違反雙方之借貸暨投資約定，已違約在先，乙方同意一次開具發票日為97年6月30日，面額叁億元之支票乙紙並由「甲○○、王瑞瑜」背書交甲方收執，並保證如期兌現，以賠償甲方之投資損害及所失信賴利益；乙方另同意開具面額叁億元整，未載到期日之本票乙紙並由「甲○○、王瑞瑜」背書交甲方收執，做為擔保，甲方於上開支票兌現後，始將上開本票返還乙方。」，第3條約定：「乙方依第二條約定開具支、本票後，甲方同意退出『本開發案』之合作開發參與權，並放棄因乙方違約而須無條件釋出『廣昌資產管理股份有限公司』百分之五股權予甲方之請求權。」（見原審卷第10、11頁）。可知系爭協議書乃上訴人等未按期清償5億元借款，且所交付擔保之系爭96年之5億元支票亦不獲付款，而發生違反系爭意向書約定之情形，雙方就前開支票之返還、被上訴人依系爭意向書第5條約定原得主張之權利，經協商後始訂立。㈡丁○○並於98年10月23日在本院結稱：原本設計上訴人於
96年11月23日還5億元，將該款投入共管帳戶為開發基金，但因上訴人於11月未還錢，系爭96年之5億元支票亦跳票，「隔天丙○○來找我，我問他如何善後，他們說簽的字說的話一定算數，該如何處理就如何處理，丙○○說要處理票期的問題，不想給5%股權，就談和解的條件，他是說他會依約走，願意給我們3億元，所以才另外簽協議書，協議書的內容是我們公司法務擬定的，經過上訴人看過，是傳真到公司去，當時丙○○與我談條件時，我跟他說不能夠馬上決定，要尊重己○○等投資人，經過我們內容溝通之後，就同意照他們的條件，就不要5%的股權，丙○○在跟我談和解條件時，從來沒有跟我說3億元過高，他只說他要履約，3億元願意付，5%的股權拿掉，所以才會有協議書的訂立」、「丙○○來找我談，說他們違約願意按照意向書來履行，所以才在協議書中約定上訴人交付被上訴人三億元支票」、「（問：為何意向書要約定上訴人沒有還款，被上訴人就要退出投資？）如果上訴人講的話不算話，寫的也不能履行，就等同信用破產，就不能再投資了，尤其甲○○夫婦背書的支票都跳票」、「（問：五億元支票跳票後，丙○○請求你交還此張支票，你有無給他何條件？）我沒有開條件給他，都是丙○○開條件，他要求我將票還他。上訴人遲延還款，我們預期投資利益受損」等語（見本院卷第145頁反面、146頁正面）。另己○○亦於同日結稱：從支票跳票後，丙○○先找我，我跟他說去找丁○○，因為都在台北，協議書第2條的3億元是丙○○、甲○○、乙○○說要賠的金額，沒有說過高，是在丁○○公司簽約的等語（見本院卷第147頁）。核與證人丙○○所述：我們已經違約在先，在商言商就要付違約金，系爭協議書條文內容，經我們審閱後，認為沒有問題才簽名，所以我們也同意協議書的內容，實質上就是要付3億元，我只在乎金額就是賠償3億元等情（見本院卷第143頁），大致相符，堪予採信。參以上訴人不爭執被上訴人曾交付系爭協議書草稿，經上訴人方面加註票據日期及條件等情（見本院卷第183至185頁、170頁反面、306頁正面），益證上訴人等發生違反系爭意向書之約定後，知悉應依系爭意向書第5條之約定給付違約金，在與被上訴人洽談表明祇願付3億元賠償後，由丁○○方面據其條件擬具系爭協議書內容，經上訴人等審閱加註條件，確認無誤後，雙方乃簽定系爭協議書，系爭協議書既經雙方充分表達意見協商成立，自非不公平或不對等之契約。
㈢按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲
罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的（最高法院68年台上字第3887號判例參照）。可知違約金通常係於當事人訂立契約時或以後，預防其一方違約，而約定一方違約時應支付他方之金額，如已在發生違約情事以後同意支付他方之金額，則與違約金之性質有間（同院69年度台上字第3699號裁判參照）。查上訴人等先發生違約情事，經與被上訴人協商後，雙方乃簽訂系爭協議書，約定其須開立系爭3億元支票，以賠償被上訴人之投資損害及所失信賴利益等情，已如前述，並為上訴人所是認（見本院卷第41頁正面）。兩造亦於原審就所主張之爭點，於97年11月18日協議整理不爭執事項，其中第㈤項即記載系爭3億元支票係由上訴人依系爭協議書第2條約定而簽發，用以賠償被上訴人基於系爭意向書所為投資損害及所失信賴利益等情（見原審卷第94頁反面），復經上訴人於98年4月2日準備㈢狀列為「壹、不爭執事項」第項（見原審卷第122頁），依民事訴訟法第270條之1第3項規定，兩造就上開不爭執事項，應同受拘束，上訴人不得再事爭執。則上訴人嗣後翻異改稱其支付系爭3億元支票，確屬系爭意向書第5條第㈡款所約定之違約金云云，並否認在原審準備㈢狀有承認交付3億元支票是因系爭協議書而為等情（見本院卷第193頁、270頁反面、304頁），非但有違前揭民事訴訟法第270條之1第3項規定，且與事實不符，尤其系爭意向書第5條第㈡款僅記載賠償3億元，並未記載票據，非如系爭協議書第2條明載以系爭3億元支票作為賠償，況系爭意向書係於96年10月17日簽訂，系爭3億元支票則係隨同系爭協議書之簽訂而交付，發票日亦遠在97年6月30日，更不可能屬於系爭意向書第5條第㈡款所定之賠償，上訴人此部分所辯，不足以採。準此，系爭3億元支票既為上訴人等發生違約事實後，於簽訂系爭協議書時所簽發交付，並非為「預防」上訴人等違約不履行債務時，應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，非屬系爭意向書第5條第㈡款所定之違約賠償金，依前揭說明，系爭3億元支票並不具有違約金之性質，自無適用民法第252條規定予以酌減。上訴人所引最高法院79年台上字第1915號判例，觀其要旨，係針對約定之「違約金」過高者，法院得減至相當之數額為闡釋，而系爭3億元支票既非屬違約金，自無上開判例之適用，附此敘明。
㈣上訴人雖稱系爭協議書第2條約定以系爭3億元支票賠償違
約損失，僅係延後及減縮系爭意向書第5條第㈡款違約金約定之清償期及內容，屬於該違約金約定之延續云云（見本院卷第41頁），非惟為被上訴人所否認，且查系爭協議書並無隻字片語提及其第2條所定之系爭3億元支票為系爭意向書第5條第㈡款約定違約金之延後或減縮，況上訴人等未於96年11月23日清償5億元借款，而所交付擔保之系爭96年之5億元支票亦不獲付款時，依系爭意向書第5條第㈡款約定，上訴人同意以3億元及上訴人公司5%股權賠償被上訴人之損害及所失利益，可見是項違約金除3億元外，尚有上訴人公司5%股權。倘系爭協議書第2條約定屬於延後及減縮系爭意向書第5條第㈡款違約金約定之清償期及內容者，系爭意向書第5條第㈡款應就是項違約金定有給付始期，才有延後給付可言，且系爭協議書第2條應併就上訴人等應賠償被上訴人其公司5%股權部分為約定，乃系爭意向書第5條第㈡款並無是項違約金之給付始期，而系爭協議書第2條僅就賠償3億元部分為約定，另於第3條就被上訴人原得主張之上訴人公司5%股權及系爭開發案之合作開發參與權部分為約定，顯見上訴人所稱延後及減縮是項違約金之清償期及內容云云，即乏所據。再者，系爭意向書已因上訴人等就第一階段被上訴人借出之5億元，未能按期清償，致後續階段之合作投資等計劃無法進行，雙方並於系爭協議書第3條約定被上訴人退出系爭開發案之合作開發參與權，形同系爭意向書自此失效，則就失效之系爭意向書（包含第5條第㈡款），殊無再以系爭協議書第2條約定予以延續之餘地。是上訴人此部分之主張，亦無可採。
㈤按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例㈡參照）。經查：⒈上訴人已自認其無法如期於96年11月23日前清償借款5億
元（實應與投資有不可分割之關係），被上訴人本得依系爭意向書第5條第㈡款約定行使權利，惟經「雙方協商」後，簽訂系爭協議書，第2條約定以系爭3億元支票賠償違約損失等語（見本院卷第41頁正面）；再參以系爭協議書之內容，約定被上訴人返還系爭96年之5億元支票、退出系爭開發案之合作開發參與權、放棄上訴人公司5%股權之賠償請求權，上訴人則開立系爭97年之5億元支票以清償借款，並簽發交付系爭3億元支票賠償被上訴人之「投資損害及所失信賴利益」等項，顯然並非僅就系爭意向書第5條約定之情形為協商，尚包含已發生而未履行之債務（如清償借款5億元、返還系爭96年之5億元支票等）解決善後，自非為延續系爭意向書之約定而為締約。尤其被上訴人依系爭意向書本得主張之權利，已於系爭協議書中為放棄甚多，上訴人等亦就上開支票均開立同額之本票為擔保，俟支票兌現後，被上訴人始交還擔保本票，揆諸前開說明，系爭協議書乃雙方依系爭意向書所得行使及負擔之權利義務，互為讓步之結果，以終止因系爭意向書所生之爭執，自具有和解契約性質，且與系爭意向書之約定有差異，雙方均應受系爭協議書之拘束，上訴人等不得再事翻異，認為系爭協議書第2條所定其簽發交付系爭3億元支票以賠償被上訴人之「投資損害及所失信賴利益」，其金額過高。
⒉再者，上訴人等係於96年12月28日與被上訴人簽訂系爭協
議書，並交付系爭3億元支票予被上訴人，因該支票之發票日為97年6月30日，距離締約日有半年以上，倘上訴人等認以該支票賠償被上訴人之金額過高，被上訴人係出於暴利行為或脅迫而取得者，衡情早已依民法第74條規定提起撤銷之訴，或依民法第92條規定為撤銷被脅迫之意思表示，使該支票暫時無法兌現，乃上訴人竟未為之（見本院卷第250頁反面），雖上訴人曾聲請禁止被上訴人就系爭3億元支票向付款人為付款之提示，經原法院於97年6月13日以97年度裁全字第5003號裁定准許，惟上訴人並未於30日內據以聲請強制執行，依強制執行法第132條第3項規定，上訴人已不得聲請執行上開假處分裁定。嗣該支票業經被上訴人提示兌現，上訴人即係出於自由意思而為任意給付，足徵該3億元之賠償並無過高。上訴人所辯其非出於自由意思而任意給付該3億元云云，殊難採信。
⒊上訴人雖主張其處於虧損狀態，其股權無價值，其股東權
益為負值，被上訴人始願放棄其公司5%股權，並無讓步可言等語，固據提出資產負債表及會計師查核報告為證（見本院卷第267、268頁），惟為被上訴人所否認，且查前開資產負債表係計算上訴人公司之資產至96年12月31日止，而前開會計師查核報告係中山聯合會計師事務所於97年4月2日所提出，均在96年12月28日兩造簽訂系爭協議書以後所製作之文書，被上訴人顯然不可能獲取是項訊息或報告，自無從評估上訴人之股價為無價值，更遑論能認定被上訴人當時放棄上訴人公司5%股權非屬讓步。尤其，上訴人登記之資本總額為10億元，實收資本亦有3億餘元，於得標系爭開發案後，能獲得合作金庫等銀行聯貸5年期105億元，並於96年9月26日舉行聯合授信案簽約典禮（見本院卷第243、244頁），上訴人復以「利益分析報告」所載之龐大開發利潤160億餘元，為招商文件吸引被上訴人挹注資金參與開發，參以上訴人公司自96年1月至99年1月，3年內均無未辦理清償註記之退票，有上訴人第二類票據信用資料查覆可稽（見本院卷第260頁），並於96年12月28日簽約後一個月，即97年1月31日清償5億元借款（指系爭97年之5億元支票已獲付款），足徵上訴人有豐厚之資金來源，調度資金無虞，且後勢看漲，衡情被上訴人於96年12月28日放棄上訴人公司5%股權，當屬讓步無疑。上訴人前揭所辯，亦無可取。
八、上訴人復主張被上訴人收取之3億元，屬於違約金性質，顯然過高，經扣除合理遲延利息7,211,261元，其已溢付292,788,739元，被上訴人應負返還不當得利之責云云，非但為被上訴人所否認，且查系爭協議書第2條約定有別於系爭意向書第5條第㈡款約定，前者非後者之延續，更非延期清償或減縮，而係雙方另成立之和解契約，上訴人等據以交付之系爭3億元支票，並不具有違約金之性質，自無依民法第252條規定酌減之可言，既經認定。則被上訴人本於系爭協議書第2條之約定，取得系爭3億元支票，並提示兌現，自係有法律上之原因而受利益，核與民法第179條所定不當得利之要件不符，上訴人據以請求被上訴人返還292,788,739元，自不應准許。
九、至上訴人所稱本院就丁○○、己○○、證人戊○○、丙○○之陳述，囿於時間有限等因素，未能於筆錄中完整記載，其就上開法庭錄音光碟之庭訊內容，製作錄音譯文，提供本院參酌乙節（見本院卷第193頁正面），雖為被上訴人所爭執（見本院卷第317頁），惟上訴人並未指摘本院筆錄有錯誤，復未依法庭錄音辦法第5條、第6條規定請求更正或補充，僅言明所提附件一、二即其自行製作錄音譯文（見本院卷第200至210頁），係供本院參酌，自非證據。依民事訴訟法第219條規定：「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」，及最高法院19年上字第1793號判例所示：「法院之訴訟紀錄，於證據法上有相當之效力，非有確切反證，不得攻擊其為不實。」，本院認定本件事實，仍以上開筆錄記載為證，而非以上開附件一、二為準，附此說明。
十、綜上所述，上訴人主張系爭協議書第2條約定，乃系爭意向書第5條第㈡款約定之延續，其據以簽發交付之系爭3億元支票，屬違約金性質，應依民法第252條規定予以酌減云云，為不足採，被上訴人抗辯系爭協議書乃發生上訴人違約情事後，兩造另於系爭意向書外，互相讓步所成立之和解契約，系爭協議書第2條約定並非系爭意向書第5條第㈡款約定之延續，系爭3億元支票亦非屬違約金，並無酌減可言等語，為可採信。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付其292,788,739元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
上訴人廣昌資產管理股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人丁○○、己○○不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。