臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第377號上 訴 人 陳世傑訴訟代理人 楊宗翰律師
薛欽峰律師上 一 人複 代理 人 林慈政律師上 訴 人 侯瑞光
夏閎秋薛繼申共 同訴訟代理人 許俊仁律師複 代理 人 周俊智律師上列當事人間交付合夥帳簿等事件，兩造對於中華民國98年6月4日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2518號第一審判決各自提起上訴，上訴人陳世傑並為訴之追加，本院於102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命侯瑞光、夏閎秋、薛繼申給付超過各新臺幣壹佰貳拾玖萬肆仟玖佰貳拾壹元，及其中新臺幣壹佰壹拾萬肆仟柒佰捌拾叁元自民國九十七年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分（除減縮部分外），及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判（除減縮及確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，陳世傑在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
侯瑞光、夏閎秋、薛繼申其餘上訴駁回。
陳世傑之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除減縮及確定部分外）及第二審訴訟費用由陳世傑負擔二分之一，餘由侯瑞光、夏閎秋、薛繼申負擔。追加訴訟費用由陳世傑負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人陳世傑於原審起訴請求對造上訴人侯瑞光、夏閎秋及薛繼申（下稱侯瑞光等3人）連帶給付薪資新臺幣（下同）331萬4,350元、協議停業所生倉儲費用（下稱倉儲費用）61萬1,595元及退夥金280萬元，嗣於本院審理中就薪資部分追加依兩造96年12月20日協議、民法第184條、第185條及第245條之1規定（見本院卷②第11頁），退夥金部分追加依民法第184條第1項前段、第245條之1規定，倉儲費用追加依同法第176條、第177條及第245條之1規定為請求（見本院卷①第62頁），核係陳世傑基於主張兩造合夥關係業於96年12月20日經兩造協議終止之同一基礎事實所為訴之追加，雖侯瑞光等3人表示不同意，依首揭說明，應予准許，合先敘明。
二、陳世傑主張：兩造前於93年間簽立合夥契約書，約定合夥經營設立於新北市三重區之三重台新診所、同市新莊區之新莊台新診所及同市蘆洲區之蘆洲重陽診所（以下合稱系爭合夥，另以三診所名稱分別稱之），兩造股份均分且每月固定支薪，並按合夥人數定期分配盈餘，並由侯瑞光擔任系爭合夥事業之執行人，伊掌管相關行政事務並長期駐點於新莊台新診所看診，夏閎秋則負責保管系爭合夥之支票、帳簿、圖章，及管理診所收支及開銷等事務（以下稱系爭合夥）。詎侯瑞光及夏閎秋於94年4月起即片面停止撥付約定薪資，且遲未分派當年度之盈餘，經協調後尚有94年5月至96年9月間薪資30%之差額257萬2,850元及96年10月至同年12月21日間薪資74萬1,500元未給付；又因伊94年5月至96年9月間薪資遭侯瑞光等3人剋扣未予彙算及發給，該期間之薪資應以法定利率5%計算遲延利息，共計57萬415元。再依兩造彙算結果，系爭合夥於94年4月公帳盈餘為185萬4,475元，伊亦得請求侯瑞光等3人連帶給付以伊股份計算之盈餘46萬3,618元，又伊因兩造前就新莊台新診所協議於96年12月21日停業，另行支出倉儲等費用，侯瑞光等3人應分擔17萬6,515元。兩造前於96年12月20日協議以同年月31日為系爭合夥清算之時點，伊於侯瑞光等3人給付退夥金280萬元後放棄系爭合夥所有財產及經營權之約定，伊自得請求侯瑞光等3人連帶給付上開金額之退夥金等情。爰依系爭合夥契約第11條第1項、第2項約定、民法第229條第1項及第233條第1項規定、兩造96年12月20日協議，求為命侯瑞光等3人應連帶如數給付上開金額及法定遲延利息之判決。原審判命侯瑞光等3人應連帶給付陳世傑522萬1,160元（即薪資331萬4,350元、薪資利息57萬415元、倉儲費用13萬6,395元及退夥金120萬元）及自97年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回陳世傑其餘之訴。兩造均聲明不服，各自提起上訴，陳世傑上訴聲明：㈠原判決關於駁回陳世傑後開第2項之訴部分廢棄。㈡侯瑞光等3人應再連帶給付陳世傑210萬3,738元，及自97年6月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審駁回陳世傑超過上開金額之請求部分，未據其聲明不服，已告確定；另陳世傑關於薪資利息57萬415元請求法定遲延利息部分，已據其減縮起訴聲明）。陳世傑另就薪資部分追加依96年12月20日協議、民法第184條、第185條及第245條之1規定，倉儲費用追加依同法第176條、第177條及第245條之1規定，及退夥金部分追加依民法第245條之1、第184條第1項前段規定為同一聲明之請求。對於侯瑞光等3人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、侯瑞光等3人則以：伊等就陳世傑是否退出系爭合夥及系爭合夥結算日為96年12月31日等情均係於原審進行和解協商時所為之讓步，兩造既嗣後無法達成和解，即未達成協議，陳世傑不得據為請求。而陳世傑未依兩造94年6月16日同意書所約定共同於系爭合夥之診所支出傳票上簽證同意，導致系爭合夥無法計算兩造之薪資，更無法核算新莊台新診所之實際收支，嚴重影響系爭合夥財務收支運作，伊等亦因而無法支領薪資，經伊等屢次通知陳世傑協商解決，其均置之不理，伊等於94年10月28日發函通知陳世傑自系爭合夥開除，陳世傑於當時起已非系爭合夥之合夥人，其請求94年10月份以後之薪資及依法定利率加計之利息，均無理由。兩造並無合意於94年4月間分配系爭合夥盈餘，陳世傑請求給付系爭合夥盈餘，為無理由，兩造既未達成和解，陳世傑主張支出倉儲費用，均屬可歸責於其之事由所致，自不得請求伊等負擔該項費用，陳世傑主張依96年12月20日協議約定請求給付退夥金，亦無理由。退步言之，縱認伊等應連帶給付陳世傑前開款項，依陳世傑自行撰擬之新莊台新診所計算書及總收入明細表所示，新莊台新診所尚有418萬7,811元之收入，又行政院衛生署中央健康保險局（以下稱健保局）核付予陳世傑新莊台新診所之醫療費用81萬7,586元，及存入新莊台新診所健保收入帳戶之24萬3,900元房東退押租金、2萬900元及1萬8,700元之存款，均為陳世傑處理合夥委任事物所收取之金錢，伊等自得依民法第680條準用第541條第1項之規定，請求陳世傑交付該筆款項，爰以上開款項主張與陳世傑請求伊等連帶給付之款項而為抵銷。另陳世傑前因虛報醫療費用而遭健保局勒令停止健保特約2個月，可認係可歸責於其之事由，致新莊台新診所商譽及收入受有嚴重影響，以新莊台新診所平均每月約有68萬170元之收入計算，系爭合夥因而受有停止特約2個月之收入損失136萬340元，及以1年收入計算之商譽損失816萬2,040元，伊等自得請求陳世傑賠償上開金額之收入及商譽損失，爰依民法第680條準用第544條之規定，主張以上開損害之金額而為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命侯瑞光等3人給付部分廢棄。㈡上廢棄部分，陳世傑於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另對於陳世傑之上訴及追加之訴，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、查兩造於93年12月5日簽立系爭合夥契約書，合夥經營三重台新診所、新莊台新診所及重陽診所，三重台新診所由侯瑞光及薛繼申共同負責，新莊台新診所由陳世傑負責，蘆洲重陽診所則由夏閎秋負責。兩造並約定由侯瑞光擔任合夥事業執行人，陳世傑掌相關行政事務，夏閎秋負責保管支票、帳簿、圖章、記帳、管理診所收入與支付診所開銷事務等事實，為兩造所不爭，復有合夥契約書附卷可稽，堪信為真實。
五、陳世傑主張，兩造已於96年12月20日達成協議，伊於96年12月31日退出系爭合夥，兩造以該日作為合夥清算之時點，侯瑞光等3人應連帶給付前述各項金額云云，為侯瑞光等3人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就陳世傑請求之項目及金額分述如下：
㈠薪資331萬4,350元：
⒈依系爭合夥契約第11條第1項約定，本診所之合夥人每月固
定支薪（見原審北調卷第14頁）。陳世傑主張，依系爭合夥合夥人實際支薪之往例，係以底薪8萬元再按值班表加計值班薪水及津貼（每班薪水為3,500元，週六一班加計1,000元津貼，假日一班加計2,000元津貼），並於健保局核撥健保收入後發放等情，為侯瑞光等3人所不爭。又參照最高法院51年台上字第3659號判例意旨謂：「合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限。」而合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，為民法第678條第2項所明定。系爭合夥契約第11條第1項約定，各合夥人得固定支薪，又系爭合夥之三重台新診所由侯瑞光及薛繼申共同負責，新莊台新診所由陳世傑負責，蘆洲重陽診所由夏閎秋負責，已如前述，堪認系爭合夥契約第11條第1項約定，各合夥人得固定支薪之性質，應為兩造執行前開合夥事務之報酬。而關於此項事務之執行，合夥人對於他合夥人之關係，與委任關係之受任人無多大之差異，故民法第680條規定，同法第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。是陳世傑依系爭合夥契約第11條第1項約定，以他合夥人即侯瑞光等3人為相對人請求給付薪資，自非法所不許。再陳世傑主張，侯瑞光等3人未給付94年5月至96年9月之30%薪資257萬2,850元，及96年10月至96年12月21日之薪資74萬1,500元，業據其提出該醫師班表為憑，侯瑞光等3人對前開金額亦不爭執（見本院卷②第185頁背面），則陳世傑自得請求侯瑞光等3人給付上開積欠之薪資。又侯瑞光等3人所負此項債務，屬金錢債務，其給付為可分，依兩造間相當於委任關係之約定，並未明示侯瑞光等3人應負連帶給付責任，亦非民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人之補充責任，是依民法第271條前段規定，應由侯瑞光等3人平均分擔之，則陳世傑得請求侯瑞光等3人各給付110萬4,783元（2,572,850＋741,500）÷3，元以下四捨五入）。陳世傑固主張，依兩造於96年12月20日達成協議第4點，侯瑞光等3人已同意給付伊全薪，今竟無故翻悔，並致伊受有迄今未能領取薪資差額之損害，依該協議及民法第
18 4條、第185條及第245條之1等規定，侯瑞光等3人應連帶負責云云。然兩造於96年12月20日並未達成協議，且其未成立協議亦非侯瑞光等3人詐害陳世傑或違反誠信所致（詳後述），侯瑞光等3人自無成立共同侵權行為或應負締約過失責任可言，上訴人據以主張侯瑞光等3人應負連帶責任，顯不可採。
⒉侯瑞光等3人雖抗辯，依系爭合夥契約第11條第2項約定，合
夥如有虧損時，合夥人薪資亦應依虧損比例減少，故陳世傑未確認得否支領全薪前，自不得請求前開薪資全部云云。然侯瑞光等3人迄未舉證證明，系爭合夥於94年5月至96年12月21日間有所虧損，及合夥人薪資應依何比例減少，其據為拒絕給付全薪之理由，自不可採。侯瑞光等3人復稱，陳世傑未依合夥約定履行，交付相關資料對帳及簽署支出傳票等，嚴重影響合夥財務運作及運算，並致合夥紛爭不斷，伊等業於94年10月28日通知陳世傑依法開除，兩造之合夥關係於94年10月28日業已終止，故陳世傑請求至96年12月薪資亦無理由云云，並提出存證信函及回執為證。然按，合夥人之開除，以有正當理由為限，民法第688條第1項定有明文。查：
⑴侯瑞光等3人於前開存證信函指稱，陳世傑未徵求合夥人同
意，擅於94年農曆年前自行關閉診所休假出國一節，固為陳世傑不否認於該期間出國，惟其主張係於94年之農曆國定假日間出國，並無請假或休診問題，侯瑞光等3人亦未加以爭執，則侯瑞光等3人並未舉證證明陳世傑於該期間出國有何違反系爭合夥契約之情事，其執此為由開除陳世傑，自屬無據。
⑵侯瑞光等3人另稱：因陳世傑堅持己見，致清算事宜無法進
展，嗣經兩造律師協商同意，兩造各自將所負責之診所相關財務資料交付他方，惟因陳世傑未按日傳真看診人數、現金收入及復健人數，又拒依約定簽署支出傳票，不僅影響其個人薪資計算，更肇致無法核算新莊台新診所之實際收支，嚴重影響合夥財務之收支運作及其正確性云云。然依兩造於94年6月22日召開之新莊診所會議紀錄所示，夏閎秋先要求投票表決合夥關係，隨後侯瑞光、薛繼申復要求解散合夥，但陳世傑不同意，其後侯瑞光建議從4月30日起，結算完畢通過解散合夥後表決為三票對一票，陳世傑反對（見原審北調卷第24-25頁），可見該日全體合夥人並未達成解散系爭合夥之合意，此並為兩造所不爭，則系爭合夥既未於該日解散，陳世傑自無不配合清算事務進行可言。再侯瑞光等3人指陳世傑未按日傳真看診人數、現金收入及復健人數，已為陳世傑所否認，侯瑞光等3人未舉證以明之，亦未具體說明如何影響系爭合夥事業之經營，而兩造自94年6月22日以後對系爭合夥存續與否及合夥財務屢有爭執，侯瑞光、夏閎秋復以律師函將夏閎秋保管之台新診所帳冊、存摺、支票等退回陳世傑（見原審北調卷第20-22頁），是自斯時起新莊台新診所財務即由陳世傑管理，侯瑞光等3人並未證明因此確實影響合夥財務之收支運作及正確性，且系爭合夥事業係經營前開3診所，陳世傑縱於上開期間獨立掌管新莊台新診所之帳務，惟對該診所之業務並未生重大影響，侯瑞光等3人以兩造間之財務糾葛為由開除陳世傑，尚屬無據。
㈡薪資利息57萬415元：按給付有確定期限者，債務人自期限
屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。陳世傑主張，伊薪資依慣例係於2個月後發給，屬定期給付，因侯瑞光等3人剋扣未發給，經按月加總積欠之薪資，並依法定利率5%計算，合計積欠利息為57萬415元（計算式見原審卷④第198-199頁）等情，侯瑞光等3人對薪資為定期給付及前開數額並不爭執（見本院卷②第115頁背面），惟辯稱兩造為管控現金之使用，曾於94年6月16日簽署同意書，約定三家診所所有開支必須由兩造共同在支出傳票上簽證同意後才能支付，但事後陳世傑拒絕簽署診所各項支出之傳票，亦未傳真核算薪資等資料，致無法計算每月薪資，屬不可歸責侯瑞光等3人之事由云云。但94年6月16日同意書固記載：「…三家診所所有開支必須由四位股東共同在支出傳票上簽證同意後才能支付」等語（見原審北調卷第47頁），然陳世傑已主張，該內容係指合夥診所雜項支出的管理約定，針對三家診所所購買物品或支付雜項（如修理電腦、燈具）等支出，而非針對房租、水電費、廠商請款及員工、醫師薪資等，參以兩造自94年6月22日以後對系爭合夥存續與否及合夥財務已生爭執，侯瑞光、夏閎秋復以律師函將夏閎秋保管之台新診所帳冊、存摺、支票等退回陳世傑，已如前述，果如侯瑞光等3人等所辯，所有款項必須由兩造共同在支出傳票上簽證同意後始能支付，則各該診所自94年4月起之所有必要費用如房租、水電費、廠商請款及員工薪資均無法支用，如何得以正常運作？堪認陳世傑主張，該同意書內容係指三家診所購買物品或其他雜項支出一節，應為可採。再陳世傑於94年6月13日即委請律師以存證信函向侯瑞光、夏閎秋請求支付薪資（見原審北調卷第17-19頁），衡情陳世傑實無拒絕配合核算薪資之理，且斯時前開同意書尚未簽立，更可見侯瑞光等3人拒絕給付薪資實非因同意書約定，應由兩造共同在支出傳票上簽證同意之故。況侯瑞光、夏閎秋於94年6月24日以律師函表示：「㈢復查，本人侯瑞光日前核對所領取之93年12月至
94 年4月份之薪資，發覺所領取之報酬與本人實際看診之時數似有出入，此部分亦委請貴律師代為通知陳世傑醫師，請其提供上開時段所有醫師之看診排班表供本人查核，以釋本人疑慮。又本合夥既經各合夥人決議解散，本人之權益仍應獲得確保，請貴律師代本人函知陳世傑醫師，若因陳醫師拒不配合導致無法清算合夥財產，致影響本人權益時，則本人當依法請求陳世傑先生負損害賠償責任。」等語（見原審北調卷第21-22頁），可見侯瑞光等3人斯時亦未主張，係因陳世傑未配合簽署支出傳票而拒絕給付薪資，反係要求陳世傑配合清算合夥財產，足見侯瑞光等3人係認系爭合夥已經決議解散，應行清算，並對陳世傑提供之看診資料有所疑慮而拒付薪資，是侯瑞光等3人辯稱，陳世傑薪資之給付遲延係因不可歸責於其3人之事由云云，不足採信。從而，侯瑞光等3人應依前揭規定，自應給付積欠薪資利息，而依前開說明，侯瑞光等3人所負薪資債務，應由侯瑞光等3人平均分擔之，是其3人關於薪資遲延利息之給付，亦在平均分擔之金額範圍內，始負遲延責任。則陳世傑得請求侯瑞光等3人各給付薪資利息19萬138元（57萬415元÷3，元以下四捨五入），陳世傑超過部分之請求，即屬無據。
㈢盈餘46萬3,618元：陳世傑主張，系爭合夥於94年4月盈餘為
185萬4,475元，伊得分配46萬3,618元云云，並提出彙算帳冊。然按，合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文。又系爭合夥契約第11條第2項約定：本診所定期分配盈餘，按合夥人數比率分配之。系爭合夥契約既僅載明定期分配盈餘，並未表明應於何時分配盈餘，是應認系爭合夥盈餘之分配，除合夥人全體另有決議外，應於每屆事務年度終為之。陳世傑並未舉證證明兩造有合意於94年4月分配盈餘，尚難僅以系爭合夥於94年4月帳冊記載盈餘185萬4,475元，即認應分配予合夥人，陳世傑是項請求，要非有據。其雖主張，自90年4月起，兩造即曾分別於90年4月10日、同年5月18日、6月15日、7月19日、12月10日、12月14日、91年1月19日、同年2月21日、6月15日、7月17日、92年1月20日、5月23日、93年3月1日多次分配盈餘，並提出會計賬簿為證（見原審卷⑥第23-35頁），平均每次分配盈餘之週期為2.7個月，可見系爭合夥契約第11條第2項所約定之「定期」依合夥慣例係間隔
2.7個月云云。但查，兩造係於93年12月5日簽立系爭合夥契約，陳世傑指陳前開分配盈餘期間均在系爭合夥契約簽訂前，自難以前開期間之事實，作為系爭合夥契約第11條第2項約定之解釋。況陳世傑指稱之前開期間，兩造係與訴外人黃宏立成立合夥，黃宏立於93年12月間退夥後，兩造始重新簽訂系爭合夥契約，是亦不得以兩造前與黃宏立間分配盈餘之情形，證明系爭合夥有每2.7個月分配盈餘之慣習。
㈣退夥金280萬元：陳世傑主張，兩造於96年12月20日在原審
達成協議，侯瑞光等3人同意給付伊280萬元退夥金，侯瑞光等3人自應依約給付之，而伊信賴侯瑞光等3人於該日所為和解承諾，隨即辦理停業等相關事宜，侯瑞光等3人竟翻悔承諾否認協議，顯已不法侵害伊權益至鉅，侯瑞光等3人之故意詐害行為，伊亦得依民法第184條第1項前段規定，請求連帶賠償280萬元。退步言之，縱認前開協議尚未成立，惟侯瑞光等3人違反誠信原則而有締約上之過失，伊得依民法第245條之1規定，訴請侯瑞光等3人賠償280萬元云云。然查：
⒈按未經成立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步之主
張，不能採為判決之根據（最高法院18年上字第2102號、28年上字第1058號判例要旨參照）。本件於96年12月20日原審行準備程序時，係由受命法官詢以：「兩造是否同意依下列原則和解：由被告（即侯瑞光等3人）於民國97年2月28日前給付原告（即陳世傑）新臺幣280萬元，原告放棄所有合夥診所財產及經營權，並受2年800公尺之競業禁止條款之拘束。原告與被告就現有合夥之診所以96年12月31日作為合夥清算之時點。新莊台新診所於96年12月22日停業，其復建硬體設備歸原告所有，藥品及其於硬體部分歸被告所有，其餘部分包括押租金及人事資遣費用等部份均列入合夥清算之範圍。兩造於96年12月31日由訴訟代理人代表製作和解筆錄，確立兩造各應給付或收取之金額，初步結算至96年9月30日…併同96年10月至12月之收支再做第二次結彙算，如有虧損，兩造另立和解契約將兩造之薪資回溯打折計算……。兩造均稱同意」（見原審卷②第352-353頁），可見該日兩造係同意依受命法官所擬前開方案作為讓步磋商之方案，並未就內容達成合意，此由前開第3、4項部分，仍待確認範圍及彙算金額即明，嗣96年12月31日準備程序中，陳世傑稱：「復建硬體設備願改歸被告所有，願於97年1月9日前會同被告侯瑞光與復建師洽談離職之補償費用，以離職前6個月平均薪資不超過一個月計算」等語；侯瑞光等3人則稱：「願於97年1月9日前由被告侯瑞光代表與原告達成點交新莊台新診所之藥品及軟、硬體設備，及願於97年1月10日到院交付第一次薪水彙算金額新臺幣259萬元之支票與原告」等語；兩造並均稱：「願於97年1月10日到庭依上開原則簽立和解筆錄。」等語（見原審卷②第355頁），足認兩造迄96年12月31日僅重申仍願依同年月22日準備程序之原則作為和解方案，且陳世傑另提出關於復健師離職之補償問題，侯瑞光等3人則提及點交新莊台新診所之時程，並均表示願於97年1月10日到庭再行簽立和解筆錄，是兩造迄同年月31日仍僅就和解契約之方案表示意見，充其量僅為兩造為試行訴訟上和解所為讓步之表示，尚未達成意思表示之合致，自難認兩造已於96年12月22日或同年月31日達成和解意思表示之合致。
⒉陳世傑雖主張，原審96年12月20日準備程序筆錄載有侯瑞光
等3人同意給付伊280萬元退夥金，故該筆錄所載縱非訴訟上之和解，至少亦屬私法上之和解契約，侯瑞光等3人應給付上訴人退夥金280萬元云云。然依前所述，該日筆錄內容記載：「由被告（即侯瑞光等3人）於民國97年2月28日前給付原告新臺幣280萬元，原告放棄所有合夥診所財產及經營權，並受2年800公尺之競業禁止條款之拘束。」係受命法官詢問兩造是否同意以筆錄所列至項原則為和解，兩造則係表示同意依該等原則試行和解，非即合意為和解契約之內容，此觀該第4項已表明，仍須於96年12月31日由訴訟代理人代表製作和解筆錄，且須確立兩造各應給付或收取之金額等語即明。陳世傑主張該日已成立私法上之和解契約，自屬無據。
⒊又侯瑞光等3人抗辯，伊等經法官勸諭而試行和解，原期能
達成訴訟上和解，然雙方將辦理交接診所時，陳世傑始告知其負責看診之新莊台新診所遭健保局處分停止健保給付二個月及罰鍰，另陳世傑稱新莊台新診所虧損，現金不足以支付其薪資，故須由合夥事業支付其不足之薪資約259萬元，並先後提出計算書及總收入明細，伊等原亦信以為真，嗣後發現陳世傑提新莊台新診所總收入明細記載之總收入高達1,972萬4,921元，與前述計算書記載診所收入為1,553萬7,110元，達418萬餘元鉅額差距，陳世傑對此未曾提出任何說明解釋，肇致協商失敗等情，業據其提出中央健保局函、計算書、總收入明細為證（見本院卷①81-86頁），陳世傑並未舉證證明其已提出合理之說明，侯瑞光等3人拒絕簽立和解契約欠缺正當性，且參以兩造於本院合意行調解程序之101年7月至11月間（見本院卷第236、246、249頁），陳世傑對侯瑞光等3人關於前開帳務資料之疑問仍不能提出完整說明，則侯瑞光等3人辯稱，因對前開帳務內容有所疑慮而無法簽立和解筆錄，應屬有據，自難認侯瑞光等3人有故意詐害陳世傑之行為，或以違反誠實信用方法致和解契約未能成立。故陳世傑主張依民法第184條第1項前段及第245條之1規定請求侯瑞光等3人連帶賠償損害280萬元，委無可取。
㈤倉儲費用17萬6,515元：陳世傑主張，依兩造96年12月20日
協議，新莊台新診所同年月21日停業，診所病歷依規定應保管7年，伊另租倉庫保存病歷及保管診所財物，而依該協議兩造合夥契約已於96年12月31日終止，伊就新莊台新診所之病歷及醫療器材等合夥財產，並無義務代為保管，是伊已代墊支出相關費用，依民法第176條第1項或第177條第1項規定，伊自得請求侯瑞光等3人支付該等必要之費用。又侯瑞光等3人違反誠信原則而有締約上之過失，伊併得依民法第245條之1規定為此項請求云云。然依前開說明，兩造於96年12月20日並未成立協議，系爭合夥契約亦未經兩造合意於96年12月31日終止，而陳世傑為新莊台新診所之負責人，其保管診所之病歷及財物乃執行合夥事務之範疇，依民法第680條規定，準用同法委任之相關規定，自非未受委任，或無義務，而為他人管理事務之無因管理。再侯瑞光等3人就兩造未成立和解，並無締約過失之情事，已如前述，則陳世傑本於前開協議、民法第176條第1項、第177條第1項及民法第245條之1規定請求此項費用，均不可採。
㈥以上總計，陳世傑得請求侯瑞光等3人各給付129萬4,921元
（110萬4,783元+19萬138元），其餘超過部分之請求均屬無據，應予駁回。侯瑞光等3人另抗辯，依民法第680條準用同法第541條第1項及第544條規定，陳世傑應給付系爭合夥自94年5月至96年9月之收入差額418萬7,811元、自96年10月至同年12月之收入204萬0,510元、97年1月以後收入110萬1,086元及二個月停止健保特約損失952萬2,380元，合計1,685萬1,787元，爰與陳世傑請求之債權抵銷云云。但當事人上訴第二審，除有民事訴訟法第447條第1項但書規定之例外情形，原則上不得提出新攻擊防禦方法，且就該但書規定之各款事由，當事人應釋明之，此觀同條第1、2項規定自明。侯瑞光等3人提出之前開抵銷抗辯，未據其於原審提出，屬新攻擊防禦方法，乃兩造所不爭，陳世傑既對之表示異議，侯瑞光等3人即應就有民事訴訟法第447條第1項但書規定之情形提出釋明。侯瑞光等3人雖稱，伊等主張因抵銷而消滅陳世傑債權請求之事實，屬發生於第一審法院言詞辯論終結後之事實，故依民事訴訟法第447條第1項第2款規定，當不受該條項前段不得提出新攻擊防禦之限制云云。然依侯瑞光等3人主張，陳世傑應給付自94年5月至96年9月之收入差額、自96年10月至同年12月之收入、97年1月至3月健保局核付收入及96年12月至97年1月之停止健保特約損失等，其事實均係發生在原審98年5月7日言詞辯論終結前，顯不屬民事訴訟法第447條第1項第2款規定，事實發生於第一審法院言詞辯論終結後而得於第二審提出新攻擊防禦方法之情形，侯瑞光等3人主張，依該條款規定，伊得於第二審提出抵銷抗辯云云，顯不可採。
六、綜上所述，陳世傑依系爭合夥契約第11條第1項約定、民法第233條第1項規定，請求侯瑞光等3人各給付129萬4,921元，及其中110萬4,783元自97年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為侯瑞光等3人敗訴判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽。侯瑞光等3人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命侯瑞光等3人給付，並為准免假執行之宣告，及陳世傑之請求不應准許部分，原審為陳世傑敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，侯瑞光等3人其餘上訴及陳世傑上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，應併陳世傑追加之訴及假執行之聲請予以駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件陳世傑之上訴及追加之訴均為無理由；侯瑞光等3人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。