臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第397號上 訴 人 楊挺隆
劉淑美王顏寶玉兼上列三人共 同訴訟代理人 楊清華被 上 訴人 郭麗蓮訴訟代理人 劉錦隆律師複 代 理人 楊仲傑律師上列當事人間請求確認優先承買權不存在等事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣新竹地方法院96年度訴字第732號第一審判決提起上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於原法院95年執字第1443號拍賣抵押物強制執行事件拍賣程序，買受坐落新竹縣○○鄉○○○段204-1、204 -62至204-81、204 -100至204-113地號等35筆土地（下稱系爭土地），詎上訴人以其在系爭土地分別有地上權及租賃權為由，主張對系爭土地有優先承買權，經原法院民事執行處函知應提起確認優先承買權不存在訴訟確認之，故提起本件訴訟。本件系爭土地雖經上訴人楊清華、楊挺隆、劉淑美設定地上權，惟伊等支付之地租及設定地上權土地之面積，明顯不成比例。且劉淑美與訴外人黃娥間之地上權設定，於其取得系爭204-1地號土地所有權時，已因混同而消滅，無可能再將地上權讓與楊清華；況且系爭土地之竹木早已存在，上訴人設定地上權後未自行新植竹木，是楊挺隆、楊清華為土地原所有權人楊敏石、劉貴美之子、劉淑美為劉貴美之姐妹，劉淑美亦為系爭土地投資之共同買受人，何須設定地上權，是該地上權之設定悖於常情，顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效。又縱非通謀而為虛偽意思表示，該地上權之設定係以有竹木為目的，非以建築房屋為目的，上訴人未在系爭土地上建有房屋，自無優先購買權。而系爭204-1地號土地上之木屋在楊清華受讓地上權前即已存在，非楊清華所蓋，其亦不能據此主張有優先承買權。更況縱建有房屋，其優先承買權之範圍亦僅限房屋坐落基地，而非系爭土地全部。另上訴人王顏寶玉提出土地轉租合約，以基地租賃承租人身分，就系爭204-1地號土地主張優先承買權，然其並非向土地所有權人劉淑美承租土地，充其量僅為轉租承租人，顯無土地法第104條之優先承買權之適用，故上訴人對系爭土地並無優先購買權，且應塗銷地上權登記，為此，求為確認上訴人楊清華對系爭204-1地號土地；上訴人楊挺隆對系爭204-66至204-75、204-79、204-100至204-107地號等土地；上訴人楊挺隆、劉淑美對系爭204-63至204-65、204-78、204-80、204-81、204-108至204-111、204-113地號等土地；上訴人王顏寶玉對系爭土地之優先承買權均不存在，併請求上訴人楊清華、楊挺隆、劉淑美應將設定在上開系爭土地之各該地上權登記予以塗銷。（原審判決確認於原審95年度執字第1443號強制執行事件，上訴人楊清華就坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地之優先承買權不存在；上訴人楊挺隆就同地段204-66至204-75、204-79、204-100至204-107地號等土地之優先承買權不存在；上訴人楊挺隆、劉淑美就同地段204-63至204-65、204-78、204-80、204-81、204-108至204-111、204-113地號等土地之優先承買權不存在；上訴人王顏寶玉就同地段204-1、204-62至204-81、204-100至204-113地號等35筆土地之優先承買權不存在，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分則未據上訴，非本院審理範圍）並答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠上訴人劉淑美於訴外人黃娥買受系爭土地時，因曾出資供其周轉，乃經黃娥同意設定地上權，而以種植竹木為目的使用上開土地，並種植大量農作物，且搭建木屋供放置農具及休憩使用，其於土地上有農作物及植栽，依土地法第107條自有優先承買權。另上訴人楊挺隆、楊清華二人則係為聲請造林補助金，而欲各在系爭204- 1地號土地暨系爭204-66至204-75、204-79、204 -100至204 -107地號等土地種植竹林領取造林獎金，而辦理地上權設定事宜，伊等為地上權人，就系爭土地自有優先承買權。伊等於系爭土地拍定後已具狀表示優先購買，無待執行法院同意即已生效，被上訴人自無權確認伊等之優先購買權不存在。㈡地上權之設定、移讓本得自由為之，且設定地上權亦不以支付相當對價為必要，伊等間雖具親屬關係，然基於財務分別之考量，縱親屬間有設定地上權之情，亦難推論即為通謀虛偽意思表示。又伊等為地上權登記時即已表明地上權之目的為造林、建屋，系爭土地於204-1地號土地上確有一休閒木屋（暫編門牌新竹縣芎林鄉石潭村石壁潭48-11號），其餘土地經伊等新植各種竹木作物後林木茂密，種植之花卉、竹木可供出售或經營休閒農場使用，系爭土地上之竹木及木屋均為地上權人所有，依土地法第104條規定，地上權人有優先購買權。再者對於系爭土地之使用，當事人間定有期限即應視為租賃，且土地法第107條之耕地優先購買權無須有房屋存在為必要，伊等自任耕作於土地種植農作物，自有優先承買權。
㈢再者，上訴人王顏寶玉就系爭土地應為分租而非轉租，故其本於基地租賃承租人身份，於系爭204-1地號土地出賣時主張優先購買權，並非無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地之所有權人及應有部分如附表所示。95年2月間訴
外人新竹市農會持新竹地方法院93年度拍字第324號民事裁定及確定證明書向該院聲請對上開35筆土地強制執行，經該院以95年度執字第1443號強制執行後，由被上訴人於96年3月28日以總價6,048,500元拍定〔新竹地方法院95年度執字第1443號強制執行案卷（下稱原法院強制執行卷）㈠第10-12頁、卷㈡〕。
㈡上訴人楊清華於95年1月6日就系爭204-1 地號土地（權利範
圍全部）登記設立地上權，設定權利存續期間為自81年11月30日至111 年11月29日，權利價值為3,000元。
㈢上訴人楊挺隆於94年12月9日就系爭204-66至204-75、204-7
9、204-100至204-107 地號等土地（權利範圍全部）設有地上權，設定權利存續期間為均自81年10月30日至111 年10月29日，權利價值為30,000元。
㈣上訴人楊挺隆、劉淑美①於90年8月22日就系爭204-63至204
-65、204-80、204-81、204-108至204-111、204-113地號等土地（權利範圍全部）登記設定權利範圍各1/2 地上權，權利存續期間均為不定期，權利價值為3,000元；②於90年8月21日就系爭204-78地號土地（權利範圍全部）亦登記設立權利範圍各1/5、4/5地上權，設定權利存續期間為不定期，權利價值為1,000元。
㈤被上訴人投標購得（拍定）系爭35筆土地後，上訴人楊挺隆
、劉淑美、楊清華於96年4月12日檢具地上權資料具狀向原法院民事執行處聲明行使優先承買權。上訴人王顏寶玉於96年5月3日向原法院民事執行處主張伊對系爭204-1地號土地有通行權、且購買二筆相鄰土地，就原法院系爭強制執行事件之執行標的中，未設定地上權之204-62、204-76、204-77、204-112地號土地為其租賃範圍，因租約未到期，故主張優先承買權（原法院執行卷㈡第269-298、323、324頁）。
㈥系爭新竹縣○○鄉○○○段204-62至204-81、204-100至204-113地號等34筆土地其上均為竹木，無任何建物。
四、兩造爭執事項：被上訴人主張系爭土地雖經上訴人設定地上權，惟該地上權之設定係通謀虛偽意思表示無效。縱非通謀虛偽意思表示，該地上權之設定係以有竹木為目的，未建有房屋，故無優先購買權。至於楊清華在上開台灣新竹地方法院95年度執字第1443號強制執行事件陳報所謂休閒木屋，非其所蓋，且早已拆除，該地號土地上確無任何建物，另王顏寶玉僅為轉租承租人，並非基地租賃承租人，均不得主張優先承買權等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為上訴人本於地上權人、承租人之地位，分別依土地法第104條第1項、第107條規定就系爭土地主張優先承買權，有無理由茲論述如下：
（一）關於土地法第104條第1項之優先購買權部分：
１、按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」固為土地法第104條第1項所明定，惟該條係規定租用基地建築房屋之承租人於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，則如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用（司法院院解字第三七六三號解釋參照），則經最高法院著有65年台上字第530號判例可資參照。是土地法第104條關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用（最高法院84年台上字第1750號、84年台上字第83號判決意旨參照）。
２、經查：
（1）系爭如附表編號2-35之34筆土地部分：本件上訴人楊挺隆就系爭204-66至204-75、204-79、204-100至204-107地號土地、楊挺隆、劉淑美就系爭204-63至204-65、204-80、204-81、204-108至204-111、204-113、204-78地號土地雖登記設立地上權，惟上開土地並無建物一節，為兩造所不爭執；另上訴人王顏寶玉雖主張就系爭35筆土地有租賃權云云，惟其並未於其上種植作物或建屋一節，亦經上訴人之訴訟代理人楊清華陳明（本院卷第268頁），從而，上訴人楊挺隆、劉淑美於前揭204-66至204-75、204-79、204-100至204-107、204-63至204-65、204-80、204-81、204-108至204-111、204-113、204-78地號土地、王顏寶玉就除204-1地號外之系爭土地34筆，既未為房屋之建築，則渠等於上開土地出賣時，本於地上權人或承租人之地位依土地法第104條第1項之規定主張優先購買權，揆諸前揭說明，自有未合。上訴人辯以伊等於前揭土地上種植龍眼、橄欖、九節木等植物，且領有造林獎金，故得依土地法第104條第1項規定優先承買前揭土地，核無可採。
（2）系爭204-1地號土地部分：該地經被上訴人投標拍定（96年3 月28日）後，上訴人楊清華、王顏寶玉雖主張該地上有休閒木屋一棟（門牌號碼：芎林鄉石潭村石壁潭48- 11號），該屋為二人共有，故有優先購買權云云，為被上訴人所否認，而查：
①系爭204-1地號土地前經上訴人劉淑美及訴外人劉貴美、
楊敏石、林信良、梁月櫻、尤金英之債權人新竹市農會向原法院民事執行處聲請強制執行（案號：95年度執字第1443號），經該院於95年3月22日會同債權人代理人、地政人員及鑑定人員為現場查封。而該地於查封時，經到場之地政人員指界稱：執行標的（即包括系爭204-1地號等
23 筆係土地）位於芎林鄉石潭村石壁潭47-1號建物後方之山坡地，地上為雜林，並經鑑定人勘查確無建物等情，有原法院95年度執字第1443號95年3月22日查封筆錄、指封暨地籍圖、柏登不動產估價師事務所鑑定報告書可憑（原法院執行卷㈠第142-145、153-159頁）；另該地自94年至96年間並無建物一事，亦經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官調閱空照圖查核屬實，有新竹地檢署檢察官98年度偵字第4597號不起訴處分書可稽（本院卷第170、171頁），足見系爭204-1地號土地截至原法院95年度執字第1443號強制執行事件查封、公開拍賣、由被上訴人以6,048,500元拍定、上訴人向原法院為行使優先承買權時（96年4月12日、96年5月3日）止，確無建物。
被上訴人主張伊標得系爭204-1地號土地時，上訴人於該地上並無房屋之建築，渠等無土地法第104條規定之優先購買權等語，洵屬有據。
②至於上訴人就此雖提出房屋照片、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件為證。惟查：
原法院於95年度執字第1443號強制執行程序開始後，就查
封、拍賣標的、詢價、公開拍賣等事宜，先後多次通知楊清華（95年2月10日查封通知、95年4月18日詢價通知）、
95 年7月10日第1次拍賣通知（拍賣公告備註欄明載執行標的包括系爭204-1地號土地，土地上為雜林）、95年8月24日第2次拍賣通知、95年9月14日更正通知、95年10月16日第3次拍賣通知、95年11月22日拍賣通知、95年11月23日應買通知（原法院執行卷㈠第128頁、卷㈡第86、107、
136、152、177、206頁），楊清華就原法院民事執行處通知函文中所載系爭204-1地號土地上無建物一事，均無異議爭執；遲至95年12月26日始具狀聲明異議，表示系爭204-1 地號土地上之地上物3/4權利為其所有，並提出載明面積為7坪休閒木屋側面照片1幀（原法院執行卷㈡第213-215頁）。另王顏寶玉則於96年5月3日、96年11月5日（原法院收文日期）具狀表示就系爭拍定土地有租賃關係，行使優先購買權，而未主張伊有於系爭土地興建房屋，遲至97年9月15日始於原審稱伊與楊清華共有芎林鄉石潭村石壁潭48- 11號建物（原審卷第93頁）各情，業據本院依職權調閱原法院執行卷查核屬實。而房屋坐落之基地遭法院查封拍賣，事涉房屋所有權人權益，上訴人楊清華、王顏寶玉於系爭204-1地號土地上如確有興建並共有房屋之事，衡諸常情，渠等於共有人楊清華自95年2月間至95年間接獲原法院8次拍賣事宜函文後，呈報建物現況以保障權益猶恐不及，焉有不予置之理，是上訴人楊清華、王顏寶玉稱伊等於系爭204-1地號土地興建房屋云云，是否屬實，自非無疑。況上訴人王顏寶玉並未於系爭土地（含系爭204-1地號土地）上種植作物或建屋一節，業經楊清華陳明（本院卷第268頁），足見其並未於系爭204-1地號土地建築房屋，其辯稱原審稱系爭204-1地號土地上芎林鄉石潭村石壁潭48- 11號建物為伊與楊清華共有云云，洵難憑採。
再查，上訴人所提之休閒木屋照片（原法院執行卷㈡第
215頁）為一側牆影像，除無從判斷該牆面是否為房屋結構之一部，或僅為單一立面牆板外，亦無從特定該牆所坐落之土地，顯不足以證明照片所示側牆位於系爭204-1地號土地之上。另「新竹縣芎林鄉石潭村石壁潭48-11號」房屋稅籍，為楊清華、王顏寶玉在被上訴人經拍賣程序購得（拍定）系爭35筆土地及原法院為優先承買權通知後，始於96年6月7日向稅捐稽徵機關申辦一節，有原法院民事執行處拍賣不動產筆錄、被上訴人投標書、優先承買權通知函暨送達證書（以上附原法院執行卷㈡第258、259頁）、新竹縣稅捐稽徵處竹東分處97年11月10日函、97年10月14日函暨申報書、土地使用同意書、房屋設籍課稅承諾書（以上附原審卷第128、114-117頁）可參，則該房屋稅籍資料既於系爭土地拍賣後始設立，自無從執之證明「新竹縣芎林鄉石潭村石壁潭48-11號」於系爭204-1地號土地出賣之時已存在其上（實則該門牌號碼亦屬虛偽，詳如下述）。又依稅捐稽徵機關之芎林鄉石潭村石壁潭48-11號建物稅籍報表記載：該建物結構為木造，面積為17.2平方公尺，較諸楊清華於強制執行程序中陳報之休閒木屋，無論面積（7坪，即23.14平方公尺）、結構（保麗龍、棧板及紙窗）（原法院執行卷㈡第2214、215、305-308頁、本院卷第248頁）均有不同，顯非同一建物。又本件芎林鄉石潭村石壁潭48-11號房屋稅籍設立申請案，業經承辦人員羅文忠證稱：該案是否有至現場勘查房屋，因時間久遠案件太多已不復記憶，房屋現場如無門牌，則依申請人之申請書記載等語（原審卷第289背面-290背面），而房屋稅籍申報主要採書面審核，例外得派員至現場勘查，至於是否至現場勘查，稅捐稽徵機關享有裁量權（原審卷第138-140頁參照）。是「芎林鄉石潭村石壁潭48-11號」雖經上訴人楊清華、王顏寶玉申報設立房屋稅籍，惟該稅籍資料既可能依申請人之申請書記載，未必經稅捐稽徵機關現場查勘，自難執房屋稅籍資料逕認「芎林鄉石潭村石壁潭48-11號」建物存在。況新竹縣芎林鄉並無編訂「石壁潭48-11號」門牌一事，業經新竹縣芎林鄉戶政事務所以97年11月5日竹芎戶字第0970001493號函揭明（原審卷第125頁），另上訴人楊清華於新竹地檢署98年度偵字第4597號案件中亦自陳：「芎林鄉石潭村石壁潭48-11號」為虛設門牌（本院卷第171頁），綜此，被上訴人稱系爭204-1地號土地上並無芎林鄉石潭村石壁潭48-11號房屋等語，洵堪信實。此外，上訴人楊清華、王顏寶玉復未能證明系爭204-1地號土地出賣之時，渠等於該地有房屋之建築之事，空言伊之休閒木屋為樹木遮蔽致未顯現於空照圖之上云云，核無可採。渠等於上開土地出賣時，或本於地上權人、或本於承租人之地位依土地法第104條規定主張優先購買權，揆諸首揭說明，自無足取。至於上訴人另稱系爭204-1地號土地上之建物於強制執行程序中遭人毀損，因地上所建房屋滅失仍得重建，伊正修建中云云，惟按土地法第104條第1項規定基地出賣時，地上權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，既在使基地及基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如地上權人於基地上根本未為房屋之建築者，原無該條項規定之適用，地上權人、承租人縱於基地出賣後，於該地建造房屋，亦不得執之依該條追溯主張優先承買權，是上訴人就此所辯各語，核無可採。
（二）關於土地法第107條優先承買權部分：
１、按「出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。」固為土地法第107條第1項所明定，惟耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，參照同條第2項之立法精神，雖應包括漁地及牧地在內，惟承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，即非耕地租用。又耕地租賃，以支付地租而耕作他人之農地為要件，所謂耕作，指目的在定期(按季、按年)收獲而施人工於他人土地以栽培農作物而言(參照司法院院字第738號釋)。如施人工於他人之土地，其目的為「經營造林」，顯非耕地租賃（最高法院88年台上第1號、63年台上字第1218號判例意旨參照），承租人自不得依前揭規定主張優先承買權。
２、按「山坡地範圍內森林區、山坡地保育區及風景區之土地，在未編定使用地之類別前，適用林業用地之管制。」為94年12月16日修正公布之非都市土地使用管制規則第7條所明定。經查：
（1）本件系爭35筆土地地目皆為「林」地，屬山坡地保育區，且除系爭204-62號土地（附表編號2）經編定使用地類別為「農牧用地」外，餘則均未編定使用類別等情，有系爭土地之土地登記謄本可憑（原法院強制執行卷㈠第10-115頁），是系爭如附表編號1、3-35所示之土地皆屬林業用地，洵堪認定。從而，系爭如附表編號1、3-35所示之土地既為林業用地，非屬耕地（農、漁、牧地），則上訴人楊挺隆、劉淑美、楊清華等縱有承租他人之林業用地供耕作之用（實則渠等就其為前揭土地之承租人並未舉證證明之），核與前揭耕地租用之情形自有未合。再者，依上訴人楊挺隆、劉淑美、楊清華主張：劉淑美就系爭土地之地上權係取自於原土地所有權人黃娥，其後伊陸續將部分地上權讓與楊清華、楊挺隆，而地上權設立係以造林（種植竹木）為目的（原審卷第49頁）云云，可知前揭地上權之內容為造林，並非栽培農作物定期收獲，與土地依土地法第107條所指之耕地租用有別，是渠等就前揭土地依土地法第107條主張優先承買權，自嫌乏據。
（2）至於上訴人王顏寶玉主張伊就系爭土地（含系爭204-62地號土地）有優先承買權，雖以該土地為其租賃範圍，租約未到期為據，惟其向訴外人劉貴美轉租前揭土地係供造林建農寮之用，有其所提土地轉租合約書可憑（原審卷第100頁），而其並未於系爭土地種植作物或建屋一節，業經楊清華陳明（本院卷第268頁）。則王顏寶玉租用系爭204-62地號土地（農牧用地）及除此外之系爭如附表編號
1、3-35之土地（林業用地）既均供造林使用，核與前揭土地法第107條所指之耕地租用亦有未合。揆諸前揭說明，上訴人王顏寶玉對系爭土地自不得依該規定主張優先承買權。
（三）另本院96年度抗字第1081號裁定雖以原法院95年度執字第1443號裁定未就上訴人主張優先購買之資格證明為形式審認，即以上訴人應另行訴請確認為由，駁回其優先承買之聲請，於法未合，原法院應就上訴人提出之證明文件予以審認是否有優先承買權，將之發回原法院另為適法之處理，惟並未認定上訴人於系爭土地有興建房屋之事，亦未認上訴人就系爭土地有優先承買權，尚難執之以為對上訴人有利之認定。又本件事證已明，其聲請本院現場履勘欲證系爭204-1地號土地現有建物存於其上，及其上種植竹木等情，核與本件判決結果不生影響，核無調查之必要，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依土地法第104條第1項、第107條就系爭土地行使優先購（承）買權，於法無據，是則原審依被上訴人所訴確認楊清華就系爭204-1地號土地、楊挺隆就系爭204-66至204-75、204-79、204-100至204-107地號等土地、楊挺隆、劉淑美就系爭204-63至204-65、204-78、204-80、204-81、204-108至204-111、204-113地號等土地、王顏寶玉就系爭土地之優先承買權均不存在，於法並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。