臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第398號
上 訴 人 己○○訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師被 上訴人 丁○○
祭祀公業藍引上 一 人法定代理人 藍莆森
藍元鴻藍昭雄藍清智藍有田上列二人共同訴訟代理人 莊柏林律師上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國98年6月30日臺灣士林地方法院98年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人丁○○就被上訴人祭祀公業藍引之派下權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人祭祀公業藍引之管理人原為戊○○、丙○○、庚○○、甲○○、乙○○，經派下員大會於民國98年11月21日改選藍莆森、藍元鴻、藍昭雄、藍清智、藍有田為新任管理人，並送台北市內湖區公所辦理登記中，有祭祀公業藍引派下員大會會議紀錄附卷可稽（見本院卷第192頁），嗣經其等於99年2月2日具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、上訴人主張：被上訴人祭祀公業藍引於日據時代即已存在，藍引之子藍振之單傳子孫藍超昇無男系子孫，收養藍愛為養女，因藍愛未出嫁，故為祭祀公業藍引之派下員。嗣藍愛收養其父藍仁崎與被上訴人丁○○之母藍金煉為養子、女，均從母姓「藍」。因藍愛已有男性直系卑親屬藍仁崎，基於宗祧繼承之習慣，女系之藍金煉自不具派下員身分，且藍金煉生前未經派下員大會通過成為派下員，丁○○亦無從依繼承方式取得派下員資格。詎祭祀公業藍引於92年7月20日派下員臨時大會，依派下員及補列派下員名冊列有派下員105人，扣除有利害關係之5人，餘100人，依大會紀錄，出席派下員45人，即出席派下員未逾半數，竟決議丁○○取得派下權（下稱臨時大會決議），已違反須以派下全體一致同意之習慣。其次，臨時大會決議不適用97年7月1日始公布施行之祭祀公業條例，退步言，縱認適用之，丁○○之身分亦不符合該條例第4條第3項所定例外得成為派下員之情形，且臨時大會之出席人數亦違反同條項第2款之規定，決議自非有效。另祭祀公業藍引之部分派下員60人雖曾書立同意書（下稱系爭同意書）將丁○○補列入派下員名冊，然同意人數未達派下現員100人之2/3以上，仍不符祭祀公業條例第4條第3項第1款之法定數額，丁○○自無從依此取得派下權。何況，丁○○如得依前述祭祀公業條例之規定，以臨時大會決議或系爭同意書取得派下員身分，勢必減損同房之藍仁崎之派下權利，卻無須經藍仁崎同意，已違反憲法第15條保障人民財產權之意旨，爰提起本件訴訟，請求確認丁○○就祭祀公業藍引之派下權不存在。經原審駁回上訴人請求，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，改判如上聲明。
三、被上訴人則以：丁○○為派下員藍愛之孫，共同祭祀藍氏祖先，依祭祀公業條例第4條第2項、第5條規定，當然具有派下員資格。其次，丁○○冠母姓，經祭祀公業藍引於92年7月20日舉行派下員大會，當時派下員為82人（另23人為同年8月始申請補列），有逾1/2以上即46名派下員出席，一致同意將丁○○等人增列為派下員，另亦取得2/3以上，計60名派下現員書立系爭同意書，依內政部54年9月17日台內字第182714號、69年5月9日台內民字第9984號函釋及祭祀公業條例第4條第3項第1款、第2款規定，當然取得派下員資格。又祭祀公業條例第4條第3項所定派下之女子、養女、贅婿「等」，例外得為派下員之規定，乃例示規定，丁○○雖非女子、養女或贅婿，於無違該條項立法精神下，亦得依該規定取得派下員身分等語答辯，聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠祭祀公業藍引於日據時代即已存在，藍引之子藍振之單傳子
孫藍超昇無男系子孫，收養藍愛為養女，因藍愛未出嫁，故為祭祀公業藍引之派下員。
㈡藍愛收養藍仁崎為養子、藍金煉為養女，均冠母姓。藍仁崎為上訴人之父，丁○○為藍金煉之子。
㈢祭祀公業藍引於92年7月20日下午3時在臺北市○○區○○路
2段322號之727活魚餐廳舉行派下員臨時大會，將「藍裕泰、藍阿基、丁○○、藍健新、藍慶煌等5人均非藍姓男姓直系血親之派下，是否納為派下員」列為議案，經部分派下員出席，一致通過前開議案，有會議紀錄在卷可證（原件於臺北市內湖區公所保存之祭祀公業藍引卷宗，經影印附於原審卷尾）。管理人庚○○將丁○○列入祭祀公業藍引之補列派下員名冊（編號第19號），向臺北市內湖區公所申辦補列派下員，經臺北市內湖區公所代為公告，期滿無人異議而同意備查，並發給加蓋該所印信及騎縫章之變動後派下員名冊（丁○○列為編號第101號派下員）。
㈣祭祀公業藍引之規約未規定派下員身分取得事項，有管理規約可稽（原審訴字第2265號卷第17頁）。
五、上訴人主張被上訴人不具祭祀公業藍引之派下員身分，被上訴人則以前詞置辯，是本件爭執點厥為：㈠被上訴人是否繼承取得祭祀公業藍引之派下員身分？㈡被上訴人得否以系爭臨時大會決議或同意書之方式取得派下員身分？㈠被上訴人是否繼承取得祭祀公業藍引之派下員身分？⒈按女子不得承繼宗祧為我國傳統之習慣，依宗法觀念，女子
自不得承繼派下之地位，是派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（參法務部編印台灣民事習慣調查報告，
93 年5月版，第822頁、754頁，上證1）。參照97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」同法第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母性者，該男子亦得為派下員。」其立法理由謂：「本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。…基於尊重傳統習俗及法律不溯及既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養冠母姓者，該男子亦得為派下員」亦明（本院卷第128、129 頁）。故於祭祀公業條例施行前，祭祀公業之派下員發生繼承事實時，除規約有特別約定外，基於尊重宗祧繼承之舊慣，除派下員無男系子孫之例外情形，派下員之女系子孫並無派下權繼承資格。經查，被上訴人祭祀公業藍引於祭祀公業條例施行前即已存在，其規約未見有派下員身分取得之規定，故應參照前開舊有習慣定其派下員資格，即其派下員之女子及該女子所生之男子，均須該派下員無男系子孫時，始可因繼承事實之發生而當然成為派下員。本件丁○○之祖母藍愛未婚，為祭祀公業藍引之派下員，藍愛收養上訴人之父藍仁崎與丁○○之母藍金煉為養子、女，藍愛於65年12月12日死亡，藍金煉於82年4月3日死亡，藍仁崎則於95年2月28日死亡，有規約、戶籍謄本可證（原審訴字第2265號卷第17頁、本院卷第18-20頁），並為兩造所不爭執。雖丁○○係藍金煉之子，從出派下員藍愛，惟派下員藍愛死亡發生繼承事實時因有男系子孫藍仁崎，則藍愛所收養之女子藍金煉，依宗祧繼承之舊習慣無從取得派下員身分，且藍金煉於82年4月3日死亡前並未經派下員大會之通過而成為派下員，此為丁○○於原審所自認，則丁○○於其母藍金煉死亡時無從因繼承事實之發生而取得派下權。
2.被上訴人雖稱丁○○為藍愛之孫，母藍金煉招贅，其隨母姓，且列入藍氏族譜第19世，並祭祀藍氏祖先，當然具有派下員資格云云，提出藍氏族譜為證（見本院卷第70-71頁）。
惟查被上訴人所提74年印製之汝南堂藍氏族譜第19世雖載有丁○○，其上一世（即18世）為藍金煉、更上一世（即17世）為藍愛，然依上訴人所提台北市政府民政局70.12.4北市民三字第17522號公告之藍引派下系統表所載藍愛之下一世（即18世）僅為「藍仁崎」，未見藍金煉之記載（原審訴字第2265號卷第92頁），此外，該族譜於第20世，猶將各房男女子孫並列，顯與我國宗法之習慣未合，自難以族譜之記載即賦予派下員身分。而據戶籍登記，藍金煉之配偶欄空白，丁○○則無父親姓名之記載，亦不足以認藍金煉為招贅生子，縱丁○○從母姓、祭祀藍氏祖先，仍非因此可取得派下員資格。再參諸92年7月20日派下員臨時大會紀錄關於討論事項第一案即係就丁○○等5人均非藍姓男性直系血親之派下，討論辦理補列，經決議：「案列5人幾十年來，對於祭祀活動均非常熱心與虔誠，早應該納入為派下員，經全體出席派下員無異議通過」，依其意旨亦徵丁○○並無因繼承而當然取得派下員身分，被上訴人所辯尚無可採。
㈡被上訴人得否以系爭臨時大會決議或同意書之方式取得派下
員身分？⒈被上訴人又主張祭祀公業藍引於92年7月20日曾舉行派下員
臨時大會，有1/2以上派下員出席，全數同意增列丁○○為派下員，並取得60名達全體2/3以上派下員簽署系爭同意書，依內政部54年9月17日台內字第182714號、69年5月9日台內民字第9984號函釋及祭祀公業條例第4條第3項第1款、第2款規定，已取得派下員資格，並提出會議紀錄、同意書為證，為上訴人所否認。
⒉按祭祀公業條例第4條第3項固規定：「派下之女子、養女、
贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」，惟該條例係於97年7月1日施行，立法理由中明示基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，依上述臺灣傳統習慣，由設立人及其男系子孫（含養子）當然取得派下員資格派下員，派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過（本院卷第129頁）。
查祭祀公業藍引為日治時代即已存在，且系爭臨時大會係於92年間所為，依上揭說明暨法律不溯及既往原則，被上訴人援引祭祀公業條例第4條第3項第1、2款規定，主張丁○○得依上揭多數決方式取得派下員身分云云，即非可採。
3.又查台北市政府民政局前於92年7月10日就祭祀公業藍引補列派下員疑義一案，曾函覆台北市內湖區公所指出內政部54年9月17日台內字第182714號函釋意旨：祭祀公業女子繼承權除非另行約定，自不得與男系同論。故派下員妻之私生女、派下員媳婦、派下員養女並無派下權；惟可依內政部69年5月9日台內民字第9984號函釋之方式取得派下權。而上開第9984號函釋略以：「依臺灣民間習慣，派下女子、養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員：㈠依公業內部契約規章規定者，㈡經派下員全體同意者，㈢經派下員大會通過者，㈣其父或祖雖為養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者」。本案派下員妻之私生女、派下員媳婦、派下員養女、螟蛉子等仍須依內政部上開函釋辦理，尚無法依全體派下員過半數之同意公告補列等情，有台北市政府民政局92年7月10日北市民三字第09231687500號函附於台北市內湖區公所關於祭祀公業藍引備查資料卷宗可稽。而遇有須經總派下決議者，通常於忌辰祭祀時，及派下於一堂，開會決定之。故為祭祀所舉行之集會，同時亦係派下之總會。決議之方式，以派下全體一致之同意為之，並無多數決之習慣，亦有臺灣民事習慣調查報告可參（本院卷第175頁）。是丁○○縱經祭祀公業藍引派下員大會1/2以上派下員出席，出席者2/3以上之同意，並取得2/3以上派下現員立據系爭同意書增列為派下員云云，然參酌內政部上開第9984號函釋及臺灣民事習慣調查報告所載，欲取得派下員身分應經派下員全體一致同意之民事習慣，系爭臨時大會決議為未經全體派下員參與，同意書亦僅有60名派下員之同意，丁○○自無法依系爭臨時大會決議或同意書之方式取得祭祀公業藍引之派下員身分。
六、綜上所述，丁○○既未因繼承或派下員全體同意而取得祭祀公業藍引之派下員資格，則上訴人請求確認丁○○就祭祀公業藍引之派下權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。