臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第406號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林維堯律師
李平義律師吳孟勳律師上 一 人複代理人 陳柏均律師上 訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 黃永琛律師複代理人 劉桂君律師上列當事人間請求移轉登記等事件，上訴人對於中華民國98年6月12日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第746號第一審判決提起上訴，本院於中華民國99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人丙○○應給付上訴人乙○○新台幣玖拾捌萬柒仟壹佰叁拾元，及自民國九十七年五月二十一日起至返還原判決附表所示不動產之日止，按月給付上訴人乙○○新台幣貳萬叁仟零貳拾肆元。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人丙○○、甲○○上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人丙○○、甲○○負擔十分之四，餘由上訴人乙○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人乙○○上訴部分，由上訴人丙○○、甲○○負擔十分之一，餘由上訴人乙○○負擔；關於上訴人丙○○、甲○○上訴部分，由上訴人丙○○、甲○○負擔。
事實與理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文，此項規定依民事訴訟法第463條規定，於第二審程序準用之。本件上訴人即被上訴人乙○○（以下稱上訴人乙○○）上訴聲明第二項原請求：㈡上開廢棄部分，被上訴人即上訴人（以下稱被上訴人丙○○）應給付新台幣（下同）1406萬5,468元，其中331萬5,468元自民國（下同）97年5月21日起至返還如原判決附表所示不動產之日止，按月給付4萬6,048元，其餘1,075萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣經被上訴人丙○○同意撤回關於回復原狀之請求而變更聲明為：被上訴人丙○○應給上訴人331萬5,468元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自97年5月21日起至返還如原判決附表所示之不動產之日止按月給付上訴人46,048元（見本院卷第96、97頁），核屬撤回上訴之一部，依民事訴訟法第262條第1項規定，自為法之所許，合先敘明。
二、上訴人乙○○起訴主張：被上訴人丙○○於91年4月5日以4100萬元之價格向伊購買門牌台北市○○區○○○路○段7之2號房地及停車位2個（面積、權利範圍、標示詳如原判決附表，下稱系爭不動產），業於91年5月13日完成所有權移轉登記，並於91年5月21日交付予被上訴人丙○○。詎被上訴人丙○○於92年10月9日以系爭建物後方臥室、廚房及夾層係屬違章將遭拆除，其因受詐欺而為買受之意思表示，主張撤銷系爭買賣契約，並訴請伊返還4100萬元本息，經原法院以92年度重訴字第1942號判命伊給付被上訴人丙○○4100萬元及自91年4月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，伊不服提起上訴，經本院以93年度重上字第242號判決上訴人乙○○應再給付被上訴人丙○○351,138元及自92年12月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並經最高法院97年度台上字第1005號裁定駁回上訴人乙○○之上訴確定（以下稱前案確定判決）。被上訴人丙○○於行使撤銷權後，本應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，並返還系爭不動產予伊。詎被上訴人丙○○竟於96年7月12日與其夫即上訴人甲○○簽訂信託契約，將系爭不動產所有權以信託為原因移轉登記予上訴人甲○○，侵害伊之回復原狀請求權，伊自得訴請撤銷上開信託及移轉系爭不動產所有權之行為，請求上訴人甲○○塗銷系爭不動產之信託登記，被上訴人丙○○再將其以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為上訴人所所有，並將系爭不動產返還予上訴人。又被上訴人丙○○自91年5月21日起無權占有系爭不動產，按土地及建物總額年息百分之十計算，每月獲有相當於租金4萬6048元之不當得利，迄97年5月20日止，共應給付相當於租金之不當得利331萬5468元及自97年5月21日起至返還系爭不動產之日止之每月相當於租金之不當得利46,048元等情，依信託法第6條第1項、民法179條規定，聲明求為判決：㈠被上訴人丙○○、上訴人甲○○於96年7月12日就附表所示不動產訂立之信託債權契約，及於96年7月16日就附表所示不動產所為移轉所有權行為，均應予撤銷。㈡上訴人甲○○應將如附表所示不動產，於96年7月16日經台北市大安地政事務所以信託為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，回復為被上訴人丙○○所有。㈢被上訴人丙○○應於上訴人甲○○塗銷前開不動產所有權移轉登記後，將如附表所示之不動產於91年5月13日經台北市大安地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。㈣被上訴人丙○○應返還如附表所示之不動產予上訴人。㈤被上訴人丙○○應給付上訴人331萬5468元，及自97年5月21日起至返還如附表所示不動產之日止，按月給付4萬6048元。㈥被上訴人丙○○應給付上訴人1230萬元，及自97年5月22日起至返還如附表所示不動產止，按月給付上訴人17萬833元。㈦被上訴人丙○○應給付上訴人1075萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈧願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人丙○○及上訴人甲○○則以：上訴人乙○○迄未依上開前案確定判決履行，自無受損害可言，且於上訴人乙○○未給付4100萬元本息前，被上訴人丙○○得主張同時履行抗辯拒絕塗銷移轉登記並交付系爭不動產。又被上訴人丙○○為系爭不動產實際所有權人，僅信託登記予上訴人甲○○，為善意占有人，得自由收益使用系爭建物，上訴人乙○○於取得系爭不動產所有權前本無使用收益權，自無不當得利請求權，遑論本件係因上訴人乙○○不法詐欺而交付系爭不動產予被上訴人丙○○使用，依民法第180第4款規定，上訴人乙○○不得請求返還相當於租金之不當得利，且上訴人乙○○以系爭不動產之申報現值計算使用收益，尚嫌過高，另請求逾5年相當於租金之不當得利已罹於時效，其亦得拒絕給付。退步言，被上訴人丙○○受詐欺而於交屋時支付代收代辦費21萬5548元，另每月支付管理費、車位管理費計8260.5元，自91年11月至97年5月20日共繳管理費54萬5193元，暨自97年5月21日起至返還日止按月抵銷8260.5元，及自91年至96年所繳地價稅14萬5983元、房屋稅5萬5623元，亦得與上訴人乙○○上述請求金額，互為抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決：㈠被上訴人丙○○、上訴人甲○○於96年7月12日就附表所示不動產訂立之信託債權契約及於96年7月16日就附表所示不動產所為之信託物權行為，均應予撤銷。㈡上訴人甲○○應將如附表所示不動產，於96年7月16日經台北市大安地政事務所以信託為原因所為所有權移轉登記，予以塗銷。㈢被上訴人丙○○應將如附表所示之不動產於91年5月13日經台北市大安地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。㈣被上訴人丙○○應返還如附表所示不動產予上訴人。㈤前項返還如附表所示不動產之履行期間為伍個月。並就上開㈣部分以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人乙○○其餘之訴。兩造均聲明不服，提起上訴。上訴人乙○○上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分暨該分假執行之聲請與訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人丙○○應給付上訴人331 萬5468元自97年5月21日起至返還原判決附表所示不動產之日止，按月給付4萬6048元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人乙○○其餘敗訴部分，業經其撤回上訴而告確定。被上訴人丙○○、上訴人甲○○上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄，並駁回上訴人乙○○第一審之訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。對於上訴人乙○○上訴之答辯聲明為：
上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴人乙○○對於被上訴人丙○○、上訴人甲○○上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人丙○○於91年4月5日以4100萬元之價格，向上訴人乙○○購買系爭不動產，於91年5月13日完成所有權移轉登記，上訴人乙○○並於91年5月21日將房屋交付被上訴人丙○○。嗣被上訴人丙○○於92年10月9日發函通知上訴人乙○○以受詐欺為由撤銷買受系爭不動產之意思表示。
２、被上訴人丙○○前以系爭不動產屋內夾層係屬違建等瑕疵，其因受詐欺而買受，業已撤銷、解除上開買賣契約，訴請上訴人乙○○等人返還價金等事件，經原法院以92年重訴字第1942號判命上訴人乙○○應給付被上訴人丙○○4100萬元本息，駁回被上訴人丙○○其餘之訴。被上訴人丙○○於二審追加依侵權行為損害賠償請求權請求上訴人乙○○給付4100萬元，經本院93年度重上字第242號判決認被上訴人丙○○受詐欺，得撤銷買賣之意思表示，並得依侵權行為法律關係請求上訴人乙○○賠償支付價金之損害4100萬元、支出登記規費、印花稅、契稅共51,138元之損害，及非財產上之損害30萬元。並經最高法院於97年5月16日以97年台上字第1005號裁定駁回上訴人乙○○上訴確定在案。
３、被上訴人丙○○於96年7月16日以信託為原因，將系爭不動產移轉登記予上訴人甲○○。
４、被上訴人丙○○於交屋時支付代收代辦費21萬5548元，並繳交91年至96年之地價稅14萬5983元、91年至97年之房屋稅5萬5623元，98年度房屋稅7,991元，並自91年11 月起每月繳交房屋管理費7,060元及車位管理費1200元。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人丙○○與上訴人甲○○二人間之信託行為，是否有害於上訴人乙○○之權利？上訴人乙○○可否主張撤銷，並請求塗銷信託登記？
２、上訴人乙○○可否請求被上訴人丙○○塗銷於91年5月13日就系爭不動產以買賣為原因所為之移轉登記？並將系爭不動產返還予上訴人乙○○？
３、被上訴人丙○○可否以上訴人乙○○迄未依前案確定判決為給付，而依買賣撤銷後之不當得利、侵權行為、回復原狀請求權主張同時履行抗辯？
４、被上訴人丙○○自91年5月21日起迄今，占有使用系爭不動產，是否為無權占有？上訴人乙○○可否請求被上訴人丙○○給付相當於租金之不當得利？及其數額？
５、被上訴人丙○○可否以㈠買受系爭不動產時交付之代收代辦費215,548元、㈡91年11月至97年5月支付之房屋及車位管理費545,193元及自97年5月21日起每月8,260元之管理費、㈢91年至98年之地價稅、及91年至98年之房屋稅，主張抵銷？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人丙○○與上訴人甲○○二人間之信託行為，是否有害於上訴人乙○○之權利？上訴人乙○○可否主張撤銷，並請求塗銷信託登記？
１、按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權自債權人知有撤銷原因時起，一年不行使而消滅，信託法第6條第1項、第7條前段定有明文。而所謂有害於委託人之債權人之權利者，指因信託行為，致委託人之債權人之權利不能獲得滿足之情形，亦即因委託人之行為，致其責任財產減少，使其債權人之債權不能或難於獲得清償之狀態。
２、查本件被上訴人丙○○於91年間向上訴人乙○○購買系爭不動產，上訴人乙○○已將系爭不動產交付被上訴人丙○○並已完成所有權移轉登記，嗣被上訴人丙○○於92年10月9日以受詐欺為由撤銷買受系爭不動產之意思表示，並訴請上訴人乙○○返還價金，經前案確定判決依侵權行為法律關係判決上訴人乙○○應賠償被上訴人丙○○支付價金之損害4,100萬元、登記規費、印花稅、契稅共51,138元，及非財產上損害30萬元，為兩造所不爭，並有前案確定判決在卷可稽（見原審卷第36至78頁）。買賣契約既經撤銷，上訴人乙○○因履行買賣契約移轉所有權及交付不動產之目的已因之歸於消滅，被上訴人丙○○受領此利益之法律上原因即已失其存在，惟被上訴人丙○○於買賣契約撤銷後之96年7月16日，以信託為原因將系爭不動產移轉登記予上訴人甲○○，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第80、72頁）。而信託財產既須移轉其權利於受託人而獨立存在，已非委託人之權利，對委託人之債權人而言，委託人之責任財產顯有減少，對於就以移轉該信託財產所有權為標的之債權，更有不能或難於獲得實現之虞，上訴人乙○○主張被上訴人丙○○將系爭不動產信託予上訴人甲○○之行為，有害其債權，其得聲請撤銷並塗銷信託登記，應非無據。
３、被上訴人丙○○及上訴人甲○○雖抗辯被上訴人丙○○對於上訴人乙○○有4100萬元之債權存在，非無資力，其信託行為無害於上訴人乙○○之債權云云。惟查被上訴人丙○○於買賣契約經撤銷後，對上訴人乙○○所負者，為移轉特定物所有權之債務，該特定物既經被上訴人丙○○以信託登記移轉於被上訴人甲○○，上訴人乙○○請求移轉系爭不動產所有權之債權即受侵害，而陷難以受償或受償遲延之狀態，不因被上訴人丙○○有無其他資產而有不同，況上訴人乙○○對於被上訴人丙○○除有移轉返還系爭不動產之債權外，尚有相當於租金之不當得利債權（詳後述），而被上訴人丙○○亦不諱言「因上訴人乙○○至今遲不給付4100萬元及利息，致其無足夠資金另行購屋，現住於系爭房屋係不得己」等語（見原審卷第248頁），足認被上訴人丙○○所為上開信託行為，致其責任財產減少，除有害於上訴人乙○○移轉系爭不動產所有權之債權外，並致被上訴人丙○○之資力不足賠償損害，依信託法第6條第1項規定，上訴人乙○○自得行使撤銷權，撤銷被上訴人丙○○與上訴人甲○○間，就系爭不動產所為之信託行為。被上訴人丙○○及上訴人甲○○抗辯其信託行為無害於上訴人乙○○之債權，上訴人乙○○不得主張撤銷，並無足取。
４、被上訴人丙○○雖又以其與上訴人甲○○二人間之信託契約已約定委託人得不經受託人同意隨時終止信託，不會有不能返還之情形，且於上訴人乙○○清償4100萬元本息前，被上訴人丙○○不負移轉系爭不動產予上訴人之義務，抗辯其信託行為，無害於上訴人之債權云云。查委託人雖得隨時終止信託契約，惟委託人若其拒不為之，其債權人仍須行使代位權而增加勞費致債權之實現受有延遲，況財產信託於他人名下，本不免有被處分之危險，且被上訴人丙○○係於撤銷系爭買賣契約後，始將系爭不動產信託登記予上訴人甲○○，足見被上訴人丙○○為信託登記前，其據以取得系爭不動產所有權之原因已不存在，準此，即難認其將系爭不動產信託登記予上訴人甲○○時，其信託行為無害於上訴人乙○○請求移轉系爭不動產之權利。又上訴人乙○○請求被上訴人交付及移轉系爭不動產所有權之請求權，與其依前案確定判決對被上訴人丙○○所負給付4,100萬元之請求權，並無對待給付之關係，被上訴人丙○○並不得主張同時履行抗辯（詳後述）。被上訴人丙○○以其得隨時終止信託契約，且上訴人乙○○尚未依上開確定判決給付4,100萬元，抗辯其信託行為無害於上訴人乙○○之債權，為無足取。上訴人乙○○主張被上訴人丙○○與上訴人甲○○二人間之信託行為，有害其權利，其可主張撤銷，並請求塗銷信託登記，應堪信。
（二）上訴人乙○○可否請求被上訴人丙○○塗銷於91年5月13日就系爭不動產以買賣為原因所為之移轉登記？並將系爭不動產返還予上訴人乙○○？
１、按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114條定有明文，依此規定，法律行為經撤銷後，應溯及法律行為成立時失其效力。如當事人雙方於法律行為成立後，曾互為給付，在撤銷後，應互負回復原狀之義務（最高法院69年台上字第3293號判決意旨參照）。
２、本件被上訴人丙○○已於92年10月9日依法撤銷與上訴人乙○○間就系爭不動產之買賣契約，為前案確定判決所肯認，並有存證信函在卷可稽（見原審卷第141頁），惟上訴人於91年5月13日，即已依買賣契約將系爭不動產所有權移轉予被上訴人丙○○，並於91年5月21日將系爭不動產交付被上訴人丙○○占有使用，為兩造所不爭，並有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第30至35頁），買賣契約既經撤銷，即溯及於買賣契約成立時失其效力，依上說明，上訴人自得請求被上訴人丙○○塗銷以該買賣為原因之所有權移轉登記，並返還系爭不動產，以回復買賣契約成立前之原狀。
３、被上訴人丙○○雖抗辯上訴人乙○○係因實施詐欺不法行為而為本件給付，依民法第180條第4款規定，不得請求返還云云。按民法第184條第4款固規定，因不法原因而為給付者，不得請求返還。惟所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言（最高法院81年台上字第742號判決意旨參照），查本件上訴人乙○○係依買賣契約，而移轉系爭不動產所有權予被上訴人丙○○，而不動產之買賣，非法所禁，亦無違反公共秩序或善良風俗之可言，且系爭不動產雖有違建夾層等瑕疵，亦非全無價值，縱上訴人乙○○於兩造締約過程中未予說明，亦難認其移轉及交付系爭不動產予被上訴人丙○○，係為不法原因而為給付，被上訴人丙○○以此抗辯上訴人乙○○不得請求塗銷就系爭不動產以買賣為原因所為之移轉登記，並返還系爭不動產返還，為無足取。
（三）被上訴人丙○○可否以上訴人迄未依前案確定判決為給付，而依買賣撤銷後之不當得利、侵權行為、回復原狀請求權主張同時履行抗辯？
１、按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。
２、查被上訴人丙○○於前案確定判決係以因受詐欺而買受系爭不動產，其業已撤銷、解除上開買賣契約，而依不當得利、侵權行為法律關係、回復原狀請求權、債務不履行損害賠償請求權，請求上訴人乙○○給付價金4,100萬元、過戶相關費用與加裝鐵窗及圍牆15萬元、裝潢費用175萬元及非財產上損害150萬元，經本院93年度重上字第242號判決認被上訴人丙○○受詐欺，得撤銷買賣之意思表示，而依侵權行為法律關係判決上訴人乙○○應賠償被上訴人丙○○支付價金之損害4100萬元、支出登記規費、印花稅、契稅共51,138元之損害，及非財產上之損害30萬元確定，有前案確定判決在卷足憑（見原審卷第54至75頁）。是上訴人乙○○依上開確定判決對被上訴人丙○○所負者，為侵權行為之損害賠償債務，應堪認定。而被上訴人丙○○對上訴人乙○○所負者，契約撤銷後返還系爭不動產之債務，與被上訴人對於上訴人乙○○之上開債權，二者非基於同一雙務契約所生，非立於互為對待給付之關係，依上開說明，被上訴人丙○○應不得為同時履行之抗辯。上訴人乙○○主張被上訴人丙○○不可以其依上開確定判決之債權主張同時履行抗辯，應為可取。
３、上訴人雖抗辯其另可依買賣撤銷後之不當得利、及回復原狀法律關係主張同時履行抗辯云云，惟按「主債務人因竊取債權人之財物，債權人對之既得基於損害賠償之法律關係，請求回復原狀，同時又得基於不當得利之法律關係，請求返還其所受之利益，此即學說上所謂請求權之並存或競合，有請求權之債權人，得就二者選擇行使其一，請求權之行使已達目的者，其他請求權即行消滅」（最高法院48年台上字第1179號判例參照），本件被上訴人丙○○於撤銷系爭不動產之買賣契約後，除侵權行為損害賠償請求權外，固亦可依有不當得利及回復原狀之請求權為請求，惟其既已行使侵權行為損害賠償請求權，並獲前開勝訴判決確定，依上開判例意旨，被上訴人丙○○之其他請求權即已消滅，則其於本件再主張不當得利及回復原狀等侵權行為損害賠償請求權以外之請求權，並行使同時履行抗辯，即非有據。
（四）被上訴人丙○○自91年5月21日起迄今，占有使用系爭不動產，是否為無權占有？上訴人可否請求被上訴人丙○○給付相當於租金之不當得利？及其數額？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114條第1項亦有明文。查被上訴人丙○○與上訴人乙○○於91年4月5日訂立系爭不動產之買賣契約，並自91年5月21日起占有使用將系爭不動產，嗣被上訴人丙○○以受詐欺為由，於92年10月9日撤銷系爭買賣契約，嗣並訴請上訴人乙○○賠償給付價金等之損害，並獲勝訴判決確定，為兩造所不爭。系爭買賣契約既經撤銷，而自始視為無效，則被上訴人丙○○占有使用系爭不動產之法律上原因，亦自始歸於消滅而不存在。準此，被上訴人丙○○占有使用系爭不動產即屬無法律上之原因。被上訴人丙○○占有系爭不動產受有利益，致上訴人乙○○不能使用收益而受有損害，而占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，則上訴人乙○○主張其得依民法第179條規定，請求被上訴人丙○○給付占有系爭不動產期間，相當於租金之不當得利，尚非無據。
２、被上訴人丙○○雖辯稱其僅撤銷系爭買賣契約之債權行為，未撤銷移轉系爭不動產之物權行為，其仍為系爭不動產之所有權人，占有系爭不動產非無權占有云云，惟系爭買賣契約既經被上訴人丙○○以受詐欺為由撤銷，而歸於無效，被上訴人丙○○占有使用系爭房屋，及登記為系爭房屋所有權人之原因已不存在。且按債權行為與物權行為並存時，當事人間所以必須履行物權行為乃是因債權行為存在，而負有給付義務之故，因之債權行為遂成為物權行為之原因，債權行為上所存在之瑕疵，如意思表示之瑕疵、無效或得撤銷之原因，亦會反射於物權行為之上，而與之共同存在，物權行為之效力自因此而受影響。兩造間系爭不動產買賣之債權行為，既因被上訴人丙○○受詐欺而作成，則兩造間移轉系爭不動產所有權之物權行為自亦可認係在詐欺下作成，則債權行為一經撤銷，其物權行為自亦同時被撤銷，被上訴人丙○○已無保有系爭不動產所有權及占有系爭不動產之法律上原因，雖系爭不動產仍登記於被上訴人丙○○名下，惟土地法第43條係為保護第三人而將登記事項賦予絕對之效力，非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，被上訴人丙○○既已無保有系爭不動產所有權之法律上原因，縱系爭不動產仍登記於被上訴人丙○○名下，對於真正所有權人即上訴人乙○○而言，其仍屬無權占有。被上訴人丙○○以此抗辯其非無權占有，尚無足取。
３、被上訴人丙○○雖又抗辯於上訴人乙○○依前案確定判決給付4,100萬元前，其得主張同時履行抗辯拒絕返還系爭不動產，故其並非無權占有，且其於97年5月其撤銷買賣契約訴請賠償之訴訟確定前，其係善意占有人，又上訴人乙○○係因不法詐欺行為而交付系爭不動產，依民法第
180 條第4款規定，不可請求返還不當得利云云。惟上訴人乙○○依前案確定判決對被上訴人丙○○所負者，為侵權行為之損害賠償義務，與本件被上訴人丙○○因買賣契約撤銷後所負返還系爭不動產之義務，並非基於同一雙方契約而發生，其間並無對待給付之關係，依民法第264條反面解釋，被上訴人丙○○並不得以此主張同時履行抗辯，已如前述，則其主張於上訴人乙○○依前案確定判決給付4,100萬元前，得行使同時履行抗辯拒絕返還系爭不動產，抗辯其有占有系爭不動產而無不當得利，並無可取。又系爭買賣契約既係被上訴人丙○○主張受上訴人乙○○之詐欺而撤銷，亦難認被上訴人丙○○為善意不知其占有無法律上之原因。又所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，本件上訴人乙○○係基於與被上訴人丙○○間之買賣契約，而移轉系爭不動產所有權予被上訴人丙○○，非係為不法原因而為給付，已如前述，被上訴人丙○○以此抗辯上訴人乙○○不可請求占有系爭不動產之不當得利，亦無可取。
４、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，又土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，土地法第97條、土地施行法第25條條分別定有明文。而土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法第148條亦有明文。查坐落台北市○○區○○段三小段199地號土地面積為434平方公尺，91年度之申報地價為每平方公尺49,600元，而系爭門牌號碼台北市○○○路○段○○巷7之2號房屋及車位所配賦系爭土地之應有部分為10萬分之11163，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第30至31頁），故系爭房屋所在土地之土地申報總價為2,402,992元（49,600x 434×11,163÷100,000＝2,402,992）。又系爭房屋及車位依建物登記簿謄本所載（見原審卷第32至35頁）建物面積為91.93平方公尺、陽台10.09平方公尺、雨遮5.18平方公尺，共同使用部分3369建號配賦之面積為42.74平方公尺（614.2×696÷10000＝42.74）、3370建號配賦之面積為5. 66平方公尺（53.77×1054÷10000＝5.66）；停車位持分面積0.73平方公尺（2.58×2÷7＝0.73），共同使用部分3369建號配賦之面積為30.25平方公尺（614.2×1742÷10000×2÷7＝30.25），合計面積為186.58平方公尺（91.93＋10.09＋5.18＋42.74＋5.66＋0.73＋30.25＝186.58）。又系爭房屋及車位之價值為每平方公尺16,737元，亦有台北市政府地政處97年12月29日北市地二字第09733161600 號函在卷足憑（見原審卷第184頁），則依此計算，系爭房屋及車位之價值為3,122,789元（16,737×186.58＝3,1 22,789），系爭不動產房地總價為5,525,781元（2,402,9 92＋3,122,789＝5,525,781）。又系爭不動產位於羅斯福路二段81巷內，臨近羅斯福路與和平東路交叉口，為五層樓房中之1樓，有前後院，門前為6米寬巷道，緊臨古亭捷運站之3號出口，附近有師範大學、古亭市場、古亭國中、古亭國小，交通便利，生活機能良好，目前為被上訴人丙○○一家人居住使用，業經原法院履勘現場，製有勘驗筆錄及系爭房屋所在地之電子地圖在卷可稽（見原審卷第201至204頁），並有房屋現況照片在卷足憑（見原審卷第197至199頁、第235至237頁），本院審酌系爭土地附近繁榮程度，系爭房屋土地利用之情形，及系爭房屋有夾層不合法、陽台外推、玻璃屋等違建，於出售予被上訴人丙○○前即經台北市政府工務局查報違建限期拆除，且有噪音過大、地板隆起等瑕疵，認上訴人乙○○就系爭不動產所受相當於租金之損害，以土地及建物申報總價額年息百分之五計算為相當。則依此計算，上訴人乙○○每年可請求被上訴人丙○○給付相當於租金之不當得利之數額為276, 289元（5,525,781×5%＝276,289，小數點以下四捨五入，下同），每月為23,024元（276,289÷12＝23,024）。
５、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。本件被上訴人丙○○自91年5月21日起占有系爭不動產，為兩造所不爭，而上訴人乙○○於97年6月13日始提起本件訴訟為請求，依上開規定於超逾起訴前回溯五年，即超過92年6月13日起部分，其請求權已罹於時效消滅，既經被上訴人丙○○為時效之抗辯，上訴人乙○○即不得為此部分之請求。而92年6月13日起至97年5月20日止共4年又341天，則上訴人席俊燕可請求相當於租金之不當得利之數額計為1,363,278 元（276,289×4＋331,727÷365×341＝1,363,278），及自97年5月21日起至返還系爭不動產之日止按月給付23,024元。
６、上訴人乙○○雖主張不當得利返還請求權之時效期間為15年，且被上訴人丙○○以撤銷被詐欺意思為由所提損害賠償訴訟，於97年5月26日始經最高法院裁定確定，其於斯時起始能行使不當得利返還請求權，其於97年6月13日提起本件訴訟，並無時效消滅問題云云。惟按「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年，此為本院所持之見解」（最高法院96年度台上字第2660號判決意旨參照），上訴人乙○○主張其請求權時效期間為15年，尚非可取。又按民法第128 條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關（最高法院85年度台上字第2340號判決意旨參照）。
上訴人乙○○既未舉證其不當得利返還請求權，於前案判決確定前，有客觀上能行使之法律上障礙存在，則其主張其不當得利返還請求權於前案判決確定後始得行使，其於92年 6月13日以前之請求權未罹於時效消滅，自無足取。
（五）被上訴人丙○○可否以㈠買受系爭不動產時交付之代收代辦費215,548元、㈡91年11月至97年5月支付之房屋及車位管理費545,193元及自97年5月21日起每月8,260元之管理費、㈢91年至98年之地價稅、及91年至98年之房屋稅，主張抵銷？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。被上訴人丙○○抗辯其已繳納系爭不動產91年至96年之地價稅14萬5983元、91年至97年之房屋稅5萬5623元，及98年度房屋稅7,991元，為兩造所不爭，並有地價稅及房屋稅繳款書在卷足憑（見原審卷第122至129頁、本院卷第124頁），關於97年及98年地價稅部分，雖未據其提出繳交97年及98年地價稅之繳款書，惟地價稅均於每年11月份開徵，且地價稅通常會隨著地價之漲升而逐次調漲，此觀地價稅繳款單之記載即明，上訴人乙○○對於被上訴人丙○○已繳納97年98年度之地價稅乙節，並未爭執，則被上訴人丙○○主張其已繳納97年及98年地價稅，尚屬可信，其主張以96年度之稅額25,852元計算97年及98年度之地價稅，亦屬可取。而系爭買賣契約既經撤銷而自始失其效力，上訴人乙○○仍為系爭不動產之所有權人，已如前述，上訴人乙○○既為系爭不動產之所有權人，系爭不動產之地價稅及房屋稅，自應由上訴人乙○○負擔。而被上訴人丙○○所繳納系爭不動產91年度至98年度地價稅及房屋稅之金額合計為261,301元（145,983+55,623+7,991+25,852+25,852＝261,301），則被上訴人丙○○主張上訴人應返還其所繳納之地價稅及房屋稅261,301元，並以之與上訴人乙○○之債權主張抵銷，應非無據。
２、又被上訴人丙○○主張其自91年11月起每月繳交房屋管理費7,060元及車位管理費1200元，固為兩造所不爭，惟其主張上開管理費應由上訴人乙○○負擔，其並得以91年11月起至98年12月止所繳管理費710,360元，及自99年1月起每月所繳管理費與上訴人乙○○之債權主張抵銷，則為上訴人乙○○所否認。而查房屋及車位管理費係社區管理委員會向住戶及車位使用者所收取之管理維護費用。系爭房屋及停車位既自91年5月21日起即由被上訴人丙○○占有使用，則就該等因使用系爭房地及車位所滋生之費用，自應由被上訴人丙○○負擔。被上訴人丙○○主張上訴人乙○○應負擔該等費用，並以之與上訴人乙○○之債權主張抵銷，並非有據。
３、另被上訴人丙○○於交屋曾時支付代收代辦費21萬5548元，為兩造所不爭，惟其主張上訴人乙○○應返還上開費用，則為上訴人乙○○所否認。查依被上訴人丙○○所提交屋繳款明細單所載（見原審卷第114頁），被上訴人丙○○繳交之215,548元中42,363元為預付6個月房屋管理費、7,200元為預付6個月車位管理費，而此部分費用均應由被上訴人丙○○自行負擔，已如前述，被上訴人丙○○主張上訴人乙○○應返還此部分費用，並無足取。另被上訴人丙○○所支付之房屋及車位之大廈管理基金47,070元及20,000元，為區分所有權人依公寓大廈管理條例第18條規定，應繳納之款項，上訴人乙○○既為系爭不動產之所有權人此部分款項，自應由其負擔，被上訴人丙○○主張上訴人乙○○應返還此部分費用，應為可取。至於其餘被上訴人丙○○所支付之產權登記代辦費、產權登記規、契稅，均為辦理系爭不動產所有權移轉所需之費用，系爭不動產買賣契約既因上訴人乙○○詐欺而經被上訴人丙○○撤銷，被上訴人丙○○支出此部分費用，自屬因受上訴人乙○○詐欺而受之損害，則被上訴人丙○○主張上訴人乙○○應賠償其此部分所受之損害，固非無據，惟前案確定判決，就此部分已判命上訴人乙○○賠償被上訴人丙○○51,138元，有判決書在卷足憑（見原審卷第70頁），則就上開已獲確定勝訴判決部分，被上訴人丙○○之請求權已消滅而不得再為行使。準此，此部分被上訴人丙○○可請求上訴人乙○○給付，並以之主張抵銷之數額為114,847 元（215,548－42,636－7,200－51,138＝114,847）。
４、綜上，被上訴人丙○○可請求上訴人乙○○給付，並以之主張抵銷之數額為376,148元（261,301＋114,847＝376,148），而如前所述，上訴人乙○○可請求被上訴人丙○○給付之相當於租金之不當得利為1,363,278元，及自97年5月21日起按月給付23,024元，經抵銷後，上訴人乙○○可請求被上訴人丙○○給付之金額為987,130元（1,363,278－376,148＝987,130），及自97年5月21日起至返還系爭房屋之日止按月給付23,024元。
七、綜上所述，被上訴人丙○○與上訴人甲○○二人間之信託行為，有害於上訴人乙○○之權利，上訴人乙○○可主張撤銷，及塗銷信託登記。買賣契約既經撤銷，上訴人乙○○應可請求被上訴人丙○○塗銷於91年5月13日就系爭不動產以買賣為原因所為之移轉登記並返還系爭不動產，被上訴人丙○○不可主張同時履行抗辯，並應給付上訴人乙○○占有系爭不動產期間相當於租金之不當得利，但得以所支付之地價稅、房屋稅、大廈管理基金及辦理所有權移轉登記之費用主張抵銷。從而，上訴人乙○○請求撤銷被上訴人丙○○與上訴人甲○○間於96年7月12日就系爭不動產訂立之信託債權契約及於96年7月16日就系爭不動產所為之信託物權行為；上訴人甲○○應將系爭不動產，於96年7月16日經台北市大安地政事務所以信託為原因所為所有權移轉登記塗銷；被上訴人丙○○應將系爭不動產於91年5月13日經台北市大安地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，將系爭不動產返還上訴人乙○○，並應給付上訴人乙○○987,130元及自97年5月21日起至返還原判決附表所示之日止按月給付上訴人乙○○23,024元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人乙○○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判命被上訴人丙○○、上訴人甲○○於96年7月12日就系爭不動產訂立之信託債權契約及於96年7月16日就系爭不動產所為之信託物權行為，均應予撤銷。上訴人甲○○應將系爭不動產，於96年7月16日經台北市大安地政事務所以信託為原因所為所有權移轉登記，予以塗銷。被上訴人丙○○應將系爭不動產於91年5月13日經台北市大安地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並應返還系爭不動產予上訴人，核無不當，被上訴人丙○○及上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人乙○○請求被上訴人丙○○給付987,130元及自97 年5月21日起至返還系爭不動產之日止按月給付23,024元，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為上訴人席燕處俊敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。
上訴人乙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於逾上開應准許部分，上訴人乙○○之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，上訴人乙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴人乙○○上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人丙○○及上訴人甲○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。