臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第407號上 訴 人 丁○○即附帶被上訴人訴訟代理人 謝協昌律師被上訴人 丙○○即附帶上訴人訴訟代理人 顏火炎律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年6月19日臺灣士林地方法院97年度訴字第1625號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於99年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求之部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人所有坐落台北縣汐止市○○段社后小段九ｏ之二地號土地（地目田，面積8,244平方公尺，權利範圍33/192）於民國87年2月16日設定，以被上訴人為抵押權人，上訴人為債務人兼義務人，擔保債權金額為新台幣壹仟貳佰萬元，存續期間自民國87年2月16日至民國97年2月15日，清償期依照各個契約約定，違約金每佰元日息貳角計算之第二順位抵押權，其所擔保債權逾本金新台幣壹仟萬元及違約金新台幣玖拾柒萬貳仟柒佰零柒元之範圍不存在。
上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十七，被上訴人負擔百分之三十三；第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之三十四，被上訴人負擔百分之六十六；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張被上訴人持准許拍賣抵押物之裁定，對抵押物為強制執行程序，惟該抵押權所擔保之債權並不存在，為被上訴人所否認，則上訴人依強制執行法第14條第2項及民法第767條之規定，請求確認該抵押權所擔保之債權並不存在，依前揭說明，上訴人即有受確認判決之法律上利益。另如不許當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，於第二審仍得准許其提出，此觀之民事訴訟第447條第1項第6款之規定甚明。查上訴人於本院審理時，始主張系爭第2順位抵押權（如后述）已因清償而消滅及其違約金過高之新攻擊方法，本院審酌其既請求確認系爭第2順位抵押權所擔保之債權不存在，如不准許其提出上開主張，顯失公平，且有違紛爭一次解決原則，故依上開規定，仍准許其提出，併予敘明。
二、上訴人（即附帶被上訴人，下稱上訴人）主張：伊所有坐落台北縣汐止市○○段社后小段90之2地號土地（地目田，面積8,244平方公尺，權利範圍33/192，下稱系爭土地），於民國85年11月2日以被上訴人為抵押權人，伊為債務人兼義務人，設定新台幣（下同）500萬元，存續期間自85年10月30日至85年12月30日，清償期、利息、遲延利息及違約金依照各個契約約定之抵押權（下稱系爭第1順位抵押權），嗣87年2月16日再以被上訴人為抵押權人，伊為債務人兼義務人，設定1,200萬元，存續期間自87年2月16日至97年2月15日，清償期依照各個契約約定，違約金每百元日息2角之抵押權（下稱系爭第2順位抵押權）。惟伊從未向被上訴人借款，亦無積欠被上訴人任何款項。被上訴人竟以其為第1順位抵押權人，聲請拍賣抵押物，經原審96年度拍字第1416號裁定准予拍賣後，進而聲請強制執行，由原審97年度執字第18234號執行事件，強制執行中，爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條之規定，聲明請求：確認系爭第1順位、第2順位抵押權所擔保之債權均不存在。
三、被上訴人（即附帶上訴人，下稱被上訴人）則以：伊於85年11月9日借款1,000萬元予上訴人，在門牌號碼台北縣汐止市○○街○○○巷○○號6樓之2交付現金，上訴人分別提供系爭土地及台北市○○區○里○段○○○段76、76-1、76-2、76-3地號土地（下稱羊稠小段土地）設定抵押權供擔保。其中羊稠小段土地之抵押權，因上訴人已於87年1月2日清償500萬元，業經伊之同意而塗銷，另500萬元則迄未清償。嗣上訴人又於87年2月中旬簽發本票再向伊借款1,000萬元，迄未清償，故系爭第1順位、第2順位抵押權所擔保之債權，確實存在等語置辯，爰聲明請求駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人一部敗訴之判決，即判決確認系爭第1順位抵押權所擔保之債權不存在，另駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認系爭第2順位抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。並提起附帶上訴，其附帶上訴之聲明：㈠原判決不利於被上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見原審卷118頁正反面、本院卷94頁正反面）：
㈠上訴人所有系爭土地，曾於85年11月2日為系爭第1順位抵押
權之設定登記，並於87年2月16日為系爭第2順位抵押權之設定登記。上開設定第1順位、第2順位抵押權之事實為上訴人所知悉（土地登記簿謄本見原審卷10頁、11頁、他項權利證明書見本院卷37頁）。
㈡上訴人曾簽發票號TH0000000號、票載發票日91年9月3日，
面額1,000萬元之本票1張（見原審卷37頁），該本票由被上訴人執有，且於98年3月3日提出於原審執行處參與97年度執字第46375號強制執行事件（併入97年度執字第18234號）拍賣系爭土地所得案款之分配。
㈢上訴人曾於票號ZB0000000號、票載發票日為96年7月20日、
面額500萬元、由訴外人李明霖簽發之支票上背書（見原審卷66頁）、該支票由被上訴人執有，並提出於法院，並以其為系爭第1順位抵押權人，聲請拍賣抵押物，經原審以96年度拍字第1416號裁定准許，被上訴人執該裁定聲請強制執行，原審以97年度執字第18234號受理後，另有上訴人之債權人台北縣汐止市農會就系爭土地聲請強制執行，而由原審併案受理（見原審97年度執字第46375號執行卷及97年度執字第18234號執行卷）。
㈣系爭土地業經拍定，第1順位及第2順位抵押權登記均已塗銷
，所得案款經原審於98年4月28日製作分配表，將第1順位、第2順位抵押權分別以債權原本500萬元及1,000萬元列入分配表（該分配表尚列入第1順位抵押權之違約金5,790,000元、第2順位抵押權之違約金22,220,000元），定於98年5月12日進行分配，嗣上訴人於98年5月7日就該分配表聲明異議，並提起本件債務人異議之訴（見原審97年度執字第18234號執行卷，分配表見本院卷175頁）。
六、本院得心證之理由：㈠系爭第1順位抵押權、第2順位抵押權均為一般抵押權，並非
本金最高限額抵押權，有該土地登記簿謄本可參（見原審卷10頁），且為兩造所不爭執，因抵押權從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有民法物權編所定之消滅原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故其本身實無存續期限可言，準此，雖該土地登記簿謄本記載系爭第1順位抵押權之存續期間自85年10月30日至85年12月30日、系爭第2順位抵押權之存續期間自87年2月16日至97年2月15日，此抵押權存續期限之約定與登記，並不具任何意義。另系爭第1順位抵押權於85年11月2日登記、第2順位抵押權於87年2月16日登記，故並不適用96年3月28日新公布施行之新物權法，均合先敘明。
㈡上訴人提供系爭土地為擔保，設定系爭第1、2順位抵押權予被上訴人時，確實曾獲得500萬元及1,000萬元之借款：
1.上訴人有系爭土地之所有權，於85年、87年間因上訴人之子戊○○經商，急需資金週轉而向上訴人求援，上訴人遂同意提供系爭土地為擔保，對外借款，以解決戊○○之債務問題等情，業據證人甲○○（即被上訴人之配偶）於原審證述：「當時他們家族需要資金，原告（指上訴人）來跟我談，是去原告的辦公室，當時原告的兒子戊○○、他的司機黃世源都有在場」、「是丁○○（即上訴人）主動，他說他們家族需要資金週轉」、「戊○○跟我聯終，然後去他的辦公室談」、「剛開始戊○○跟我電話聯絡，他說他父親要借錢，約我到康寧街的辦公室，我與我太太一起去，一切由我主談，我問原告說借款的金額有多少，原告說1,000萬元整，我就說金額這麼大你能提供抵押品嗎？原告說可以，他就拿了一塊汐止的工業用地以及內湖的一塊地作為抵押品，結果兩塊土地各設定5,00萬元整，期間有借有還，還到金額剩下500萬元的時侯，時間大概是在86年還是87年，我記得不是很清楚，丁○○就透過其子戊○○說我們的債務只剩下500萬元，要求我太太丙○○塗銷內湖的土地的抵押，兩塊土地也各500萬（元），他要其中一塊土地塗銷掉，原告把兩塊土地的資料先給我，我先去做評估，當場還沒有答應借款，當場丙○○也在，當時有講到以丙○○的名義借給原告，後來評估之後決定要借錢」、「我叫丁○○準備好所有設定的資料，請乙○○約在他們辦公室樓下然後上去，乙○○在丁○○面前用印、拿一些權狀、設定資料去辦理設定」等語（見原審卷93頁反面、94頁）、於本院證述：「第一次借款1,000萬元，丁○○、證人戊○○父子來向我借款，土地是丁○○的，所以是丁○○向我借，我在民國84、85年間認識戊○○，他們家族那時經營翡翠高爾夫球場在萬里鄉，第一次借款在85年，我有見過丁○○的面，見了有8、9次的面，我還去過丁○○家，我從事海外投資在廣東投資作運動鞋，我太太是家管，我一年大部分的時間還是在臺灣，大陸投資都是交由合夥人處理，第一次借款與我約在汐止市○○街戊○○的辦公室，丁○○也有在場，丁○○說要以汐止、內湖的土地來抵押，權狀一筆是工業用地，一筆是建地，土地都是丁○○的，兩筆都有設定給我太太，我和我太太將1,000萬元現金送去汐止市○○街戊○○的辦公室，丁○○、戊○○的司機都有在場，這1,000萬元85年借的，然後陸陸續續有借有還，50、100萬元不等，但是從未完全清償，最後還剩500萬元時，丁○○提出兩件事情，第一、他要求塗銷內湖土地設定，第二、當時我手上尚有3、4張支票，他要求改換成1張支票，就是卷附系爭的500萬元支票，我和我太太有答應塗銷內湖的設定，因為我與我太太是一體的，我也有參與本件借貸，我們夫妻財產是共同的。所以第一次的借款只剩下500萬元的債權（包含換票的500萬元支票），還有汐止的抵押權，債權人是我太太丙○○，第二次的借款是借2,000萬元，也是兩筆土地，一筆是台南的土地，另一筆也是汐止同一塊土地設定第二順位，這兩筆土地各設定1,200萬元，實際上是各借1,000萬元，第二次借款丁○○、戊○○在場，也是向丙○○借，有現金、匯款，台南的土地已經拍賣部分清償了，汐止這塊土地就是本件訴訟進行中」、「我們夫妻第一次借1,000萬元，是指借500萬元以汐止的土地擔保500萬元，另外500萬元以內湖的土地擔保500萬元，第二次借2,000萬元，是指其中1,000萬元以台南的土地擔保1,000萬元，另外1,000萬元是以汐止的土地第2順位作為擔保。我有交付現金、部分用匯款」等語甚詳（見本院卷99頁反面、100頁）。此與證人戊○○證稱：「我那時候缺錢，想要我父親幫我解決，我請他幫我解決」、「（你爸爸對於土地提供擔保的事情，是否知道？）知道」等語相符（見原審卷108頁反面），足證戊○○急需資金週轉，向上訴人求援後，上訴人同意以系爭土地設定抵押權為擔保，對外借款以協助戊○○解決債務。
2.上訴人於85年11月間除以系爭土地設定500萬元抵押權予被上訴人外，尚將其所有坐落台北市○○區○里○段○○○段76、76之1、76之2、76之3地號土地，共同設定500萬元普通抵押權予被上訴人，嗣被上訴人於87年1月2日出具債務清償證明書予上訴人，上訴人將該抵押權登記予以塗銷等情，有該土地抵押權塗銷登記文件可參（見本院卷49頁至54頁），復有被上訴人所持有，由上訴人背書之發票日為96年7月20日面額500萬元之支票一紙為證（見原審卷66頁），核與證人甲○○上開證述上訴人以系爭土地及內湖土地，分別設定各500萬元抵押權，期間有借有還，最後餘借款500萬元時，丁○○就透過其子戊○○要求被上訴人塗銷內湖土地之抵押權等情節相符，而可採信。
3.參諸證人乙○○（即承辦抵押權設定之代書）證稱：「我記得第一次辦理抵押權設定是民國85年間，丁○○拿○○○區○里○段○○○段76、76之1、之2、之3地號土地（本院卷43頁）及汐止社后段社后下小段90之2地號（本院卷38頁）土地給我辦抵押設定，他們是分開設定，應該是各擔保500萬元，如果是全部共同擔保500萬元，我就會寫在一起，不會分開兩個設定契約書，後來還有一次又找我去辦抵押權設定」、「87年間又找我去辦，汐止社后段社后下小段90之2地號土地辦理設定抵押，這筆設定1,200萬元抵押權，另外還有一筆，我記得是在台南還有一筆土地，因為我有跑了一趟台南」、「（台南這筆與汐止土地是分開各設定1,200萬元的抵押權，還是共同擔保一筆1,200萬元的抵押權？）是分開各設定1,200萬元的抵押權」、「85年丙○○有跟我提過，她借丁○○1,000萬元，分開設定抵押權各500萬元，我事先把抵押權設定資料寫好，她跟我約在康寧路的一棟大樓樓下碰面，丙○○與她先生曹先生和我一起上樓（幾樓忘記了），先碰到丁○○的兒子，再由他兒子帶我們去找丁○○，我將事先寫好的資料拿給兩造看過，我還解釋給他們知道，我告訴丁○○你是借1,000萬元，各設定500萬元，沒有問題之後他們才將印章交給我蓋。87年的情形也是同樣情形，是借2,000萬元，各設定1,200萬元，我有解釋給丁○○聽，他才將所有文件交給我辦理設定」等語甚詳（見本院卷118頁反面至119頁），該名證人僅係承辦抵押權設定之代書，與兩造並無其他恩怨仇隙，自無偏頗任何一造而為虛偽證述之必要，況該名證人已當庭表示上開證詞內容均係出於自己意思而為證述（見本院卷1198頁反面），是本院認該名證人之證言應屬可信。
4.上訴人主張前揭借款均為其子戊○○向甲○○所借，其與被上訴人間無債權債務關係云云，無非舉證人戊○○、黃世源之證言及戊○○與甲○○書寫之協議書為證，查證人戊○○證述：其父親與甲○○間無資金往來，自己與甲○○有資金往來，以其自己名義去借款云云（見原審卷108頁、本院卷100頁反面）；證人黃世源證述：上訴人與被上訴人間無資金往來，是戊○○與甲○○間有資金往來云云（見原審卷111頁）及前揭95年2月3日簽署之協議書，記載戊○○積欠甲○○之債務以2,000萬元清償等文句（協議書見原審卷41頁），惟本件上訴人提供系爭土地為擔保，是為解決其子戊○○之債務，業如前述，參以上訴人係00年0月0日生，有土地抵押權登記申請文件之上訴人人別資料欄之記載可參（見本院卷44頁），其於85年間為67歲、87年間則為69歲，年事已高，既然係為解決子戊○○之債務，始願意提供土地設定抵押，則聯繫金主調借資金週轉之事宜，過程中有一部分之行為係由其子戊○○（即實際需資金週轉者）出面聯繫，尚難認有何違反社會常情之處。況且戊○○本身並無不動產可提供抵押，本件借款金額無論是戊○○所述之500萬元、1,000萬元，或者被上訴人主張之1,000萬元及2,000萬元，均非盞盞之數，設若上訴人並非借款人兼抵押義務人，被上訴人又豈會同意出借高額之款項予無抵押品之戊○○？再則，代書乙○○已明確證述其辦理抵押權設定時，已詳細將借款金額及文件內容說明予上訴人知悉，上訴人亦親自在場，印章是由戊○○所蓋亦據戊○○陳述在卷（見原審卷108頁反面），苟上訴人不同意為借款人兼抵押義務人，又何必將印章交由戊○○在抵押權設定文件上蓋章以示同意？故上訴人主張其與被上訴人間無借貸關係云云，與事實不符，而無足取。另甲○○與被上訴人間為夫妻，二人並沒有約定夫妻財產制，財產共同無分彼此，業據證人甲○○陳述在卷（見原審卷93頁），故被上訴人偕同甲○○一起處理對外借貸及抵押權設定事務，亦符合社會一般常情，不能謂配偶甲○○陪同出面商談借款情事，即遽而認定出借人為甲○○。至於戊○○與甲○○於95年2月3日簽署該紙協議書，雖記載該二人為債務人、債權人，然詳細審閱該協議書第3點記載「清償完畢後，甲方（指甲○○）需歸還乙方（指戊○○）所有之債權憑證，並塗銷抵押權」字句（見原審卷41頁），甲○○並非抵押權人，自無權利可塗銷抵押權設定，故不能僅憑該紙協議書即認定債務人為戊○○，而非上訴人。是上訴人上開主張，亦非可取。
5.又系爭第1、2順位抵押權設定之後，88年1月8日戊○○尚且交付由上訴人簽發之5張本票以為清償之保證（2張各279萬元、2張各153萬元、1張270萬元），票期均為91年9月3日，惟事後均未兌現，戊○○且書立保證書以證明前揭5張本票均為上訴人所簽發，此有保證書及本票5張為證（見原審卷38頁至40頁），戊○○亦不否認該紙保證書為其所書立（見原審卷109頁），均足證明上訴人設定抵押權之後，應已取得借款，否則，應無可能第1順位抵押權設定之後，又再設定第2順位抵押權？況於第2順位抵押權設定後十餘年之久，已面臨拍賣抵押物之際，始主張未取得借款，顯不符合社會常情。
6.綜上，由戊○○需資金週轉向父親即上訴人求援之經過及證人甲○○、代書乙○○之證言及保證書、本票等證據資料，本件上訴人提供系爭土地設定系爭第1、2順位抵押權予被上訴人時，確實已取得500萬元及1,000萬元借款，且借款人為上訴人、出借人為被上訴人之事實，洵堪認定。㈢系爭第1順位抵押權所擔保之500萬元債權，業因上訴人之清償而消滅：
1.證人甲○○於原審證稱：「（85年間原告所交付之支票，現在在何處？）當初他現金還給我的時候，我把支票還給他，他要再借的時候，再開支票給我」、「（所以85年間原告向被告所借的1,000萬元，曾經清償過？）沒錯」、「（何時清償？）時間太久我的記憶模糊」、「（是借了沒有多久就清償？還是隔了一段時間？）他在我這邊等於有1,000萬（元）的額度，他需要的時候他就跟我借，當他有錢的時候他就還給我，後來一直來來去去、來來去去剩下後面的500萬元，所以他要求我把內湖的那塊地去做塗銷，人家錢還我們，我們當然要配合做塗銷，這是很正常的」、「（是借了沒多久就清償？還是隔了一段時間？）他就是有來有去，時間到了就清償一部分，有時候再借，一直有在循環」、「（原告向被告借的錢第一次還錢是在何時？）應該是在兩個月之後好像先還了500萬（元），隔了沒多久又還了500萬元，原告一直沒有清償完，．
．他跟我借500萬（元），還了500萬（元）之後，又跟我借了500萬（元），這錢一直在循環，TOTAL的金額是500萬元，他要求要把內湖的土地作塗銷」等語甚詳（見原審卷95頁反面、96頁），該名證人為被上訴人之配偶，出面代理被上訴人處理借款事宜，復與上訴人之利害關係相反，是其證稱該1,000萬元借款額度（指系爭土地設定500萬元、內湖土地設定500萬元）一直是清償之後，上訴人需資金時再度借款，來來去去等情，應可採信。而兩造系爭第1順位抵押權為普通抵押權，並非本金最高限額抵押權，所擔保者應為第一次之500萬元借款，既然上訴人已清償第一次所借之500萬元，則還款之後，如有再以支票向被上訴人借款之情形，亦非系爭第1順位抵押權所擔保之債權。
2.又目前被上訴人所持有之由第三人李明霖簽發，票載發票日96年7月20日，經上訴人背書，支票號碼ZB0000000，付款人華南商業銀行汐止分行，面額500萬元之支票1張（見原審卷66頁），其票載發票日96年與設定系爭第1順位抵押權之85年間，已相距達11年之久，顯非85年上訴人向被上訴人借款所交付之支票，即非系爭第1順位抵押權所擔保之債權。被上訴人辯稱係前揭支票係因延期清償，不斷換票而來，換票僅為清償期延後，仍屬第1順位抵押權擔保之債權云云（見本院卷33頁），惟被上訴人就前揭支票係換票延期清償而取得一節，此有利於己之事實，並未能舉證以實其說，故此部分抗辯，已非可取。
3.綜上，系爭第1順位抵押權所擔保之500萬元借款，業因事後上訴人之清償而消滅。故上訴人請求確認系爭第1順位抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
㈣上訴人再主張系爭第2順位抵押權所擔保之1,000萬元債權，
業因台南土地被拍賣，被上訴人得款9,201,680元，僅餘798,320元未清償云云（見本院卷14頁），然查上訴人於87年2月16日提供其所有之坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地（重測前為永康市○○段728之3地號），設定1,200萬元第1順位抵押權予被上訴人，被上訴人於台灣台南地方法院96年度執字第28227號拍賣抵押物執行卷中，所陳報之債權憑證為第三人李明霖所簽發，支票號碼ZB0000000，發票日95年10月12日，付款人華南商業銀行汐止分行，由上訴人背書之面額1,000萬元支票1張及退票理由單等情，並業據本院調閱前揭第28227號執行卷查明屬實，上開債權與系爭土地被拍賣之原審97年度執字第18234號拍賣抵押物執行卷中，被上訴人所陳報之債權憑證為上訴人於91年9月3日簽發，未載到期日，本票號碼TH0000000，面額1,000萬元之本票（本票原本附該執行卷內，影本見原審卷37頁）顯有不同，難認屬於同一筆債權，況且證人乙○○亦證述台南之土地與系爭土地係各設定1,200萬元抵押權，各擔保不同之1,000萬元借款債權甚詳，業如前述，故上訴人主張因台南之土地業經拍賣，故被上訴人就系爭第2順位抵押權已受償9,201,680元云云，洵非可取。上訴人並未舉證證明系爭第2順位抵押權所擔保之1,000萬元本金債權，已經清償，故上訴人請求確認此部分債權不存在云云，為無理由。
㈤按約定之違約金過高者，依民法第252條規定，法院得減至
相當之數額，而酌減之標準，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況及如債務人如期依約履行，債權人所得享受之一切利益為衡量標準。上訴人主張違約金之約定過高等語（見本院卷161頁反面），經查，依系爭第2順位抵押權之設定契約書所載利息及遲延利息均為無，違約金則為「按每百元日息2角計算違約金」（設定契約書見原審卷34頁反面），是除了1,000萬元本金債權以外，對於違約金債權亦屬於系爭第2順位抵押權所擔保之債權範圍，甚為明確。依兩造之約定，每百元日息2角計算違約金，每百元1個月之違約金將高達6元（0.2×30＝6），1年為72元（6×12＝72），違約金高達72％，而被上訴人未能如期取得1,000萬元本金，其所受之損害為利息損失，自91年間起迄拍賣抵押物強制執行製作分配表之日止（即98年4月28日），台灣經濟景氣欠佳，又相繼遭逢SARS、金融海嘯影響，故台灣地區之銀行多採行低利率策略，前揭一年72％之違約金約定，顯然過高，並不合理，故上訴人辯稱違約金過高，請求依民法第252條之規定酌減之，即屬有據。本院審酌如上訴人依前述面額1,000萬元本票之發票日91年9月3日如期清償1,000萬元，依台灣銀行自91年9月4日起迄98年4月28日製作分配表之日止，1,000萬元一年定期儲蓄存款之利率依序為2.15％、0.85％、0.85％、
1.15％、1.50％、1.87％、2.09％，有台灣銀行利率匯率/新台幣存（放）款牌告利率表可資參考（見本院卷179頁至185頁），則被上訴人可獲得定期儲蓄存款之利息依序為215,000元、85,000元、85,000元、115,000元、150,000元、187,000元、135,707元，計為972,707元（詳如附表所示），以此計算被上訴人未能如期運用1,000萬元本金之違約損失，應屬公允適當。爰將上訴人自91年9月4日違約起迄前揭分配表製作日98年4月28日止之違約金，酌減為972,707元，逾此部分被上訴人之違約金債權不存在（原審第18234號執行卷98年4月28日製作之分配表對於系爭第2順位抵押權計算之違約金債權為22,220,000元，扣除972,707元後，為21,247,293，故此21,247,293元違約金債權不存在，併予敘明。
（22,220,000－972,707＝21,247,293）
七、綜上所述，系爭第1順位抵押權所擔保之500萬元借款債權，已因上訴人清償而消滅，上訴人請求確認系爭第1順位抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。原審就此部分，為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。另系爭第2順位抵押權所擔保之借款債權，於本金債權1,000萬元、違約金債權972,707元之範圍內存在，逾此範圍之債權不存在，上訴人請求確認系爭第2順位抵押權所擔保之債權不存在，逾前揭不存在之範圍，即有理由，應予准許；逾前揭存在之範圍內，為無理由，應予駁回。原判決對於應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，於法未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，另應駁回之部分，原判決並無不當，上訴人上訴意旨就此部分求為廢棄改判，並無理由，應駁回此部分之上訴。
八、另系爭土地業經拍定，系爭第2順位抵押權業經原審執行處98年2月20日士院木97執實字第18234號函請地政機關塗銷在案，原審已闡明且上訴人於98年5月15日原審審理時，已將此部分之聲明減縮撤回在案（見原審卷107頁），嗣其於98年7月16日民事上訴狀、99年5月4日民事辯論意旨狀（本院卷9頁、140頁）仍誤載應將抵押權登記塗銷云云，顯屬誤繕，本院無庸就此部分予以准駁，併予敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據資料，均經本院審核後，認與判決結論不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。