臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第416號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭芳宜律師被 上訴人 陽明山國家公園管理處法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃旭田律師複 代理人 蔡志揚律師
楊婷婷律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年6月17日臺灣士林地方法院97年度重訴字第368號第一審判決提起上訴，本院於98年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第四項關於命上訴人給付新台幣捌拾萬陸仟肆佰肆拾玖元之法定遲延利息超過自98年4月30日起算之部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺北市○○區○○段1小段293、295地號（以下簡稱293、295地號)土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關，惟上訴人在該土地上搭蓋臺北市○○路臨246號建物(以下簡稱臨246號建物)、花台、平台或舖設柏油路面等(以下簡稱系爭土地)，詳如原判決附圖A至J所示。經被上訴人於97年9月24日催告上訴人於2週內拆除返還系爭土地，惟上訴人拒不履行。上訴人無權占用系爭土地，無法律上原因，致被上訴人受有相當於租金之損害，爰依民法第767條第1項、第179條之規定，請求：㈠上訴人應將坐落293地號土地如原判決附圖C、E、F臨246號建物拆除，將土地返還被上訴人。㈡上訴人應將坐落295地號土地如原判決附圖J之建物拆除，將該土地返還被上訴人。㈢上訴人應坐落293、295地號土地上臨246號建物如原判決附圖A、D、G、H、I之建物拆除、刨除後，將該土地返還被上訴人。㈣上訴人應給付被上訴人新臺幣(下同）80萬6,478元，及自97年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自97年10月1日起至返還第㈠㈡㈢聲明所示之土地止，按年給付被上訴人17萬4,385元。㈤願供擔保請准宣告假執行。原審判准被上訴人前揭㈠至㈢之聲明及假執行聲請，並命上訴人應給付被上訴人80萬6,449元，及自97年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自97年10月1日起至返還前開土地止，按年給付被上訴人17萬4,385元。暨駁回被上訴人其餘不當得利之請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：訴外人賴照清自38年即占用系爭土地使用，上訴人繼受後，於71年起即於系爭293地號土地建設建築改良物經營青泉谷餐廳，斯時上訴人所占有使用之土地，除293地號外，更涵蓋附連使用同小段295地號土地之舊有建物，且實際居住於該建築改良物，並申設臨246號門牌至今。因此，上訴人占用系爭土地，已符合陽明山國家公園範圍內國有土地被占用案處理原則，被上訴人可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局接管，並由上訴人向國有財產局承租。然上訴人於95年依前開規定就所占用之1,136平方公尺向被上訴人聲請准予撤銷撥用時，被上訴人僅核准上開293-1地號面積499.9平方公尺土地辦理撤銷撥用，返還財政部國有財產局出租予上訴人，使原地籍圖分割破碎，成為不能由原道路通行之袋地。另被上訴人曾就其所轄占用公用土地超過500平方公尺以上，已有三次核准撤銷撥用之例外，則上訴人除被上訴人准予撤銷撥用293-1地號之499.9平方公尺外，餘637平方公尺，於96年3月26日賡續申請辦理依慣例應予准許，被上訴人並無否准理由。再者，被上訴人同意上訴人使用系爭295地號土地原判決附圖所示H、I、J部分，被上訴人嗣後請求上訴人拆除，有權利濫用等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷第213頁反面至第214頁)：㈠臺北市○○區○○段一小段293、295地號土地為國有地，並以被上訴人為管理者。
㈡上訴人於92年10月迄今以其所有臨246號建物占用293地號土
地如附圖所示C、E、F部分，面積各為65.21、1236.78、6.02平方公尺，共計1308.01平方公尺，供作青泉谷餐廳營業使用。
㈢上訴人於92年10月迄今以其所有臨246號建物占用295地號土
地如附圖所示J部分面積27.69平方公尺，供作青泉谷餐廳營業使用。
㈣上訴人於92年10月迄今以其所有之停車場及平台使用293、2
95地號土地如附圖所示A、B、D、G、H、I部分，面積各4.87、466.21、125.94、86.27、509.08、70.51平方公尺，共計1262.88平方公尺，供作青泉谷餐廳營業使用。
㈤訴外人楊陳美玉係基於上訴人乙○○配偶之身分占有使用系爭建物，為上訴人之占有輔助人。
㈥系爭餐廳營業至98年3月1日辦理暫停營業。
四、被上訴人主張上訴人在原判決附圖A至J之土地搭建臨246號建物、及其他地上物等，無合法正當權源，已構成無權占有。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠上訴人是否無權占用系爭土地？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件系爭房屋所坐落之土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關，已如前述，上訴人抗辯其非無權占有云云，自應就其有合法占有權源之利己事實負舉證之責。
⒉上訴人抗辯稱原判決附圖H、I、J部分部分，被上訴人已同
意上訴人修繕，嗣被上訴人再請求拆除，顯有違誠信云云。惟⑴上訴人所指木造屋頂塑膠浪板(即原判決附圖J部分)為上訴人違建之一部，且上訴人雖因象神颱風侵襲而向被上訴人申請修繕住屋屋頂損壞部分，而依被上訴人於90年2月1日營陽建字第0757號函復說明二、三記載：「二、所請擬按原更新入口第一棟木屋頂塑膠浪板乙節，屬修繕行為，在本處尚未排除占用前，同意申請人簡易修繕……三、本函不做為請求徵收補償或合法房屋或房屋所有權之證明文件。」等語（見本院卷第71頁）。是被上訴人已明示該函僅在排除上訴人占用前同意其為簡易修繕行為，並未同意被上訴人占用系爭土地，被上訴人嗣請求拆除該塑膠浪板，並無不當。⑵停車場部(即原判決附圖H部分)，依被上訴人前揭90年21日90營陽建字第0757號函說明二後段記載：「另有關停車場部分，本處不同意申請人（即上訴人）重新開挖整修。」顯見被上訴人根本未同意上訴人修復停車場。上訴人據以抗辯被上訴人已同意上訴人修繕停車場云云，洵屬無據。⑶泉源路246號旁遭颱風毀損之溪溝護岸部分：核該部分並非被上訴人請求上訴人拆除之範圍，此觀原審97年12月31日勘驗筆錄至明（見原審卷第92頁、93頁)。⑷上訴人施作駁坎部分(即原判決附圖I部分)：依臺北市政府建設局90年10月15日以北市建字第9024887400號函說明二記載「……請依會勘結論儘速以大石乾砌依現狀修護，並不得擴大整地範圍，違者將依水土保持法處分。」等語。另被上訴人92年11月12日營陽企字第0920007849號函說明三亦表明「本案位於本處經管○○○區○○段○○段○○○○號溝地目土地，為安全考量，本處原則同意由乙○○先生自行修復，惟應修正以生態工法施作。」等語（見本院卷第72頁、第78頁)。足徵被上訴人主張其因上訴人在295地號搭建之違建破壞水土保持，被上訴人及台北市建設局基於安全考量而勉強同意上訴人修復，應堪採信。上訴人據以指陳被上訴人同意施作，上訴人得合法占用系爭土地云云，殊無足取。
㈢上訴人另抗辯稱其自74年9月1日前即占用系爭土地1,136平
方公尺，依被上訴人管有公用土地被占用案處理辦理及程序，及陽明山國家公園範圍內國有土地被占用處理原則，得由被上訴人辦理撤銷撥用，移由財政部國有財產局辦理放租，惟被上訴人竟於95年僅核准293地號面積499.9平方公尺撤銷撥用，並分割為293-1地號，蓄意捏造撤撥最高面積500平方公尺限制，致上訴人未能承租系爭土地，屬權利濫用及違反誠信原則云云，並舉被上訴人就鄰近之土地有撤銷撥用超過500平方公尺3件為證。惟上訴人所搭建之建物並非合法建築，與內政部88年12月14日88內營字第8878250號函，說明一㈠方案一及陽明山國家公園管理處89年6月20日日營陽企字第4710號函說明三㈠不符（見原審卷第109頁、第112頁)。
再由臺灣臺北地方法院士林分院74年度易字第1866號判決、78年度易字第926號判決所示，上訴人於72至74年間所搭建之違章建築已遭拆除(見原審卷第60頁)，其餐廳、停車場、六腳亭、公共澡池、游泳池、涼棚等均係75年後所興建(見該判決附表，原審卷第122頁)。則上開建物顯非74年9月1日以前即存在，則上訴人指摘前揭建物均係74年9月1日前即已存在，被上訴人應撤銷撥用，詎被上訴人未辦理撤銷撥用有違法令云云，並無理由。況內政部88年12月14日88內營字第8878250號函，說明一㈠方案一僅說明被上訴人「可」辦理撤銷撥用，並非「應」辦理撤銷撥用，被上訴人自有行政裁量權行使之空間。至被上訴人就系爭鄰近土地撤銷撥用之土地超過500平方公尺3件。計⒈臺北市○○區○○段1小段347-7地號（即撤銷撥用土地清冊編號5）：被上訴人陳明該土地於74年9月1日前已有主建物存在，變更面積為543.09平方公尺，「因建物及生活必要空間面積較大」，得例外酌定撤銷撥用範圍，符合內政部營建署89年8月8日88內營署園字第55140號函同意備查之被上訴人管有公用土地變更為非公用土地範圍確認處理方式。2.臺北市○○區○○段2小段11-2地號土地（撤銷撥用土地清冊編號8）：被上訴人陳明該筆土地於74年9月1日前已有主建物存在，撤銷撥用面積為906.3平方公尺，係「因主建物及生活必要空間面積較大，另考量出入之必要性及避免因地籍分割，使得土地過於狹小零散，除建物部分外，將包括其屋前臨道路部分土地。」必須例外酌定撤銷撥用範圍，符合內政部營建署89年8月8日88內營署園字第55140號函同意備查之被上訴人管有公用土地變更為非公用土地範圍確認處理方式。3.臺北縣○○鎮○○段○○○○號土地（即撤銷撥用土地清冊編號9）：被上訴人陳明該建物面積小於1,000平方公尺，撤銷撥用面積為1,000平方公尺，係「因屬林地目，依台北縣政府規定：林業用地最小面積分割限制為1,000平方公尺。」符合內政部營建署89年8月8日88內營署園字第55140號函同意備查之被上訴人管有公用土地變更為非公用土地範圍確認處理方式等語（見本院卷第97頁至第98頁)，並有被上訴人提出內政部營建署陽明山國家公園管理處91年5月29日91營陽企字第04326號函及檢附撤銷撥用土地清冊、撤銷撥用土地清冊編號5、8、9相關資料在卷可憑（見本院卷第101頁至第121頁）。是以上訴人所舉三例情狀均與上訴人不同，被上訴人以不同處理之方式，要無不合。上訴人援引被上訴人不為相同之處理，遽謂被上訴人處理不公、違反誠信云云，殊屬無據。況被上訴人就占用之土地是否撤銷財政部撥用，乃被上訴人行政權裁量權之行使，被上訴人就該裁量權行使縱屬不當，亦係上訴人得否行政救濟問題，非本院所得審認。上訴人據以抗辯稱被上訴人應撤銷撥用，令財政部放租予上訴人云云，要無足取。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項定有明文。而建物之拆除為事實上之處分，未辦理所有權第一次保存登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。本件系爭房屋所坐落系爭土地為中華民國所有，由被上訴人任管理機關，上訴人享有事實上處分權之系爭建物、平台、花台及柏油路面等占有系爭土地，並無合法權源，已構成無權占有。是則被上訴人依前揭規定，請求上訴人將系爭建物等拆除，並返還土地予被上訴人，自屬有據。
㈡上訴人應給付不當得利之金額？
1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。另依土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。此於租用基地建築房屋均準用之。又所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。前揭所謂土地價額依法定地價，且土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，於平均地權條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價重新定地價時，土地所有權人在公告申報期間內自行申報之地價，如為公有土地及依平均地權條例第16條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例施行細則第21條定有明文。本件上訴人所有處分權之系爭建物、地上物等占用系爭土地，無法律上正當權源，獲有占用系爭土地相當於租金之利益，致被上訴人所受有損害。則被上訴人所依民法第179條規定請求上訴人給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，揆諸前揭說明，自屬有據。
⒉查上訴人占用系爭土地共計2,598.58平方公尺，293地號土
地之申報地價92年間為每平方公尺1,000元，93年度為每平方公尺1,295元，96年間為每平方公尺1477元，而系爭295地號土地，92年間為每平方公尺1,000元，93年度為每平方公尺900元，96年間為每平方公尺900，有地價第二類謄本等在卷足佐(見原審卷第18頁、第19頁)。又系爭土地坐落泉源路旁，主建物原作為清泉谷餐廳營業使用，外鄰泉源路，小路進入後有停車場，交通便利，營業內容有餐飲、泡湯，規模非小，內部設施裝潢雅緻，且上訴人自陳平常與假日營業額1個月約5、60萬元左右，有原審97年12月31日履勘測量筆錄在卷足參（見原審卷第92頁至93頁）。原審斟酌系爭土地之坐落位置、周圍環境、繁榮程度，及上訴人係占有系爭土地之建物原作營業使用，惟現已停止營業等情狀，認以申報地價年息5%計算不當得利，且上訴人於本院亦陳稱倘被上訴人願出租，上訴人願繳納該金額等情（見本院卷第51頁)，堪認合理適當。是依此標準計算，被上訴人請求上訴人給付自92年10月1日起至97年9月30日不當得利80萬6,449元（元以下四捨五入，下同），詳附表所示。另該不當得利之法定遲延利息，核其中97年9月30日之不當得利部分尚未遲延，無從自該日起算遲延利息，且被上訴人原起訴請求58萬4,596元不當得利，嗣於民事部分撤回起訴暨變更訴之聲明狀（見原審卷第183頁)始擴張不當得利金額為806,449元，故其法定遲延利息，應自該擴張起訴之翌日起算。原審判決該法定遲延利息自97年9月30日起算，尚有違誤。另被上訴人請求上訴人自97年10月1日起至拆除占用系爭土地上之建物、地上物等返還土地之日止，按年給付17萬4,385元，為有理由，應予准許。逾此範圍請求，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項規定之所有物返還請求權及同法第179條不當得利之法律關係，請求：㈠上訴人應將臨246號建物坐落293地號土地如原判決附圖所示C、E、F，面積各為65.21、1,236.78、6.02平方公尺，合計1,308.01平方公尺部分建物拆除，將該土地返還被上訴人。
㈡上訴人應將臨246號建物坐落295地號土地如原判決附圖所示J，面積為27.69平方公尺之建物拆除，將該土地返還被上訴人。㈢上訴人應將臨246號建物坐落293、295地號土地如原判決附圖所示A、B、D、G、H、I，面積各為4.87、466.21、125.94、86.27、509.08、70.51平方公尺，合計1,262.88平方公尺部分之柏油或水泥地面、護欄、圍牆等拆除、刨除後，將該土地返還被上訴人。㈣上訴人應給付被上訴人80萬6,449元，及自98年4月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，暨自97年10月1日起至返還前開土地止，按年給付被上訴人17萬4,385元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。