臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第426號上 訴 人 甲○○
丁○○乙○○共 同訴訟代理人 林明正律師複 代理 人 謝孟馨律師被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 林廷隆律師上列當事人間請求撤銷信託登記等事件，上訴人對於中華民國98年6月30日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人辯稱原審民國98年5月26日審理單上，未勾選98年6月25
日之期日係行準備程序或言詞辯論程序，即審判長未指定98年6月25日為言詞辯論期日，則法院書記官通知兩造於該期日為言詞辯論，自非合法，其未於該期日到場為言詞辯論，不生遲誤言詞辯論期日之效果，原審不得依到場當事人即被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。惟原審不查，遽依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，為維護上訴人審級利益之必要，應將原判決廢棄，發回原審云云。惟據證人即原審書記官丙○○到場證稱：「（書記官收受審判長或法官所開立之審理單，欲製作通知書，如何判斷係準備程序通知書，抑或言詞辯論期日之通知書？）那個是審判長批的，我們法官是新手法官，本股準備程序期日是固定每星期三和星期五，星期四是言詞辯論程序期日，一定要經過審判長才能宣（批）示，只要是法官批的一定是準備程序，只要審判長批示的就是言詞辯論，而無論審理單有勾選準備程序或言詞辯論。」、「〔（提示原審卷第223頁）98年5月26日之審理單是否審判長周祖民所批？〕是的，本股包括錄事都是以星期三、五或四來判斷係言詞辯論或準備程序期日」等語（本院卷第109頁背面），顯然原審98年6月25日之言詞辯論期日係由原審審判長周祖民所指定，雖未指定究係行準備程序或言詞辯論，惟書記官自法庭之安排已可得確定98年6月25日係行言詞辯論，其據以製作言詞辯論期日之通知書（本院卷第73頁），自屬有據。上訴人之共同訴訟代理人林明正律師、趙佑全律師於同年6月2日收受言詞辯論通知書，有送達證書在卷足稽（原審卷第226-227頁），其等經合法通知，未於同年月25日言詞辯論期日到場，復無民事訴訟法第386條所列各款情形，則原審准原審原告即被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，核無違誤，原審訴訟程序無可瑕疵，上訴人辯稱原審訴訟程序有重大瑕疵，原判決應予以廢棄，發回原審云云，非屬可採。
被上訴人起訴主張：上訴人甲○○係新正楠實業有限公司（下
稱新正楠公司）之負責人，新正楠公司邀同甲○○為連帶保證人於93年4月2日向伊借款並簽立約定書，伊遂貸款予新正楠公司。嗣新正楠公司擬新增貸款，於96年7月申請換約並請求新增貸款，經甲○○出具保證書後伊同意新正楠公司所請，並自96年8月20日起陸續貸與新正楠公司新臺幣（除標示美金者外下同）570萬元、出口押匯墊款美金106,670.7元及貸與美金65萬元。詎新正楠公司自96年9月起未繳交利息。伊為向甲○○追償債務調閱資料，發現其為脫產，竟將其所有坐落臺北縣新店市○○段大坪頂小段3、3-6地號面積依序為178平方公尺、30平方公尺之土地（下稱系爭土地）暨其上未辦保存登記之地上物（下合稱系爭不動產）於96年9月26日辦理信託（下稱系爭信託關係）登記於上訴人丁○○（下稱系爭所有權移轉登記），並將系爭土地於95年8月30日設定擔保債權總金額500萬元（下稱系爭抵押債權）之抵押權〔以臺北縣新店地政事務所（下稱新店地政所）以95年8月29日95.新登簡字第99300號收件、登記日期為95年8月30日，下稱系爭抵押權〕予乙○○。伊為甲○○之債權人，自得依民法第242條之規定行使代位權。
爰依該規定，先位求為㈠確認系爭信託關係不存在、㈡丁○○應塗銷系爭所有權移轉登記、㈢確認系爭抵押債權不存在、㈣乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記；依信託法第6條第1項、民法第244條第1項、第242條之規定，備位求為㈠系爭信託行為應予撤銷、㈡丁○○應塗銷系爭所有權移轉登記、㈢確認系爭抵押債權不存在、㈣乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：甲○○自83年起陸續向丁○○借貸，並簽發本票供擔保，因清償期屆至無法全部清償，擬將系爭土地出售作價供清償，故將系爭土地信託登記予丁○○並負責出售，所得價金仍歸甲○○所有，即系爭信託關係乃甲○○基於使債權人債權得獲清償及保全之意思，而為系爭所有權移轉登記，伊之資產非因信託行為而減少，無害及被上訴人之債權，其復未舉證證明系爭信託行為有害及其債權，被上訴人不得訴請撤銷系爭信託行為。另甲○○於96年9月7日、9月10、11日依序向乙○○借款250萬元、160萬元、90萬元，伊等間確有債權債務關係存在，伊為供擔保，提供系爭土地設定抵押權予乙○○，非屬通謀虛偽意思表示云云，資為抗辯。
原審判決甲○○、丁○○就系爭不動產，於96年9月26日所為
之信託行為，應予撤銷、丁○○應塗銷系爭所有權移轉登記、確認系爭抵押債權不存在、乙○○應塗銷系爭抵押權，駁回被上訴人其餘之請求（原審原漏未諭知「原告其餘之訴駁回」，嗣已裁定更正，見本院卷第7之1、之2頁）。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其原審敗訴部分未據提起上訴而告確定）。
被上訴人主張前揭事實，提出約定書、保證書、借據、出口押
匯申請書、借據、系爭土地登記謄本、登記申請書等件為證（原審第5-43頁）。兩造不爭執事項：
㈠甲○○於96年7月30日簽署保證書，向被上訴人保證新正楠
公司對被上訴人所負一切債務，以本金8,000萬元為限額，並願與新正楠公司連帶負清償之責。
㈡被上訴人自96年8月起陸續借款570萬元予新正楠公司，另為
該公司出口押匯墊款美金106,670.7元，並貸與該公司美金65萬元。新正楠公司自96年9月起違約未繳息，喪失期限利益，結欠被上訴人570萬元、美金756,670.7元及利息、違約金未償（原審卷第8-37頁）。
㈢甲○○於95年8月間提供系爭土地予乙○○設定系爭抵押權
，擔保之債權金額為500萬元，並於同年月30日辦妥抵押權設定登記（原審卷第38-43頁）。乙○○則分別於96年9月7日、10日、11日，各匯款250萬元、160萬元、90萬元至甲○○所有之國泰世華銀行埔墘分行000000000000號帳戶內（原審卷第117、144-148頁）。
㈣甲○○於96年9月26日就系爭不動產與丁○○訂立無償信託
契約，約定信託目的為管理、處分系爭土地；且信託關係消滅時，信託財產歸屬甲○○。雙方並於同年月28日將系爭土地之所有權以信託為原因，移轉登記予丁○○（原審卷第38-39頁）。
㈤甲○○自96年8月迄今，除系爭土地外，別無其他財產以供清償對被上訴人所負保證債務。
被上訴人先位請求受敗訴判決，其未提起上訴或附帶上訴，是
被上訴人先位之訴已經敗訴判決確定，不在本院審理範圍。被上訴人備位請求撤銷系爭信託行為，上訴人則以前詞置辯。按「信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之」，信託法第6條第1項定有明文。所謂有害於委託人之債權人權利者，謂因信託行為，致委託人之債權人之權利不能獲得滿足，即因債務人之信託行為，而使債權人之債權陷於清償不能、或困難、或遲延之狀態。查甲○○為新正楠公司向被上訴人借款之連帶保證人，新正楠公司於96年9月已違約未付利息，無法償還被上訴人，其借款570萬元及美金756,670.7元視為全部到期，甲○○即應依約履行保證責任，其總財產即為被上訴人之擔保，而甲○○95、96年度之綜合所得稅課稅所得依序為638,868元、504,763元，名下財產除系爭土地外，雖有投資5筆，但投資金額合計未逾500萬元，有財政部臺灣省北區國稅局95、96年度綜合所得稅各類所得資料清單及財產歸屬清單附卷可稽（原審卷第138-140頁），則甲○○之財產顯不足以清償積欠被上訴人之債務，乃其將系爭不動產信託移轉予丁○○，足致被上訴人無從強制執行，債權無法實現，其信託行為顯有害於被上訴人之債權，被上訴人依上開規定請求法院撤銷系爭信託行為，核屬有據，應予准許。又被上訴人依上開規定請求，既經准許，其另主張依民法第244條第1項請求撤銷系爭信託行為，即無庸再予審酌。
被上訴人另主張其得代位請求丁○○塗銷系爭所有權移轉登記
一節。按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第767條中段、第242條前段分別定有明文。本件系爭信託行為有害於被上訴人對甲○○之債權，經被上訴人請求法院撤銷之，則系爭所有權移轉登記自屬妨害甲○○對系爭土地之所有權，依上揭規定，甲○○得請求丁○○塗銷系爭所有權移轉登記，然甲○○既否認系爭信託行為有害於被上訴人之債權，顯怠於對丁○○行使妨害除去請求權，從而，被上訴人為保全系爭債權，主張其得行使代位權，代位甲○○請求丁○○塗銷系爭所有權移轉登記，亦屬有據。
被上訴人又請求確認系爭抵押債權不存在、乙○○應塗銷系爭抵押權一節，雖為上訴人所否認，並以前詞為辯。經查：
㈠按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任」，已據最高法院42年台上第170號著為判例。上訴人抗辯乙○○與甲○○確有債權債務關係，並提出匯款單為憑（原審卷第80-82頁）。然乙○○於原審到場陳稱：「被告甲○○缺錢，95年的時候，我去辦理設定，辦理以後陸陸續續每次借了二、三十萬元，大概都是幾天就還了，到了96年的時候，被告甲○○就跟我說要錢，我就先匯款250萬元，後來我再向我兒子借250萬元，分2次匯給被告甲○○」、「（第1筆250萬元的金額如何拿出來？）是我退勞保45個基數，每個基數將近42000元，及我太太退退勞保45個基數，大約130萬元」、「（退勞保的錢是否先進入你的帳戶，再由該帳戶轉匯給被告甲○○？）是。退勞保的錢已經進入我的帳戶好幾年了」、「是郵局的帳戶，但是匯款帳戶是中國信託，因為我有在做股票，中國信託是我做股票的帳戶，因為郵局不能匯款」、「（是否直接由郵局領錢到中國信託帳戶在（再）匯出？）退勞保的錢是存郵局的定存，所以我就解約後拿現金到中國信託先存到帳戶後再轉匯給被告甲○○」、「（該筆金額是多少錢？）就是250萬元那一筆」、「（另外2筆之匯款方式如何？）我兒子拿現金給我，我一樣是拿到中國信託去匯款的」、「（被告乙○○與妹妹吳美珠是否有金錢上的往來？）有」「（是否吳美珠於96年9月6日電匯250萬元，隔日即電匯給被告甲○○？）不是。吳美珠是買房子向我借250萬元，他說那天有錢進來就還給我，與我匯給被告甲○○250萬元是沒有關係的」等語（原審卷第201頁）。惟依乙○○之中國信託商銀帳戶歷史交易查詢報表所示，96年9月6日僅有吳美珠電匯250萬元進入該帳戶，且隨於翌日同額匯出，有中國信託商業銀行股份有限公司97年12月3日中信銀集作字第97513130號函附乙○○存款系統歷史交易查詢報表在卷可參（原審卷第143- 144頁），並無乙○○所稱將郵局定存解約後存入該帳戶再轉匯甲○○之情事。又乙○○雖稱另2筆是其子所借予之現金，然未舉證以實其說，乙○○上開陳述自難採信。再對照甲○○於國泰世華商業銀行埔墘分行帳戶之交易明細表（原審卷第148頁）以觀，乙○○第1筆250萬元於96年9月7日匯入甲○○帳戶後，分別於96年9月7日、7日、10日提領現金90萬元、70萬、90萬元，即96年9月7日計提領現金160萬元，而乙○○之帳戶則於97年9月7日、10日分別存入現金
99 萬元及61萬元，合計亦為160萬元，於97年9月10日匯出後，於同日又有90萬元之現金存入，二者帳戶進出之日期及金額皆可相互勾稽，並均以現金提領及存取，則乙○○與甲○○間是否確有如上開匯款單所示之借貸關係即非無疑。㈡上訴人另稱乙○○確有資力借款予甲○○，並提出乙○○與
其妻游含笑所有之郵政定期儲金存單3張及郵局存摺為憑（原審卷第120-124頁）。惟上開郵政定期儲金存單之存款期間為游含笑50萬元97年4月14日至98年4月14日、乙○○100萬元97年8月7日至98年8月7日、游含笑100萬元97年8月7日至98年8月7日，均在96年9月7日以後，尚難作為乙○○於96年間匯款當時有資力之證據。況據乙○○及游含笑之95、96年綜合所得稅各類所得資料清單、財產歸屬資料清單（原審卷第135-137頁、175-178頁）所示，乙○○95年度僅有個人計程車收入，無利息或其他所得，96年度有利息所得21,458元；游含笑於95年度有第一銀行新店分行之利息所得6,754元，96年度除第一銀行新店分行利息所得1,040元外，亦僅有新店頂城郵局利息所得21,458元，除顯與乙○○所稱退勞保的錢已入其郵局帳戶多年等情不符外，如依上開郵政定期儲金存單所載利率計算，乙○○與游含笑之定期存款均未逾
10 0萬元，均難認乙○○有500萬元得借予甲○○之資力，況游含笑之郵局存摺於96年9月7日前後並無提領紀錄，顯見被上訴人主張乙○○匯予甲○○之款項非乙○○所有，洵屬有據。
㈢以上，上訴人甲○○、乙○○所為上開舉證，不能證明系爭
抵押債權確屬存在。從而，被上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，於法有據。
按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效」，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言，最高法院62年台上字第316號著有判例。被上訴人主張系爭抵押權設定係乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為，為上訴人所否認。查甲○○於原審到場陳稱：「設定抵押權是在95年的時候，我是陸陸續續向被告乙○○借錢……96年的時候因為週轉不靈，所以跟被告乙○○拿大筆的錢，有250萬元、160萬元及90萬元，共計500萬元」、「（被告乙○○如何把錢給你？）用匯錢的方式給我」、「……乙○○說親兄弟明算帳，希望作一個設定給他保障，500萬元的金額是我決定的，但是是被告乙○○說要作設定的，後來我拿印鑑證明、戶口謄本、所有權狀給被告乙○○去辦理……乙○○辦完就交給我了」等語；乙○○則稱：「（設定抵押權是何人去辦理的？）我去辦理的，我拿被告甲○○給我的所有權狀、印章跟被告甲○○一起去辦理，大概是95年年中的時候去辦理……他有把所有權狀交給我……被告甲○○有坐在旁邊，填完單後所有權狀都還在我手上，我沒有還給被告甲○○……」、「（當初設定抵押是誰提議的？）是被告甲○○主動提說要設定抵押給我」、「（是否曾向被告甲○○表示要給自己一些保障？）我都沒有跟被告甲○○說過要給我一些保障，因為是兄弟的關係，是被告甲○○自己說要設定給我的」等語（原審卷第198-202頁）。顯然甲○○、乙○○二人就何人要求設定抵押權、辦理設定登記之過程等之陳述，均屬相左，則被上訴人主張系爭抵押權設定係乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為，即屬有據。再系爭抵押權設定登記日期為95年8月30日，係屬普通抵押權，擔保債權總金額則為500萬元，有系爭土地登記謄本他項權利部之記載可參（原審卷第38-39頁），惟上訴人辯稱所擔保之債權為甲○○於96年9月7日、10日、11日向乙○○借款之250萬元、160萬元及90萬元，設定時間與借款時間相距超過1年，已與常情有違，況系爭抵押債權並不存在，已如上述，甲○○、乙○○復未舉證證明其等有其他債權債務關係存在，足資作為系爭抵押權擔保之債權，顯然系爭抵押權之設定為乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為。系爭抵押權設定係乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為，揆諸上開規定，應屬無效。
按「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而
知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」，民法第113條定有明文。又「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第242條前段亦有明文。
查系爭抵押權設定既為無效，甲○○自得請求乙○○回復原狀，又甲○○既否認系爭抵押權係通謀虛偽意思表示而為設定，其顯然怠於行使其回復原狀之權利，則被上訴人為保全債權，主張其得行使代位權，代位甲○○請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據。
綜上所述，系爭信託行為有害及被上訴人之債權，被上訴人得
依信託法第6條第1項請求撤銷系爭信託行為，且因甲○○怠於行使除去妨害請求權，而得代位甲○○請求丁○○塗銷系爭所有權移轉登記。另系爭抵押債權並不存在，系爭抵押權設定係乙○○與甲○○通謀虛偽意思表示所為而無效，被上訴人亦得因甲○○怠於行使其回復原狀之權利，而代位甲○○請求乙○○塗銷系爭抵押權設定登記。從而，被上訴人備位之訴，請求㈠上訴人甲○○、丁○○就坐落臺北縣新店市○○段大坪頂小段3、3-6地號，面積各為178平方公尺、30平方公尺之土地，暨其上未辦保存登記之地上物，於96年9月26日所為之信託行為，應予撤銷、㈡上訴人丁○○應塗銷前項所示土地於96年9月28日以信託登記為原因所為之所有權移轉登記、㈢確認上訴人乙○○於上訴人甲○○所有如前開第一項所示土地所設定擔保債權總金額500萬元之抵押債權不存在、㈣上訴人乙○○應塗銷如前開第一項所示土地所有權全部，以新店地政所收件日95年8月29日95.新登簡字第99300號收件、登記日期為95年8月30日所設定擔保債權總金額500萬元之抵押權，於法有據，應予准許。原審就被上訴人備位之訴為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
系爭抵押權之收件日期、字號，依系爭土地登記謄本之記載，
雖為「收件年期：95年、字號簡易字第099300號」（原審卷第39-40頁），然正確之收件日期應為「95年8月29日」、字號為「95.新登簡字第99300號」，有新店地政所98年8月24日北縣店地登字第0980012230號函附系爭抵押權申請案資料在卷可憑（本院卷第34頁），故本院所載字號與原審有異，實為同一系爭抵押權；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。