臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第427號上 訴 人即被上訴人 教育部法定代理人 乙○○訴訟代理人 許淵秋律師被 上 訴人 富邦產物保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李勝雄律師被 上 訴人 台灣產物保險股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 景熙焱律師上 訴 人 長發工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 周憲文律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人教育部、長發工程股份有限公司分別對於中華民國98年5月27日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1586號第一審判決提起上訴，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人教育部、長發工程股份有限公司之上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於教育部上訴部分，由上訴人教育部負擔；關於長發工程股份有限公司上訴部分，由上訴人長發工程股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項分別定有明文。本件上訴人即被上訴人教育部（下稱教育部）之法定代理人原為鄭瑞城，嗣變更為乙○○，有任命令（見本院卷第32頁）在卷可稽，茲經其聲明承受訴訟（見本院卷第31頁），核無不合，先予敘明。
二、教育部主張：伊於民國七十五年間興建林口「中正公園」內之技擊館、球類館及選手宿舍等建築物硬體設施，其中該建物之水電及空調工程均由上訴人長發工程股份有限公司（下稱長發公司）得標，伊分別於七十五年一月二十七日、八月二十二日與長發公司簽訂「技擊館、球類館水電及空調工程」（下稱技擊館等工程）及「選手宿舍水電及空調工程」（下稱選手宿舍工程）之工程合約（下合稱工程合約），長發公司依工程合約第二十一條第一款約定已向伊預領30%工程款，技擊館等工程計新台幣（下同）一千一百一十五萬一千元、選手宿舍工程為一千四百三十二萬五千元。嗣因土木建築承包商即訴外人源發營造工程股份有限公司因故於七十八年間與伊終止技擊館、球類館之土木建築承攬契約，長發公司僅得進行至七十八年四月間之第二期工程；選手宿舍之土木建築工程則均未動工，並因建築及消防法令變更，長發公司全未施作，系爭工程因不可歸責於伊之事由，已無繼續施作之必要，伊依民法第五百十一條規定發函終止工程合約，長發公司就技擊館等工程應返還預付工程款八百六十八萬五千四百二十七元；就選手宿舍工程應返還預付工程款一千四百三十二萬五千元。被上訴人台灣產物保險股份有限公司（下稱台灣產險公司）、富邦產物保險股份有限公司（更名前為國泰產物保險股份有限公司，下稱富邦產險公司）分別於系爭技擊館等工程、選手宿舍工程之工程合約中擔任長發公司之履約保證人，且放棄民法第七百四十五條先訴抗辯權，依民法第七百三十九條規定，就上開預付工程款應與長發公司負連帶返還之責。又台灣產險公司尚就選手宿舍工程，與長發公司訂立以伊為被保險人之保證保險契約，就此工程預付款之返還，應與長發公司、富邦產險公司負不真正連帶債務之關係。爰依民法第一百七十九條規定，提起本訴，求為命長發公司與台灣產險公司應連帶給付伊八百六十八萬五千四百二十七元，及加計自九十四年十一月二十六日起算法定遲延利息；長發公司與富邦產險公司應連帶給付伊一千四百三十二萬五千元，及加計自九十四年十一月二十六日起算法定遲延利息，台灣產險公司就上開一千四百三十二萬五千元本息並應與長發公司、富邦產險公司負不真正之連帶債務等語。
三、長發公司則以：教育部請求伊履行工程合約之契約請求權已罹於十五年消滅時效，教育部於時效完成後即不得行使契約終止權，否則無從保障伊已取得之時效利益，有違法律不保障權利睡眠者原則、法安定性及誠信原則。且系爭工程係因可歸責於教育部之事由，致建造執照逾期作廢無法施工，教育部無從主張行使契約終止權，依民法第二百六十七條規定，伊領取預付工程款有法律上原因，非屬不當得利。縱認該給付不能係不可歸責於兩造，惟教育部之不當得利請求權亦罹於十五年消滅時效，伊得拒絕給付。若認教育部得終止工程合約，依民法第五百十一條但書規定及工程合約第二十五條約定，教育部亦應賠償伊因此所受損害及所失利益，茲以此債權與教育部本件請求抵銷，因抵銷後無餘額，自無庸給付等語，資為抗辯。
台灣產險公司則抗辯：伊雖於工程合約「履約保證人」欄用印，但已附記僅以履約保證金保證書所載內容負責，依伊公司章程不可經營保證業務，伊為保險人而非保證人。系爭工程因可歸責於教育部之事由而終止，並無「長發公司不履行」之情形，無承保事故之發生，伊自無保險理賠之義務。況其保險金給付請求權亦已罹於保險法第六十五條所定二年消滅時效，伊亦得拒絕給付。若允許教育部於時效完成後仍得行使契約終止權，將已確定之法律關係重新推翻，造成除斥期間較消滅時效為長，與法理有違等語。
富邦產險公司則以：伊雖於工程合約「履約保證人」欄用印，惟附記僅以履約保證金保證書所載內容負責，依公司法第十六條規定及公司章程伊不可經營保證業務，所收取之費用為保險費，足見兩造間屬保險關係非保證關係。況本件並無長發公司不履行工程合約之保險事故發生，伊無庸負保險理賠責任。且依工程合約第七條第二項及履約保證保險單第二條第二項約定，伊之承保範圍不及於工程預付款。且保險金給付請求權已罹於保險法第六十五條所定之二年消滅時效等語，資為抗辯。
四、原審判命長發公司應給付教育部二千三百零一萬零四百二十七元，及自九十四年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回教育部其餘之訴。教育部、長發公司就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴，教育部於本院上訴及答辯聲明為：㈠原判決關於駁回教育部後開第㈡、
㈢、㈣項之訴部分廢棄。㈡台灣產險公司應與長發公司連帶給付教育部八百六十八萬五千四百二十七元，及自九十四年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢富邦產險公司應與長發公司連帶給付教育部一千四百三十二萬五千元，及自九十四年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣台灣產險公司應給付教育部一千四百三十二萬五千元，及自九十四年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤前二項給付於被上訴人富邦產險公司、台灣產險公司任一人為清償時，他人於清償之範圍內免給付義務。㈥願供擔保請准宣告假執行。㈦駁回長發公司之上訴。長發公司於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於長發公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，教育部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。台灣產險公司、富邦產險公司於本院答辯聲明為：㈠教育部之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠教育部為興建林口「中正運動公園」內之技擊館、球類館及
選手宿舍等建築物硬體設施，與長發公司訂定「技擊館等工程」及「選手宿舍工程」承攬契約。上開二工程長發公司依約向教育部預領30％之工程款，分別為一千一百一十五萬一千元、一千四百三十二萬五千元，而技擊館等工程已於七十八年四月中止，教育部估驗計價六百一十六萬三千九百三十三元，扣除已付估驗工程款及扣回預付款一百八十四萬九千一百八十元，尚有工程保留款六十一萬六千三百九十三元未付；選手宿舍工程因土木建築未動工，致本工程亦未能動工。教育部於九十四年十一月四日以存證信函主張終止系爭兩工程合約，並於九十四年十一月七日送達長發公司。
㈡台灣產險公司曾於七十五年九月二十六日以教育部為被保險
人，承保長發公司就選手宿舍工程所受領之預付工程款，出具工程預付款保證保險單，保險金額為一千四百三十二萬五千元；另就技擊館工程合約，擔任長發公司履約保證人，出具預付款保證保險批單，保險金額為一千一百一十五萬一千元。又富邦產險公司於教育部與長發公司之選手宿舍工程合約中，擔任長發公司之履約保證人。
六、教育部主張其依民法第五百十一條規定終止工程合約，長發公司應返還預付工程款，長發公司所稱受有損害及所失利益均無足採，無從抵銷等語，為長發公司所否認，並以前開情詞置辯。是就此應審究之重點為：教育部就系爭兩工程合約是否仍有權終止契約？若認教育部得終止工程合約，教育部於兩工程合約終止後，得否依不當得利之法律關係請求返還預付款？若認教育部得終止工程合約，長發公司是否因此受有損害？損害額為多少？所為抵銷抗辯有無理由？茲分述如後：
㈠教育部就系爭兩工程合約仍有權終止契約：
１按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五
條前段定有明文。而民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，就形成權所定之存續期間，並無時效之性質，最高法院二十二年台上字第七一六號判例可資參照。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第五百十一條亦定有明文。又定作人依民法第五百零三條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要件，而依民法第五百十一條規定，祇須在工作完成前，定作人即得隨時終止契約，不受任何限制。換言之，定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第五百十一條之規定有間，則無該條之適用。
２查，教育部為系爭工程合約之定作人，揆諸前開說明，不
論其有無可歸責之事由，本得依民法第五百十一條規定終止系爭兩工程合約。又教育部主張終止系爭兩工程合約，所行使之終止權乃形成權，民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，就形成權所定之存續期間，並無時效之性質。是長發公司抗辯系爭兩工程均係因可歸責於教育部事由，致建造執照逾期作廢，工程不得建造施工，而陷於給付不能，教育部不得主張終止契約。不論自教育部與其於七十五年間簽約時起算；或自技擊館等工程於七十九年五月十五日建造執照作廢時及選手宿舍工程七十七年六月二日建造執照作廢時起算，至教育部於九十四年十一月四日主張終止契約止，教育部請求其履行承攬契約之請求權均已逾十五年時效而消滅，其無履行契約施工義務，教育部怠於行使工程合約原有之請求權，任令其罹於時效而消滅，不得再行使契約終止權等語，均非有據。
３長發公司雖舉本院所屬法院九十一年度法律座談會民事類
提案第四號法律問題之多數意見為證（見原審卷第62、63頁），主張教育部無權終止系爭工程合約。惟本院所屬法院法律座談會之結論，非惟無拘束具體個案判決之效力，且上開法律問題之案例係就買賣契約及契約解除權之行使問題而討論，與本件教育部與長發公司之承攬契約及契約終止權之行使，尚有不同，是長發公司比附援引於本件，亦非適當。
４長發公司復抗辯教育部於十數年來不思重新發包使系爭工
程繼續推動，未請求其履行契約，閒置工程合約不予處理，致契約請求權罹於時效，任令兩工程建造執照逾期作廢，足使其信賴教育部不欲行使契約權利，教育部在簽約經過十九年後突然片面主張終止契約，將本身怠於行使權利之不利益轉由其承擔，有違誠信原則，應不生效等語。惟長發公司於教育部長期未依工程合約給付情形時，得依系爭工程合約第二十六條約定終止契約，亦得依民法第二百五十四條規定對教育部解除契約，長發公司顯亦有相關之救濟權利。長發公司、教育部自七十五年間簽約後，乃至建造執照逾期作廢，長期以來，雙方均未就系爭工程合約履行，更未行使應有權利，致工程合約依然存在。而教育部依民法第五百十一條規定終止系爭工程合約，係本於法律所規定，乃權利之正當行使，並無違反公共利益。教育部終止工程合約，如因而致長發公司受有損害，依民法第五百十一條但書之規定應予賠償，亦難認教育部終止系爭工程合約係以損害長發公司或他人為目的。是長發公司抗辯教育部終止工程合約有違誠信原則，應不生效，殊非可取。
㈡教育部得依不當得利之法律關係，請求長發公司返還預付款：
１按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。該條所謂法律上之原因，並非專指債之關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂法律上之原因，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的。定作人依民法第五百十一條規定終止契約後，就未完成工作，承攬人已不能就該部分依約請求給付報酬，是承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，原有法律上之原因，其後因契約終止而不復存在，定作人得依不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程款。本件教育部終止工程合約後，長發公司溢領之預付工程款即失其法律上原因，教育部依不當得利之法律關係請求長發公司返還預付款，於法有據。長發公司抗辯系爭兩工程均係因可歸責於教育部事由，致建造執照逾期作廢而陷於給付不能，教育部不得主張終止契約，其所領取之預付工程款乃教育部應為之對待給付，非無法律上原因，教育部不得依不當得利之法律關係請求返還等語，尚非可採。
２本件長發公司依系爭兩工程合約向教育部預領30％之工程
款，分別為一千一百一十五萬一千元、一千四百三十二萬五千元，而技擊館等工程已於七十八年四月中止，教育部已估驗計價六百一十六萬三千九百三十三元，扣除已付估驗工程款及扣回預付款一百八十四萬九千一百八十元，尚有工程保留款六十一萬六千三百九十三元未付；選手宿舍工程因土木建築未動工，致本工程亦未能動工。教育部業於九十四年十一月七日終止系爭兩工程合約，長發公司就未完成工作不能依約請求給付報酬，前所領取之預付工程款超過其完成工作部分原有法律上之原因，因契約終止而不復存在，教育部依不當得利之法律關係，得請求長發公司返還之。是教育部主張就技擊館等工程，扣除長發公司已施作工程累積計價工程款六百一十六萬三千九百三十三元之30％（即一百八十四萬九千一百八十元）及尚未給付之10％工程保留款（即六十一萬六千三百九十三元），長發公司應返還預付款為八百六十八萬五千四百二十七元（11,151,000－1,849,180－616,393＝8,685,427）；選手宿舍工程因長發公司全未開始施作，應將預付款一千四百三十二萬五千元全額返還等語，為有理由，應予准許。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二百零三條分別定有明文。本件教育部於九十四年十一月四日函催長發公司應於同年月二十五日前返還系爭預付款等情，業據教育部提出存證信函為證，是教育部請求長發公司返還前開預付款，係約定期限之給付，而未約定遲延利率，教育部請求自九十四年十一月二十六日起加計百分之五之利息，於法有據，應予准許。
３再按消滅時效因起訴而中斷。時效中斷者，自中斷之事由
終止時，重行起算，民法第一百二十九條第一項第三款、第一百三十七條第一項亦分別定有明文。查，教育部於九十四年十一月四日寄發存證信函予長發公司，主張終止系爭兩工程合約，該存證信函於同年月七日送達長發公司之事實，業據教育部提出存證信函（見原審卷第33至36頁）為證，足認系爭工程合約於九十四年十一月七日發生終止之效力。系爭工程預付款返還請求權時效之起算日，應自教育部終止工程合約之意思表示送達長發公司即九十四年十一月七日起算十五年，而教育部係於九十六年十一月二十三日提起本件訴訟（見原審卷第1頁），請求長發公司返還系爭兩工程之預付款，顯未逾十五年消滅時效。長發公司抗辯消滅時效應自七十五年簽約時起算；或自技擊館等工程七十九年五月十五日建造執照作廢時及選手宿舍工程七十七年六月二日建造執照作廢時起算，教育部本件預付款返還請求權已罹於時效，其得拒絕給付，並無理由。
㈢教育部終止契約，長發公司是否因此受有損害？損害額為多
少？得否為抵銷抗辯？１長發公司抗辯其為技擊館等工程已支出工程成本一千六百
九十一萬七千一百五十九元；為選手宿舍工程已支出工程成本一千七百三十七萬七千六百七十二元，又依七十八年度同業利潤標準純利率11％計算，技擊館等工程之工程總價為三千七百一十七萬元，扣除已估驗計價款六百一十六萬三千九百三十三元，所餘未施作部分工程金額為三千一百萬六千零六十七元，可得預期利潤為三百四十一萬零六百六十七元；選手宿舍工程之工程總價為四千七百七十五萬元，可得預期利潤為五百二十五萬二千五百元，合計系爭兩工程可得預期利潤八百六十六萬三千一百六十七元。
茲以其所受上開損害額與教育部本件預付款請求抵銷等語，但為教育部所否認，長發公司自應就受有上開損害之有利事實，負舉證責任。
２工程費用損失部分：長發公司抗辯其為技擊館等工程支出
工程成本一千六百九十一萬七千一百五十九元，為選手宿舍工程支出工程成本一千七百三十七萬七千六百七十二元，受有上開金額之損害等語，並提出八十七年至九十七年長發公司之營利事業所得稅簽證申報查核報告書為證（見本院卷第79至101頁）。惟教育部否認上開查核報告書形式上及實質上之真正（見本院卷第180頁），縱認其形式上為真正，然此為會計師單方製作之私文書，僅作形式之審核，尚不足證明實際支付事實。且系爭兩工程於七十五年間簽約，七十七、七十九年間建造執照作廢，上開查核報告書距離系爭工程至少八年以上，亦難據此證明長發公司確有支付上開工程成本。何況依長發公司所提出九十五年一月工地現場剩餘材料會勘材料表（見原審卷第70頁）所列金額僅二十一萬八千九百零二元。另長發公司為技擊館等工程辦理工程履約保證而繳付保險費五萬五千七百五十五元、辦理預付工程款保證而繳付保險費十六萬七千二百六十五元；為選手宿舍工程辦理工程履約保證而繳付保險費七萬一千六百二十五元、辦理預付工程款保證而繳付保險費二十一萬四千八百七十五元，合計支出保險費五十萬九千五百二十元，為教育部、台灣產險公司、富邦產險公司所不爭執（見本院卷第126頁），亦與上開查核報告書記載支出成本不符。是依長發公司所提證據仍不足證明其確有為技擊館等工程支出工程成本一千六百九十一萬七千一百五十九元，為選手宿舍工程支出工程成本一千七百三十七萬七千六百七十二元，而受有上開金額之損失，所辯不足採信。
３所失利益部分：長發公司抗辯依七十八年度同業利潤標準
純利率11％計算，技擊館等工程可得預期利潤為三百四十一萬零六百六十七元；選手宿舍工程可得預期利潤為五百二十五萬二千五百元，合計兩工程可得預期利潤有八百六十六萬三千一百六十七元等語，雖為教育部所否認，惟財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依各業抽樣調查並徵詢各業同業公會之意見而為核定，財政部所核定之房屋興建投資營業利潤標準，當可作為營造業者可得預期利益計算之標準。參照七十五年至七十九年度同業利潤標準表所示，電路及管道工程營造之淨利率均為11％（見原審卷第346至350頁），是長發公司抗辯依七十八年度財政部所頒營造業同業利潤標準，淨利率為工程造價11％計算所失利益為八百六十六萬三千一百六十七元（31,006,067×11％＋47,750,000×11％＝8,663,167），尚非虛妄，堪以採信。教育部主張依長發公司投標當時填寫之標單及工程預算書（見原審卷第114至156頁）計算，選手宿舍工程利潤為二百九十三萬四千七百一十九元；技擊館工程利潤為三十四萬一千一百三十一元；球類館工程利潤為七十一萬零六百九十五元，合計為三百九十八萬六千五百四十五元，另加計管理費之營業稅十三萬七千六百八十一元，長發公司可得預期利潤僅四百一十二萬四千二百二十六元，尚非可採。
４惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。而損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於與受損害之同一原因事實，受有利益，自應於所受損害內，扣除所受之利益，以為實際之賠償額。此損益相抵之原則，於損害與利益係基於同一原因事實而生者，即可適用。查，教育部主張長發公司就技擊館等工程預領工程款一千一百一十五萬一千元，該工程於七十八年四月中止後，長發公司應返還之預付款為八百六十八萬五千四百二十七元，而自七十九年一月一日起算，至教育部請求長發公司返還上開金額之日即九十四年十一月二十五日止，以法定利率5％計算，長發公司於該期間內就預付款至少受有六百九十一萬零二百六十八元之利益。另選手宿舍工程長發公司預領工程款一千四百三十二萬五千元，自七十六年一月一日起至九十四年十一月二十五日止，長發公司則至少就此預付款受有一千三百五十四萬七千九百一十八元之利益，合計長發公司共受有二千零四十五萬八千一百八十六元之利益。長發公司雖抗辯其所收取之工程預付款，業已投入系爭兩工程之支出，未因此受有利益，縱存入銀行生息，目前年利率均不到1％，教育部以年利率5％計算利息收入，為無理由。然長發公司未能舉證證明其就系爭工程之工程支出費用，業如上述，則其抗辯將所收取之工程預付款，投入系爭兩工程之支出，自難採信。另衡以收受金錢因而享有其利息之利益，乃社會常情，又觀諸臺灣銀行七十六年至九十六年間之平均一年期定期存款利息為5.277％，有臺灣銀行財務部九十八年一月十五日財交字第０九八０００一０五七一號函在卷足憑（見原審卷第
411、412頁），堪認教育部主張以法定利率5％計算長發公司上開所受利益，尚屬適當，長發公司所辯不足取。本件長發公司因系爭工程支付前開材料二十一萬八千九百零二元、保險費五十萬九千五百二十元，而受有損害，另喪失預期利潤八百六十六萬三千一百六十七元，惟長發公司基於同一原因事實，而同時受有上開利益，且其所受利益又大於所受損失，則教育部主張長發公司所受利益已大於其所受損害、所失利益，不得再主張賠償損害，為有理由，應堪採信。
５基於損益相抵原則，長發公司所受之利益既大於其所受損
害、所失利益，即不得向教育部請求損害賠償，從而，長發公司以其所受損害及所失利益與其應返還教育部之預付工程款為抵銷抗辯，即乏依據，不應准許。至教育部主張長發公司縱有損害賠償請求權，惟自其收受系爭契約終止函之翌日即九十四年十一月八日，迄九十六年十二月二十四日其主張抵銷為止，業已罹於民法第五百十四條第二項之一年時效，不得再主張云云。按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第二項固有明文。然二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，同法第三百三十四條、第三百三十七條亦分別定有明文。準此，長發公司假設有上開損害賠償請求權存在雖罹於時效，但依民法第三百三十七條之規定，仍可與所負之債務相抵銷，是教育部上開主張並無足採，併予敘明。
七、教育部另主張伊與台灣產險公司、富邦產險公司所簽訂者為民法上保證契約，非保險契約。縱認屬保險契約，約定之「承攬人未履行返還預付工程款」保險事故已發生，伊得請求給付保險理賠，且未罹於保險法第六十五條所定之二年時效等情，則為台灣產險公司、富邦產險公司所否認，並以前開情詞置辯。是此部分應審究台灣產險公司、富邦產險公司與教育部就系爭工程合約所簽訂之契約係屬民法上之保證契約或保險法上之保險契約？若為履約保證保險，約定之保險事故為何？是否已罹於時效？台灣產險公司就富邦產險公司與教育部關於選手宿舍工程部分，是否應負不真正連帶給付責任？茲分述於後：
㈠富邦產險公司與教育部就選手宿舍工程所簽訂之契約性質上屬於履約保證保險契約：
按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。次按保證保險人於被保險人因其受僱人之不誠實行為或其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責，民法第七百三十九條、保險法第九十五條之一分別定有明文。依選手宿舍工程合約當事人簽名欄所載，富邦產險公司雖曾於工程合約「履約保證人」欄具名簽章，惟註記：「本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載內容為限」等語（見原審卷第32頁），顯然特約應以履約保證金保證書之約定為規範，而有排除工程合約之一般約定。依工程履約保證保險單條款第一條就承保範圍約定：「承攬人（長發公司）於保險期間內，不履行本保險單所載之工程契約……，致被保險人（教育部）受有損失，而承攬人依工程契約之規定應負賠償（責）任時，本公司（富邦產險公司）依本保險單之約定對被保險人負賠償之責」（見原審卷第78頁）。參諸工程履約保證保險單載明：「保險人國泰產物保險股份有限公司（以下簡稱本公司），茲因長發工程有限公司（以下簡稱承攬人）承攬後開工程（以下簡稱工程），與要保人訂立工程履約保證保險契約，特立本保險單為證」等語，復載有保單號碼：0500字第CBD600111號；要保人為長發公司；被保險人為教育部；保險期間依照保險單條款第三條規定辦理等語（見原審卷第255頁），準此，契約文義已明示為保險契約，且就被保險人（教育部）之債務人（長發公司）不履行系爭選手宿舍工程債務時，負賠償責任，而為保證保險。再查，富邦產險公司乃經營財產保險業務之公司，保證非屬該公司經營之業務範圍，亦有該公司之章程及變更登記事項卡可憑（見原審卷第247至254頁），富邦產險公司為專業保險公司，應不致簽署違反公司法第十六條第一項規定之無效契約，堪認富邦產險公司所簽具之工程履約保證保險單性質核屬保險法第九十五條之一規範之保證保險甚明。雖上開保險法條文係於八十一年二月二十六日方增訂之保險險種，於系爭工程合約簽訂時尚無，惟保險法未列示之保險契約並非即無效，保證保險屬財產保險，得歸類為保險法之財產保險章節中之「其他財產保險」。是富邦產險公司抗辯其於工程合約簽具履約保證人及工程履約保證保險單之性質為保險契約，堪以採信。教育部依工程合約第七條、第二十五條第一項之約定，主張契約性質應為民法上之保證契約，尚非可採。
㈡就選手宿舍工程部分，富邦產險公司與教育部約定之保險事
故為何？依工程履約保證保險單條款第一條就承保範圍約定，富邦產險公司就長發公司於保險期間內，不履行之工程合約致教育部受有損失，依工程合約之約定應負賠償責任時，對教育部負賠償之責。然依第二條關於不保事項於第二項第一款約定：「本公司對於下列損失及費用不負賠償責任：1.承攬人不償還預付款所致之損失」等語（見原審卷第78頁），可見富邦產險公司與教育部間系爭保險契約之承保範圍並不及於預付款。本件教育部係請求長發公司返還預付款，富邦產險公司抗辯其承保範圍為履約保證保險金，不及於預付款，教育部請求預付款責任，其無賠償義務等語，堪以採信。教育部主張依工程合約第二十五條第三項約定，教育部終止長發公司之工程合約後，長發公司有將剩餘之預付工程款返還教育部之義務，屬富邦產險公司之履約保證範圍內之履約義務，富邦產險公司應與長發公司連帶給付一千四百三十二萬五千元預付款本息等語，尚非可採。
㈢就選手宿舍工程部分，台灣產險公司與教育部約定之保險事
故為何？教育部主張就選手宿舍工程部分，教育部另與台灣產險公司簽有工程預付款保證保險單，台灣產險公司應負預付款保證保險單之保險人責任等語。台灣產險公司辯以：依工程預付款保證保險單條款，其僅於長發公司有不履行合約之情形時，始有給付保險金之義務，而系爭兩工程因可歸責於教育部之事由而終止，故其無理賠義務等語。查，依教育部提出之工程預付款保證保險單條款第一條關於承保範圍約定：「工程承攬人（即長發公司）因不履行本保險單所載工程契約……，致被保險人（即教育部）對工程預付款無法扣回，而受有損失時，由本公司（即台灣產險公司）依本保險單之約定對被保險人負賠償責任」等語（見原審卷第42頁），可見台灣產險公司與教育部就選手宿舍工程約定之保險事故為長發公司不履行系爭工程合約，致教育部對於工程預付款無法扣回，而受有損失者。次查，系爭工程合約乃教育部本於民法第五百十一條之規定所為之終止，並無長發公司不履行系爭工程合約，致教育部對於工程預付款無法扣回之情形，是台灣產險公司抗辯本件不符合上開保險事故發生之情形，其無賠償之義務，應屬可信。教育部主張台灣產險公司應就選手宿舍工程預付款一千四百三十二萬五千元本息部分，與長發公司、富邦產險公司負不真正連帶債務等語，亦非可取。
㈣台灣產險公司與教育部就技擊館等工程所簽訂之契約性質亦為履約保證保險契約：
台灣產險公司雖曾於工程合約「履約保證人」欄具名簽章，惟註記：「本公司之保證責任以本公司簽發之履約保證金保證書所載內容為限」等語（見原審卷第19頁），亦特約應以履約保證金保證書之約定為規範，而有排除工程合約之一般約定。依台灣產險公司出具之預付款保證保險批單（預付款保證金保證書）載有：「立預付款保證保險批單人台灣產物保險股份有限公司……，茲因長發工程股份有限公司……，承包教育部（以下簡稱定作人）中正運動公園技擊、球類館水電及空調工程……特訂本保證保險批單為證」；復載有「保單號碼00-00-0000000，批單號碼00-00-0000」等語（見原審卷第40頁），參以保證非台灣產險公司所營業務範圍，其為專業保險人，當不至簽署違反公司法第十六條第一項規定之無效契約益明。是堪認台灣產險公司於工程合約簽具履約保證人及預付款保證保險批單，其性質應屬保證保險契約。教育部主張依工程合約第七條、第二十五條第一項之約定，契約性質應為民法上之保證，尚非可取。
㈤就技擊館等工程部分，台灣產險公司與教育部約定之保險事
故為何？依預付款保證保險批單記載：「……依造工程合約約定承包商（即長發公司）得依合約總價百分之三十向定作人（即教育部）申請預付工程款計新台幣壹仟壹佰壹拾伍萬壹仟元整，約定由定作人在每期支付承包商之工程估驗內比例扣回，承包商如不履行工程合約所訂工作致定作人無法自工程估驗款內扣回，經要求承包商償還，未獲履行，本公司（台灣產險公司）保證代為償還」等語，堪認台灣產險公司與教育部就技擊館等工程約定之保險事故為「長發公司不履行工程合約所訂工作致教育部無法自工程估驗款內扣回」，是台灣產險公司辯稱其僅就長發公司有不履行工程合約之情形時，始有給付保險金之義務，本件為教育部任意終止契約情形，不符合上開條款所約定之情形，其無理賠之義務等語，應屬有據，堪以採信。教育部雖主張預付款保證保險批單為台灣產險公司所發行之定型化工程預付款保單，教育部並未參與簽訂，且其均明知工程合約第二十五條第一項、第三項有教育部得隨時終止合約要求長發公司返還預付工程款之規定，若認台灣產險公司之賠付責任不包含教育部終止契約後之請求時，對於教育部顯失公平，依保險法第五十四條之一第四款規定對被保險人應屬無效情形等語。惟查，預付款保證保險批單所載承包商如不履行工程合約所訂工作致定作人無法自工程估驗款內扣回，經要求承包商償還，未獲履行，本公司保證代為償還等語，關於保險事故發生之約定，並無不明確之情形，教育部主張本件有保險法第五十四條第二項所定保險契約有疑義，應為其有利之解釋云云，難以採取。
八、綜上所述，教育部依民法第五百十一條之規定有權終止系爭工程合約，契約終止後，長發公司就溢領之工程款即屬無法律上之原因受有利益，教育部本於民法第一百七十九條之規定，請求長發公司返還預付款合計二千三百零一萬零四百二十七元，及自九十四年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。富邦產險公司就選手宿舍工程所簽具之工程履約保證保險單承保範圍不包含工程預付款，教育部請求富邦產險公司就此部分工程預付款一千四百三十二萬五千元本息連帶負賠償責任，即屬無據，應予駁回。另台灣產險公司就選手宿舍工程所簽具之工程預付款保證保險單約定之保險事故未發生，亦無賠償義務，教育部請求其就此部分工程預付款本息負不真正連帶賠償責任，尚非有據。又台灣產險公司就技擊館等工程所簽訂之契約性質為保證保險契約，惟所承保之保險事故均係長發公司不履行系爭工程合約，致教育部對工程預付款無法扣回，而受有損失者，本件並不符合上開保險事故發生之情形，教育部請求台灣產險公司就技擊館工程預付款八百六十八萬五千四百二十七元本息部分與長發公司負連帶賠償責任，亦屬無據，仍應駁回。原審判命長發公司如數給付教育部前開預付款本息，並駁回教育部對於台灣產險公司、富邦產險公司之請求，核無違誤。教育部、長發公司就其敗訴部分分別上訴，指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件教育部、長發公司之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。