臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第439號上 訴 人 豐達科技股份有限公司（原名宏達科技股份有限公
司）法定代理人 蔡豐賜訴訟代理人 蔡本勇律師被 上訴人 永豐商業銀行股份有限公司（原名建華商業銀行股
份有限公司）法定代理人 邱正雄訴訟代理人 高素真律師複代理人 洪維煌律師上列當事人間因返還存款事件，對於民國98年6月8日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1416號第一審判決提起上訴，本院於103年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人豐達科技股份有限公司法定代理人原為林渝寰，於本院審理中依序變更為王耀德、陳建賢、蔡豐賜；被上訴人永豐商業銀行股份有限公司之法定代理人原為蔡友才，於本院審理中變更為邱正雄，有公司變更登記表可稽（見本院卷㈠第284 頁背面、卷㈡第311 頁、卷㈡第319 頁），並經變更後之法定代理人分別聲明承受訴訟（見本院卷㈠第283 頁、卷㈡第17頁、第309 頁、第317 頁），核與民事訴訟法第17
0 條、第175 條規定相符，均應予准許。
二、按基於當事人之程序選擇權，兩造當事人就非屬我國民事訴訟法規定專屬管轄之特定法律關係所生爭議，固得合意由外國法院管轄，但如當事人意在排除我國法院之民事審判管轄權，必以另有專屬外國某一法院管轄或排除我國法院管轄之合意，且該約定之外國法院亦承認該合意管轄者，始足稱之（最高法院100 年度台抗字第480 號裁定參照）。次按當事人合意管轄法院之方法有二，一為不排除原有管轄法院而另外約定無管轄權法院為合意管轄法院，另一為排除原有管轄法院而約定僅以特定法院為合意管轄法院，僅於後者即所謂專屬或排他之合意管轄，始有排斥其他法院法定管轄之效力。本件上訴人係依兩造間存款契約（下稱系爭存款契約）為請求，而系爭存款契約所應適用之帳戶一般條款及條件（General Terms and Conditions，見本院卷㈢第234 頁至24
6 頁）第32條約定：「本條款及條件應受香港法律管轄，並按香港法律解釋，而就本條款及條件所引致或相關任何訴案、法律行動或法律程序而言，雙方同意服從香港法院的非專有司法管轄權（the non-exclusive jurisdiction of thecourts of Hongkong）」（見本院卷㈢第240 頁、第246 頁）。是系爭存款契約所為合意管轄約定，性質上應非專屬或排他之合意管轄約款，揆諸前揭說明，即難認有排除我國法院之民事審判管轄權之效力。本件上訴人向法定管轄法院即被上訴人主營業所所在地法院起訴（民事訴訟法第2 條第2項規定參照），於法洵無不合，被上訴人以非專屬（排他）之合意管轄約定抗辯原法院及本院無管轄權，自非可採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造間存有系爭存款契約關係，依被上訴人所提供之93年10月30日帳戶對帳單顯示，伊公司於同年月20日支出美金100 萬8651.81 元，惟伊公司未曾於該日提款。雖被上訴人曾以93年10月18日傳真函通知，主張伊公司前法定代理人蘇名宇曾於92年10月24日、10月28日、11月20日分別簽署各類貸款文件，約定伊公司為美國宏達科技投資公司（NAFCO Investment Corporation,下稱美國 NAFCO 公司）之借款保證人，催告伊公司應於93年10月21日清償美金100 萬8,121.28元及應付利息，否則將依約行使權利，自伊公司存放於被上訴人香港分行之美金存款逕為取償。然被上訴人所提出之92年10月6 日董事會議事錄實屬偽造，且當日之董事會議事錄內容，亦無上訴人同意擔任美國NAFCO 公司美金
200 萬元保證人之決議。被上訴人貸款予美國NAFCO 公司，由伊公司擔任保證人之行為，已違反公司法第16條、洗錢防制法第3 條、第6 條、銀行內部控制及稽核制度實施辦法第
5 條、第8 條、第16條第2 款、第3 款、臺灣地區銀行在香港澳門設立分支機構子公司許可辦法第9 條等規定。被上訴人將借款及保證契約交由其香港分行辦理，並於92年10月28日所簽訂之存款帳戶擔第三人債務契約（CHARGE ON CASHDEPOSIT TO SECURE THIRD PARTY LIABILITIES dated 28October 2003，下稱系爭存款設質契約）第10.1條約定準據法為香港法，藉以規避我國法律強制規定，顯背於我國公共秩序或善良風俗而屬無效，應以我國法為準據法。又蘇名宇代表伊公司在美國NAFCO 公司、被上訴人與伊公司三方於92年10月24日所簽立之未承諾短期融資契約書（UNCOMMITTEDSHORT TERM REVOLVING LOAN FACILITY AGREEMENT dated
24 October 2003，下稱系爭融資契約）中，同意為美國NA
FCO 公司之融資為保證（下稱系爭融資保證約定，與系爭存款設質契約合稱系爭保證契約），並簽立系爭存款設質契約，違反上市公司公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第5 條規定，及伊公司背書保證作業辦法第3 條、第6 條規定，就非屬得背書保證對象之美國NAFCO 公司為背書保證行為，其行為逾越公司授權範圍，為屬無權代理，應自負保證責任，被上訴人不得就伊公司系爭存款契約之存款逕為取償。為此依消費寄託契約（系爭存款契約）法律關係，請求被上訴人給付存款美金100萬8,121.28元。
二、被上訴人則以：系爭融資契約第22條、系爭存款設質契約第
10.1條均約定以香港法為準據法，上訴人從未證明香港法就系爭融資契約、系爭存款設質契約有何無效之規定。縱依我國公司法第16條規定，公司於法律或章程有明文規定之情形，仍可以為保證人，依上訴人公司章程及背書保證作業辦法規定，上訴人可以擔任保證人，董事會並授權董事長得先予決行，事後再經董事會追認即可。蘇名宇於92年10月簽立系爭存款設質契約、系爭融資契約時，既為上訴人之董事長，自屬有權代理。又蘇名宇既為92年10月6 日董事會會議主席，依我國公司法第207 條規定，自有權於董事會議事錄蓋用任何公司印章，非得僅以92年10月6 日董事會議事錄所蓋用之印文，與上訴人公司登記印鑑不符，即認蘇名宇有偽造議事錄之情事。蘇名宇有權代理上訴人簽署契約，且系爭存款設質契約、系爭融資契約、92年11月20日增加貸款金額函（下稱增貸函）及92年11月24日授權書（下稱授權書，與92年10月6 日董事會議事錄、系爭存款設質契約、系爭融資契約、增貸函合稱系爭保證文件），均蓋用上訴人向經濟部登記之印鑑章，兩造自為保證契約法律關係之當事人。上訴人在伊公司香港分行開立支存帳戶時，即已約定適用香港法並受香港法院管轄，非於訂立系爭融資契約、系爭存款設質契約時才約定適用香港法，且上訴人亦非不得為保證行為，被上訴人經營銀行業務貸款生息，實無藉適用香港法律以規避我國法律之必要。又關於規範公司保證所涉相關規定，上訴人並未舉證香港法較有利於三方當事人，兩造及美國NAFCO 公司間有變更連繫因素行為，自難認有規避法律原則適用之情。伊公司香港分行審核美國NAFCO 公司之融資借款時，要求保證人（上訴人）提供董事會會議紀錄及授權書等，均遵守我國法律規範，亦無從解釋為有選法詐欺之故意。伊公司依因美國NAFCO 公司未如期清償債務，依約對上訴人實行質權，於93年10月20日自系爭存款契約帳戶中，扣款以清償美國NAFCO 公司債務之本息，應屬合法有據，上訴人請求返還存款並無理由等語為辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人美金100 萬8,
641.81元，及自93年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准予假執行之宣告。被上訴人於原審為答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願提供現金或等值之中央政府建設公債95年度甲類第1 期公債為擔保，請准宣告免為假執行。本件經原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人美金100 萬8,64
1.81元，及自93年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准予假執行之宣告。被上訴人於本院則為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願提供現金或等值之中央政府建設公債95年度甲類第1 期公債為擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈢第165 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）㈠上訴人之前任董事長蘇名宇，同意上訴人為美國NAFCO 公司
向被上訴人之借款擔任連帶保證人，並以上訴人在被上訴人香港分行所開設帳戶內之現金存款，為擔保及設定質權予被上訴人，美國NAFCO 公司與上訴人、被上訴人香港分行於92年10月28日簽署系爭融資契約、系爭存款設質契約（見原審卷㈠第32頁至40頁存款擔保契約原文及第17頁至第31頁中譯文；原審卷㈠第47頁至56頁融資契約原文及第43頁至46頁中譯文）。
㈡系爭融資契約第22條約定（法律）：(a) 本合約及融資應準
據香港法律。(b) 本合約當事人據此願受香港法院非排他的管轄（見原審卷㈠第50頁）。系爭存款設質契約第10.1條約定：本契約應全部準據並依照香港法律為解釋之（ThisCharge shall be governed by and construed in allrespects in accordance with the laws of Hong Kong.）；第10.2條約定（管轄權）：存款人茲不可撤銷以香港法院為非專屬管轄法院（the non-exclusive jurisdiction），惟銀行有權於任何其他具合法管轄權之法院執行本擔保（見原審卷㈠第30頁、39頁）。
㈢上訴人章程第15條之1 規定：「下列重大事項之決議，應經
董事會全體董事三分之二以上同意。……㈦公司背書、保證及貸款辦法之核定」；第20條規定：「本公司得為同業間對外保證」（見原審卷㈠第160 頁至161 頁上訴人公司章程）；上訴人背書保證作業辦法第3 條規定：「背書保證對象：
㈠與本公司有業務往來關係之公司。㈡本公司之子公司。㈢本公司因共同投資關係由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證者，不受前項之限制，並經董事會同意後得為背書保證。」、第5 條規定：「決策及授權層級：本公司所為背書保證事項，應先經過董事會決議通過後始得為之。但為配合時效需要，得由董事會授權董事長在當期淨值10% 以內先予決行，事後提報次一董事會追認，並將辦理之有關情形報股東會備查。」、第7 條規定：「印鑑章保管及程序：
背書保證之專用印鑑章為向經濟部登記之公司印章，該印章由董事會同意之專人保管，變更時亦同；辦理背書保證時應依公司規定作業程序始得鈐印或簽發票據。」（見原審卷㈠第162 至164 頁上訴人背書保證作業辦法）㈣美國NAFCO 公司於92年11月6 日，向被上訴人香港分行申請
動撥借款美金100 萬元，並指定匯入美國NAFCO 公司在被上訴人香港分行帳戶（戶號：0000000000000-0 ），被上訴人香港分行亦於同日核撥同額款項至指定帳戶；美國NAFCO 公司再於同年月12日將款項匯至上海商業銀行中壢分行（見原審卷㈠第254 頁撥款申請書、第255 頁撥款通知書，原審卷㈡第22頁匯款指示單、第23頁綜合對帳單）。另被上訴人以92年11月20日增貸函提出增加貸款額度至美金300 萬元之條件，蘇名宇於同年月24日代表上訴人表示同意增貸函條款及條件，並於同日提出授權書，授權被上訴人得將系爭存款契約帳戶存款匯入被上訴人香港分行帳戶（見原審卷㈠第57頁至60頁增貸函中譯、原文及第61頁授權書）。
㈤兩造系爭存款契約於93年10月30日對帳單顯示，上訴人於同
年月20日支出美金100 萬8651.81 元（見原審卷㈠第198 頁綜合對帳單）。
㈥上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（
相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈤括弧內附註），自堪信為真實。
五、茲就兩造爭點論述如下：㈠系爭存款契約、系爭保證契約之準據法均為香港法：
⒈按「民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律
適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律。」香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第38條定有明文。次按「涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。」亦為100 年5 月26日修正施行之涉外民事法律適用法（下稱修正後涉外民事法律適用法）第62條所明定。本件系爭存款契約、系爭保證契約均成立於香港，屬涉及香港之民事事件，依前揭港澳條例第38條前段規定，自應類推適用涉外民事法律適用法之規定。查系爭存款契約、系爭保證契約均係於100 年5 月26日前即已發生，揆諸前揭說明，其應類推適用者，應為100 年5 月26日修正前涉外民事法律適用法（下稱修正前涉外民事法律適用法）之規定。
⒉又按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當
事人意思定其應適用之法律」，修正前涉外民事法律適用法第6 條第1 項定有明文。系爭存款契約、系爭保證契約均係法律行為發生之債，依前揭規定，其成立要件及效力，自依當事人意思定其應適用之法律。經查：
⑴依被上訴人所提系爭存款契約帳戶一般條款第32條約定：「
本條款及條件應受香港法律管轄，並按法律解釋……」（見本院卷㈢第240 頁、246 頁），揆諸前揭說明，系爭存款契約法律關係應適用之法律，應為兩造所合意適用之香港法，此亦為兩造所不爭執（見本院卷㈣第2 頁背面、第15頁）。
⑵次查，如前揭四、㈡所述，系爭融資契約第22條(a) 項約定
：「本合約及融資應準據香港法律」；系爭存款設質契約第
10.1條亦約定：「本契約應全部準據並依照香港法律為解釋之」，是兩造間依系爭融資契約所成立之系爭融資保證約定、系爭存款設質契約當事人意思所合意適用之法律均為香港法，應堪認定。準此，依修正前涉外民事法律適用法第6 條第1 項規定，系爭保證契約之準據法亦應為香港法。
⒊至上訴人主張系爭保證契約關於準據法之合意非出於真誠（
bona fide ）、意在規避我國法之適用，且適用香港法規定與我國公序良俗有違部分：
⑴按「涉外民事之當事人規避中華民國法律之強制或禁止規定
者，仍適用該強制或禁止規定。」修正後涉外民事法律適用法第7 條定有明文。前開規定，雖為修正前涉外民事法律適用法所未規定，惟非不得以之為法理，適用於100 年5 月26日新法施行前之民事事件（民法第1條參照），先予敘明。⑵又修正後涉外民事法律適用法增訂前揭第7 條規定，其立法
理由謂：「涉外民事事件原應適用中華民國法律，但當事人巧設連結因素或連繫因素，使其得主張適用外國法，而規避中華民國法律之強制或禁止規定之適用，並獲取原為中華民國法律所不承認之利益者，該連結因素或連繫因素已喪失真實及公平之性質，適用之法律亦難期合理，實有適度限制其適用之必要。蓋涉外民事之當事人，原則上雖得依法變更若干連結因素或連繫因素（例如國籍或住所），惟倘就其變更之過程及變更後之結果整體觀察，可認定其係以外觀合法之行為（變更連結因素或連繫因素之行為），遂行違反中華民國之強制或禁止規定之行為者，由於變更連結因素或連繫因素之階段，乃其規避中華民國強制或禁止規定之計畫之一部分，故不應適用依變更後之連結因素或連繫因素所定應適用之法律，而仍適用中華民國之強制或禁止規定，以維持正當適用中華民國法律之利益。現行條文對此尚無明文可據，爰增訂之。」是依前揭立法意旨，規避法律原則之適用，自應以①當事人有規避我國法強制或禁止規定適用之主觀意圖；②客觀上有巧設連結因素或連繫因素之行為；③當事人因而獲取原為中華民國法律所不承認之利益；④外觀合法之行為（變更連結因素或連繫因素之行為），與遂行違反我國強制或禁止規定之行為間有因果關係。
⑶經查：①上訴人於92年1 月21日之前即在被上訴人香港分行
000-000-0000000-0 活存帳戶有存款紀錄，92年10月、11月上訴人簽立系爭保證文件前、後，上訴人頻繁利用前開帳戶辦理轉帳、信託投資，迄93年4 月27日始行結清，有該帳戶往來紀錄可稽（見本院卷㈢第248 頁至252 頁）；又包括一般存款帳戶在內，被上訴人於香港分行所辦理之業務，一般均以定型化契約條款約定準據法為香港法，亦有被上訴人所提「帳戶一般條款及條件」可佐（見本院卷㈢第240 頁、第
246 頁）。②證人即被上訴人貸款授信審查人員蔡鎮坤於原審證稱：伊當時曾口頭詢問（上訴人公司財務協理）曾學煌，提供存款之上訴人可否幫美國NAFCO 公司作保證，他說可以，後來伊有跟上訴人公司要公司章程，確定可以對外作保……伊有問曾協理，美國NAFCO 公司的業務為何，他說也是作航太扣件的業務……當時在香港撥款或台灣撥款都沒關係，但是因為當時上訴人公司在海外募集可轉換公司債，所得資金存在伊公司香港分行，所以才表示在香港撥款……伊沒有這個（迴避臺灣法律有關保證規定）想法等語（見原審卷㈠第215 頁至216 頁）。核與曾學煌於偵查中所述：這100萬元美金是上訴人公司91年發行ECB 募集的資金，用於海外購料及投資，所以就存在被上訴人香港分行等語相符（見刑事卷影卷㈠第61頁）。是綜上以觀，被上訴人顯難認係為貸款予美國NAFCO 公司、訂立系爭保證契約而至香港設立分行，且因兩造原業務往來情形、上訴人海外募集資金所得存放被上訴人香港分行，該存款復為美國NAFCO 公司借款之擔保，主債務人美國NAFCO 公司並非我國公司等因素，於香港訂立以兩造及美國NAFCO 公司三方為當事人之系爭融資契約、兩造系爭存款設質契約，並按被上訴人香港分行作業慣例，約定以香港法為準據法，有其合理性，難認被上訴人有規避我國法強制及禁止規定之主觀意圖及巧設連結因素之客觀行為。況本件適用香港法或我國法之結果，上訴人實均得為系爭保證契約（詳後㈡所述），被上訴人並未因香港法之適用而取得規避我國公司法第16條規定之利益，自難認系爭保證契約準據法約定條款係為規避我國強制或禁止規定而無效。⑷又按「依本法適用外國法時，如其規定有背於中華民國公共
秩序或善良風俗者，不適用之。」修正前涉外民事法律適用法第25條定有明文。系爭保證契約適用香港法與我國公司法第16條之適用結果並無不同（詳後㈡所述），自難認本件因適用香港法，而與我國公司法第16條所揭公序良俗有違，因之排除適用香港法。至上訴人所指被上訴人違反洗錢防制法第3 條、第6 條、銀行內部控制及稽核制度實施辦法第5 條、第8 條、第16條第2 款、第3 款、臺灣地區銀行在香港澳門設立分支機構子公司許可辦法第9 條等規定，性質上屬刑事或行政規則，因涉外民事法律適用法規定，本在規範涉外「民事」法律關係（修正前涉外民事法律適用法第30條規定參照），依涉外民事法律適用法選擇適用民事法律規定，並不免除行為人之刑事或行政責任，上開規定復非規範公司保證行為之效力規定，上訴人以系爭保證契約適用香港法之結果違反前開規定，依修正前涉外民事法律適用法第25條規定，應不適用香港法云云，應非可採。
㈡適用香港法或我國法之結果，上訴人均得為系爭保證契約：
⒈按公司得否為他人之保證人之規定，公司法於35年修訂時雖
於第23條規定「公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人。」（於55年7 月19日日修正時，改列為第16條第1 項惟內容不變），至72年12月7 日修法時，則修正為「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」。是以，在72年12月7 日修法時已將「公司章程規定以保證為業務」之規定，修正為「公司章程規定」，刪除「以保證為業務」之規定。故舉凡公司章程內有得提供保證之規定者，公司就此即有權利能力，並不限於公司章程規定「以保證為業務」之情形。
⒉如前揭四、㈢所述，上訴人公司章程第15條之1 規定公司應
以董事會3 分之2 以上同意核定公司背書、保證及貸款辦法；又上訴人背書保證作業辦法第3 條規定，得背書保證之對象包括與上訴人有業務往來關係之公司、上訴人之子公司。公司章程第20條並規定得為同業間對外保證。是凡屬上訴人同業或有業務往來之公司、子公司，依上訴人公司章程，均得為上訴人保證之對象。
⒊又按所謂「同業」，並非法律上嚴謹用語，以「同業」為公
司保證之對象限制者，基於保障保證契約相對人交易上正當信賴之利益，此一定義不明確之風險，應由保證人公司承當。公司如意欲限縮保證責任，允宜藉由明確章程內容或內部控制機制，避免其代表人任意代表公司為保證行為，而非動輒將章程定義不明確之風險轉嫁於信賴保證人法定代理人為有權代表之交易相對人。準此，凡經營同類事業者均屬所謂「同業」，公司與公司間直接經營同類事業者固屬同業，如公司以投資為業，其主要投資之事業與他公司所營事業屬同類者，解釋上亦應認屬「同業」，始足保障第三人，以免公司經營階層變動後，藉由文義之不明確任意否認已為保證行為之效力。經查，上訴人公司變更登記表所記載之所營事業包括⑴航空器及其零件製造業；⑵船舶及其零件製造業；⑶軌道車輛及其零件製造業；⑷汽車及其零件製造業；⑸其他運輸工具及其零件製造業；⑹國際貿易業；⑺產品設計業；⑻許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務，有上訴人公司變更登記表可憑（見原審卷㈠第238 頁至239 頁），可見上訴人所營業務，實屬相當廣泛，包含扣件製造、貿易及其他法令非禁止或限制之業務。至美國NAFCO 公司提出於被上訴人之登記證明書（見原審卷㈠第218 頁、219 頁）、章程（BYLAWS，見原審卷㈠第240 頁至229 頁），並無經營事業之相關記載，證人即被上訴人貸款承辦人蔡坤鎮於原審證稱：伊有問曾協理（曾學煌），美國的宏達公司（美國NAFC
O 公司）業務為何，他說「也是」做航太扣件的業務（見原審卷㈠第215 頁背面）；徵諸上訴人為回復台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）所詢，曾於93年10月15日由代理董事長陳德榮以第0000000 號函（下稱93年10月15日復函，全文附本院卷㈢第91頁至99頁）回復證交所，言及美國NA
FCO 公司係投資大陸中達精密「扣件」公司（全名為無錫中達精密緊固件有限公司，下稱大陸中達公司，見本院卷㈢第96頁），嗣上訴人所投資之宏達開曼公司（上訴人股權100%）確也以美金200萬元向NAFCO公司購得大陸中達公司13.33%股權（詳後述⒋），足見美國NAFCO公司確係以投資扣件業為所營事業主要內容，揆諸前揭說明，將美國NAFCO公司解釋為上訴人公司章程所稱之「同業」，應無不合。
⒋再按「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公
司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。」「除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」「有左列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：⑴公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。⑵公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者。」公司法第
369 條之2 、第369 之3 分別定有明文。是除公司法第369條之1 所規定之控制、從屬公司，及同法第369 條之2 第2項所規定之推定控制、從屬公司外，我國公司法尚承認直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營之實質控制、從屬公司。參諸：⑴兩造簽立系爭保證契約時，上訴人董事長蘇名宇、董事兼總經理劉鐵山分別持有美國NAFCO 公司股份90% 、5%，合計達95% ；⑵依曾學煌於刑事案件偵查中所陳：原本董事會通過上訴人轉投資大陸無錫中達公司，因為大股東行政院開發基金當時表示赴大陸投資很敏感，希望能暫緩，或改由經營團隊先行前往投資，再由上訴人購買股權。所以才會由蘇名宇等個人設立美國NAFCO 公司，再以美國NAFCO公司名義投資大陸中達公司。事後上訴人有同意在最高限額美金200萬元額度內，向美國NAFCO公司購買股權，而在上訴人規劃中，是預定日後要向美國NAFCO公司購買大陸中達公司股權，而「該目的及用途是符合宏達科技公司所訂定的內部背書保證作業辦法」……之後上訴人有支付200萬元美金予美國NAFCO公司，取得13.3%左右之大陸中達公司股權，而美國NAFCO公司取得該200萬元美金後，償還對被上訴人香港分行200萬元借款等語（見本院卷㈢第83頁），並有美國NAFCO公司與宏達開曼公司間股權買賣契約可佐（見本院卷㈢第86頁至88頁）。⑶上訴人致證交所93年10月15日復函亦確認係因：美國NAFCO公司為投資大陸中達公司而向被上訴人香港分行融資美金300萬元，上訴人為此融資貸款提供同額背書保證，並提供於該行之美金100萬元存款設質作為擔保品……嗣後美國NAFCO公司出售部分中達公司部分股權予宏達開曼公司，取得價金美金200萬元，已全數用以清償銀行之融資貸款（見本院卷㈢第96頁）；⑷再觀諸經濟部投資審議委員會93年4月16日核准上訴人經由第三地區事業間接在大陸地區投資設立錫山中達公司申請變更大陸地區投資事業及修正投資計畫之復函中，亦同意上訴人修改為：以美金200萬元對外投資宏達開曼公司，再經由該公司以美金200萬元受讓美國美國NAFCO公司所持有之大陸中達公司股權美金200萬元（見刑事影卷㈠第89頁至90頁）；⑸上訴人公司內部關於美國NAFCO公司保證、設質使用印鑑之簽呈亦載明係「轉投資大陸廠資金調度需求」（見刑事影卷㈠第91頁至92頁）等各情，足見由美國NAFCO公司取得大陸中達公司股權，再由上訴人百分之百持股之宏達開曼公司向NAFCO公司購得大陸中達公司股權，應為上訴人當時為間接投資大陸中達公司所為規劃。上訴人安排、委請蘇名宇擔任美國NAFCO公司董事長，依上訴人與蘇名宇（美國NAFCO公司）間之內部關係，蘇名宇以美國NAFCO 公司名義取得大陸中達公司股份後，有義務讓售大陸中達公司股份予上訴人，事實上NAFCO公司確也將大陸中達公司股權移轉上訴人，並將所得美金200萬元用於清償對被上訴人之貸款，是上訴人經由與蘇名宇之契約關係，以蘇名宇控制美國NAFCO公司，上訴人與美國NAFCO公司間應為實質之控制公司（母公司）、從屬關係（子公司），應堪認定。雖嗣後美國NAFCO公司是否確將大陸中達公司股權實質移轉、購買股權價格是否相當等項於上訴人公司內部存有爭議，並有貸款餘額美金100萬元未能清償，然此係蘇名宇應否對上訴人負委任契約（或其他法律關係）債務不履行責任問題，非得據以否定美國NAFCO公司當時為上訴人實質控制之子公司。
⒌參以上訴人原由訴外人陳德榮任「代理董事長」後，其於93
年10月15日復函中對系爭存款設質契約標的之美金100 萬元，亦認因設質為擔保品，故應列為「受限制資產」，並承認係因疏失而漏未列入，將於重編之財務報表中予以必要之修訂；並謂：據銀行告知，將於近日內針對本公司所提供擔保品（即美金100 萬元存款）行使抵銷權。由於本公司之財務運作係由董事長及財務主管負責，此舉因提供保證而遭受損失，本公司將採取必要法律行動向美國NAFCO 公司為主張，請求賠償此數額約為美金100 萬元之損害等語（見本院卷㈢第96頁），始終並未主張系爭保證契約有何違反章程規定無效情事，反主張系爭保證契約應屬有效之法律效果（認應將設質存款債權列為受限制資產、向美國NAFCO 公司求償），益徵上訴人公司之相關承辦人員，原亦未認系爭保證契約有何違反章程無效情事。
⒍按香港法固無類似我國公司法第16條之規定，惟仍應視公司
章程是否容許存款設質，如為公司章程所不許，香港法院也會裁定上訴人沒有法律上之行為能力就銀行存款設質，有行政院大陸委員會香港事務局轉香港地區魏龍傑律師法律意見可參（見原審卷㈡第83頁至85頁）。如前所述，上訴人公司章程並無禁止公司為保證或設質行為之規定，是依香港法規定，上訴人所為系爭保證行為，自屬有效。又上訴人所為系爭保證契約，與上訴人公司章程所定得為保證業務之情形相符，與我國公司法第16條之規定亦不相違，本件無論準據法為香港法或我國法，上訴人均得為系爭保證契約。
㈢蘇名宇應得代表上訴人，與被上訴人簽署系爭保證契約：
⒈按董事長對外代表公司，代表公司之董事關於公司營業上一
切事務有辦理之權；對於董事代表權所加之限制不得對抗善意第三人，公司法第208 條第3 項、第5 項，第57條、第58條定有明文，且上訴人公司於章程第20條規定得為同業保證，已如前述，則上訴人於92年10月、11月間之董事長蘇名宇代表上訴人簽立系爭保證文件，自屬依法令有權代表公司之行為，上訴人復未舉證香港法於此有何特別規定認董事長於此情形不得代表公司，自應認蘇名宇於任上訴人任董事長期間，代表上訴人所簽立之系爭保證契約為有效。
⒉次查，依上訴人公司背書保證作業辦法第4 條背書保證之額
度及第5 條決策及授權層級之規定，上訴人所為背書保證，為配合時效需要，得由董事會授權董事長在當期淨值10% 以內先予決行，事後提報次一董事會追認，並將辦理之有關情形報股東會備查。淨值以最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表所載為準，以92年第3 季之財務報告所列淨值為新臺幣20億9,189 萬1,000 元為計算（宏達公司92年第3 季財務報告第4 頁），董事長得先予決行之範圍應為新臺幣2 億
918 萬9,100 元，換算約為美金600 餘萬元，是以宏達公司為宏達投資公司背書保證之金額，確於董事長蘇名宇得先予決行之範圍，並無疑義，此亦為原法院98年度金重訴字第5號刑事判決所是認（見本院卷㈢第195頁）。
⒊至上訴人所指蘇名宇之背書、設質違反原由財政部證券暨期
貨管理委員於91年12月18日所訂公開「發行公司資金貸與及背書保證處理準則」（依證券交易法第36條之1規定授權訂定）第2條、第24條、第25條規定之行政上應行程序，解釋上應為主管機關是否依證券交易法第178條第1項第7款規定裁罰之問題，應不影響上訴人訂立系爭保證契約之效力。
㈣此外，上訴人亦未能舉證依準據法香港法之規定，被上訴人
不能依系爭融資保證約定請求上訴人負保證責任、依系爭存款設質契約實行質權取償之事實，是以被上訴人依系爭保證契約約定，以美國NAFCO 公司之系爭融資貸款於93年10月4日到期後，未能清償，被上訴人於93年10月18日發函通知上訴人公司貸款債務未能如期清償後，於93年10月20日自上訴人於被上訴人香港分行所開立帳戶中扣款美金100萬8,641.81元，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人之抗辯，尚屬可信。是則，上訴人本於兩造間消費寄託法律關係，請求被上訴人給付美金100 萬8,641.81元本息，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 陳婷玉法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。