臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第463號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 程春益律師
林發立律師王孟如律師被上訴人 戊○（台灣）商業銀行股份有限公司
（即美商戊○股份有限公司之承受訴訟人）法定代理人 甲○○被上訴人 己○○追加被告 美商戊○銀行股份有限公司台北分公司法定代理人 乙○○上三人共同訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 程才芳律師
蔡美君律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國98年7月17日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於中華民國99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第169條第1項定有明文。又按被分割公司所分割出營業之權利義務係由既存公司或新設公司概括承受，此與因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或新設之公司概括承受之性質類似。民事訴訟法雖僅於第169條第1項規定：法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受訴訟以前當然停止。而就公司分割情形，並無訴訟程序當然停止及承受訴訟之明文規定。惟基於同一法理，仍應認訴訟程序於既存公司或新設公司承受被分割公司之訴訟以前當然停止（最高法院96年度台簡抗字第5號裁定參照）。查追加被告美商戊○銀行股份有限公司（以下稱美商戊○銀行）自民國（下同）98年8月1日起將其在台分行部分之營業、資產及負債分割予戊○（台灣）商業銀行股份有限公司（以下稱台灣戊○銀行），美商戊○銀行僅餘企業客戶大額融資業務、金融同業間外匯暨衍生性商品交易等業務，有行政院金融監督管理委員會98年7月17日金管銀外字第00000000000號函及00000000000號函在卷可稽（見本院卷第115至117頁），則台灣戊○銀行依民事訴訟法第175條第2項規定聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審以被上訴人己○○及美商戊○銀行為被告，主張因受美商戊○銀行之受僱人己○○之詐欺而申購由荷蘭商雷曼兄弟財務公司發行之「2年期美元計價碳權連結投資型海外債券」（以下稱系爭連動債），美商戊○銀行未盡受託人之善良管理人注意義務，訴請己○○及美商戊○銀行連帶賠償美金18 萬元。嗣上訴人在本院於美商旗銀行將其在台相關業務分割與台灣戊○銀行，而由台灣戊○銀行承受訴訟後，主張美商戊○銀行應依企業併購法第32條第6項規定，就本件債務應與台灣戊○銀行負連帶清償責任，而依上開同一原因事實追加美商戊○銀行為被告，並追加依系爭連動債產品內容說明書關於債券到期贖回之約定、民法總則第15條、企業併購法第32條第6項規定，追加備位聲明，請求追加被告美商戊○銀行及被上訴人台灣戊○銀行應於2010年4月14日連帶給付上訴人美金18萬元及自翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款，自為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國（下同）97年3月間向美商戊○銀行之理財專員即被上訴人己○○詢問保本、風險低之投資工具，並向被上訴人己○○表示自己不願投資連動債，被上訴人己○○即推薦連結歐洲碳排放權交易之債券，僅約略表示該債券能保本，配息高低取決於「空氣好不好」云云，其餘事項包括合約條款之內容、提前贖回之方式、可能之風險甚至該債券即為連動債等，均未說明。上訴人於97年3月28日與美商戊○銀行簽訂合約（下稱系爭契約），以美金18萬元向美商戊○銀行認購系爭連動債，簽約當日被上訴人己○○仍未向上訴人進行進一步之說明，且簽約時間不到半小時，完全依被上訴人己○○之片面指示而簽名，未有時間或專業能力詳讀合約之內容、條款。97年7月時，上訴人所收到之對帳單上，載明結餘價格為美金91.01 元，國際金融局勢亦開始產生變化，市場上不斷流傳雷曼兄弟集團財務吃緊之風聲，同時月結單上記載標準普爾信評於97年6月2日調降投資型海外債券發行機構雷曼兄弟控股公司之評等，當時上訴人致電被上訴人己○○，意欲贖回系爭債券，惟被上訴人己○○卻告知發行系爭連動債之雷曼兄弟公司之財務狀況並無疑慮，極力阻止上訴人贖回，並強調系爭連動債可隨時贖回，毋須過度擔心。上訴人因專業知識不足，並深信被上訴人之專業，是以改向被上訴人己○○嚴正聲明，被上訴人嗣後應即時提供系爭連動債之相關資訊及贖回價格訊息，經被上訴人己○○承諾後，始打消贖回念頭。詎系爭連動債於97年8月22日後即不再有任何市場贖回之報價，惟被上訴人己○○卻惡意隱瞞此等涉及上訴人權益之重大訊息，致上訴人無法及時贖回系爭債券，當初美金18萬元之投資，亦全部血本無歸。被上訴人己○○未依投資人屬性推薦金融商品，對上訴人買受金融商品之詳細事項，亦未明確清楚說明，甚且惡意忽略上訴人不欲購買連動債之指示，仍隱瞞而銷售予上訴人，依民法第184條第1項之規定應對上訴人負美金18萬元之損害賠償責任。被上訴人台灣戊○銀行於98年8月1日受讓追加被告美商戊○銀行此部分之營業、資產及債務，對於其受僱人執行職務造成上訴人之損害，應依民法第188條規定，與被上訴人己○○負連帶賠償責任。
（二）另被上訴人己○○於銷售時未明確向上訴人表示系爭連動債係上訴人所不欲認購之連動式債券，亦未積極向上訴人確認是否得承擔投資系爭連動債之風險，其「投資型海外債券（連動式債券／結構型債券）信託人須知確認及風險揭露書」上，不但未有明白之風險告知，全未提及是否有可能喪失投資本金，致上訴人被誤認只要持有系爭連動債券至2年期滿，絕對保證至少返還100%投資本金，是上訴人已依民法第92條之規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷認購及委託之意思表示，並依不當得利法律關係請求被上訴人台灣戊○銀行返還其所受之利益即美金18萬元。追加被告美商戊○銀行雖嗣將此部分之營業、資產及債務分割予被上訴人台灣戊○銀行，依企業併購法第32條第6項規定，追加被告美商戊○銀行仍應與被上訴人台灣戊○銀行負連帶清償責任。
（三）再者，上訴人所可能評估系爭連動債之價值或判斷、決策是否贖回系爭連動債，僅能仰賴美商戊○銀行之報告及評估回報。惟自8月22日之後發行機構之報價，一律均為美金88.66元，未有更新，顯然雷曼兄弟公司之經營已生問題，惟美商戊○銀行卻惡意隱瞞，使上訴人無法得知，致無法及時贖回系爭連動債。美商戊○銀行於9月初寄發之綜合月結單中，亦未有隻字片語提及任何關於雷曼兄弟公司自8月22日後即無更新之報價之資訊，足證美商戊○銀行惡意隱瞞。美商戊○銀行身為上訴人之受託人，既因上訴人之委託而獲有利益，其受託義務絕非僅單純向上訴人報告信託事務之處理而已，應包含提供評估意見及即時提供重要訊息之義務，美商戊○銀行傳真雷曼兄弟公司發布之聲明稿予上訴人時，反而更加誤導上訴人關於雷曼兄弟公司之財務狀況，違反信託法第22條、信託業法第22 條第1項、第23條、證券交易法第79條、中華民國信託業商業同業公會所訂「信託業應負之義務及相關行為規範」第4條第3款、第4條、第8條、第14條第1項、第2項規定，應依民法第184條第2項，及信託法第23條規定負損害賠償責任。追加被告美商戊○銀行雖嗣將此部分之營業、資產及債務分割予被上訴人台灣戊○銀行，依企業併購法第32條第6項規定，仍應與被上訴人台灣戊○銀行負連帶清償責任。
（四）又美商戊○銀行乃代理發行系爭連動債商品之荷蘭商雷曼兄弟財務公司向上訴人兜售系爭連動債商品，應依民法總則第15規定連帶負契約之履行責任，而系爭連動債內容說明書關於債券之到期贖回約定於到期時將可領回100%債券總面額，而系爭連動債之到期日為2010年4月14日，台灣戊○銀行既受讓美商戊○銀行此部分之營業、資產及債務，自應於2010年4月14日給付上訴人美金18萬元。美商戊○銀行雖已將此部分之營業、資產及債務分割予台灣戊○銀行，依企業併購法第32條第6項規定，美商戊○銀行仍應與台灣戊○銀行負連帶清償責任等情。於原審求為判決：被上訴人己○○、美商戊○銀行應連帶給付上訴人美金18萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，嗣於美商戊○銀行將此部分營業、資產及債務分割於台灣戊○銀行並由台灣戊○銀行承受訴訟後，於本院追加美商戊○銀行為被告，先位聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人己○○與台灣戊○銀行應連，或美商戊○銀行與台灣戊○銀行應連帶給付上訴人美金18萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，如任一人為給付，其餘於給付範圍內同免其責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。㈡美商戊○銀行與台灣戊○銀行應於2010年4 月14日連帶給付上訴人美金18萬元及自翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人為投資經驗豐富之人，且對連動債之投資亦有研究及興趣，上訴人於購買系爭連動債前後，於被上訴人銀行所作之「個人投資組合適合度分析」，於「以下何項最能形容您的投資經驗？」之問題項下，勾選「ｃ非常有經驗：我是投資常客，對於投資國內外共同基金、國內外股票及債券等非常有經驗與心得，我偏好自行決定投資策略」；於「下列何者是您對投資目標及對投資報酬所願承受的程度？」之問題，勾選「ｄ我希望我的投資可以於5年或5年以上的期間獲得潛在最高可能報酬。為此，我可以承受投資價格劇烈的波動，甚至可能因而損失原先之本金」，足見上訴人偏好高風之投資商品以獲取潛在最高可能之報酬，其主張其為保守型投資人，連動債因風險過高而不欲購買，顯與事實不符，而為臨訟推諉之詞。且上訴人於購買系爭數動債前，曾於97年3月18日及3月26 日以電子郵件寄送美林公司發行之「雙重效益債券」及德意志銀行發行之「一年期美元計價逐步降低可贖回門檻非保本連動債」之商品內容予被上訴人己○○，代為研究評估，以供其參考及決定是否投資。足見上訴人對於連動債之投資甚有興趣及意願，僅因購買系爭連動債失利後，始否認有購買連動債之意願，其主張不欲購買連動債卻遭被上訴人己○○詐騙購買，而依民法第92條撤銷購買系爭連動債之意思表示，並主張被上訴人己○○應負侵權行為損害賠償責任，並無理由。
（二）上訴人於申購及簽訂系爭連動債合約前，業經被上訴人己○○及其他理財專員詳細說明系爭連動債之內容，雙方簽訂之合約中，於產品內容說明第一頁即說明系爭商品為「二年期美元計價碳權連結型投資海外債券」，明白記載系爭商品為連動債。被上訴人亦自承被上訴人己○○曾告知有一檔連結歐洲碳排放權交易之債券」，足見上訴人明知系爭商品為連動債。且上訴人於簽約前一、二週，即曾詢問有關投資商品，而經被上訴人己○○及另位專案經理詳細說明系爭商品，經其再行考慮後始於97年3月28日申購系爭連動債。系爭商品內容說明書已揭露主要風險包括連結期貨商、市場風險、信用風險算14種風險，另於資訊揭露及免責聲明中重申「投資型債券交易複雜，損失投資本金之風險可能性很高」，又於「戊○銀行特定金錢信託投資型海外債券說明書」內之投資型海外債券風險揭露附加條款，再次揭露系爭連動債之風險。於上訴人簽署之「投資型海外債券（連動式債券/結構型債券）信託人須知確認及風險揭露書」，亦再次強調投資海外型債券之主要風險。又系爭商品內容說明書內主要風險中信用風險已載「到期日本金之給付義務由債券發行機構美商雷曼兄弟財務公司返還作出保證。準投資人必須瞭解到期日償還本金需承擔有發行機構信用風尢，債券發行機構可能無法償還債券導致的債務」，投資型海外債券風險揭露附加條款第2款亦載「信用風險：本債券之發行機構為雷曼兄弟財務公司，投資人須承擔本債券發行及保證機構之信用風險……保本保息係由發行或保證機構所承諾，非戊○銀行之承諾或保證」，足見商品雖約定於到期時可領回100%債券總面額，惟投資人必須承擔發行機構之信用風險。且系爭合約業已充分揭露系爭連動債之內容及投資之各項風險，被上訴人自無誤導上訴人之情事，上訴人依民法第92條規定向被上訴人撤銷認購及委託購買系爭連動債之意思表示云云，自屬無理。
（三）系爭商品完整之交易條件及風險均已揭露於被上訴人交付之產品內容說明書、發行機構預計發行條件，及戊○銀行特定金錢信託投資海外型債券說明書及信託人須知確認及風險揭露書，至於公開說明書乃發行機構與保證機構於2007年7月24日修訂之1000億美元歐洲中期債券計劃之相關規範，介紹發行機構與保證機構之公司狀況、依該計劃歷年發行債券之餘額等，並無涉及個別商品之交易條件，投資人如有需要，產品說明書上亦載明可洽理財專員索取，上訴人以其未取得發行機構之公開說明書，主張被上訴人未完整揭露交易條件及風險，亦非有理。
（四）上訴人擬投資美股而於94年12月14日在被上訴人銀行開立信託帳戶，被上訴人當時即同時為上訴人作個人投資組合適合度分析，該適合度分析即可作為上訴人日後申購投資商品之參考，無庸於上訴人申購各項商品時再另行作該項調查。嗣係因被上訴人銀行就該個人投資組合適合度分析服務之問題內容改版，始於97年4月13日請上訴人重新填寫「個人投資組合適合度分析服務」。又依系爭商品「發行機構預計發行條件」所載，系爭商品之發行機構於其預計發行條件中僅記載致力於提供債券預定報價，並無特定應報價之區間。被上訴人己○○所稱每日報價係指每日可於被上訴人銀行網站上查詢系爭商品報價之意，而網路上之報價亦係根據雷曼公司之報價做更新，並非每日皆有最新之報價。至於被上訴人開放系爭商品回贖交易日，與系爭商品應報價之區間乃屬二事，系爭商品既無特定報價區間，亦非得任由被上訴人銀行自行報價。況報價僅為參考價格，縱雷曼兄弟公司每週均有報價，上訴人辦理回贖時仍須以當時次級市場之成交價格贖回。系爭商品既無特定報價區間，上訴人主張被上訴人銀行應每日限或每週更新系爭商品之報價，亦屬無據。
（五）被上訴人於上訴人投資系爭商品後，每月皆寄發月結單予上訴人，其上並載有系爭商品之最新淨值，被上訴人銀行於97年8月提供系爭商品發行機構雷曼兄弟財務公司第二季度概覽，非僅係雷曼公司之片面說法，而係援引路透社及彭磚社於97年8月14日之報導，其中索羅斯及雷曼公司八家大型股東近期將加碼雷曼兄弟之持股，摩根士丹利於97年7月初對雷曼兄弟之觀察亦認為「超越大盤投資評級，具充足流動性及資本，股價明顯低估」，另雷曼兄弟公司97年7月24日及8月18日就系爭商品之報價，每單位市場價值尚有91.12美元及88.40美元，足見當時被上訴人亦無法知悉雷曼兄弟當時有經營不善即將倒閉之情形，被上訴人銀行於金融市場現不利雷曼公司之訊息時門，立即向雷曼公司查詢要求提供相關財務說明，並將所取得之資訊完整據實轉知上訴人，已盡受託人之注意義務，而雷曼兄弟公司嗣後發生破產事件並衍生全球金融風暴，絕非任何金融機構所徵預料，被上訴人銀行自無疏失可言。被上訴人業已忠實轉達系爭連動債發行機構雷曼兄弟財務公司之各項資訊及就系爭連動債之報價，亦無違反信託法信託業法等相關未遂罪規定之情形。上訴人之投資損失是來自於發行機構之信用風險，被上訴人並無獲利，上訴人依民法第179條之規定請求被上訴人返還不當得利云云，自屬無據。
（六）美商戊○銀行已將其在台分行部分之營業、資產及負債分割予台灣戊○銀行，且與美商戊○銀行所餘之業務為可分之債，上訴人追加美商戊○銀行為被告，並依企業併購法第32條第6項主張美商戊○銀行應與台灣戊○銀行負連帶責任，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點（見本院卷二第200、201頁），兩造不爭執事項及爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於97年3月28日簽立「戊○銀行特定金錢信託資金投資投資型海外債券申請書」及「投資型海外債券（連動式債券/結構型債券）信託人須知及風險揭露書」予被上訴人美商戊○銀行，申購由荷蘭商雷曼兄弟財務公司發行之「2 年期美元計價碳權連結投資型海外債券」，申購金額為美金18萬元。系爭連動債於97年4月14日發行，到期日為99年4月14日，約定到期日債券贖回價格為100%債券總面額加上額外報酬（如適用）。
２、嗣荷蘭商雷曼兄弟財務公司於97年10月8日依荷蘭法宣告破產，系爭連動債之擔保機構美商雷曼兄弟控股公司，亦於97年9月15日依美國法宣告破產，系爭連動債並自97年9月19日起停止回贖。
（二）兩造爭點：
１、上訴人是否已再三表明不願購買連動債商品？被上訴人己○○罔顧上訴人之指示，誘騙上訴人購買系爭商品？上訴人可依民法第92條、第88條撤銷購買系爭商品之意思表示？並依不當得利法律關係，請求被上訴人台灣戊○銀行返還投資本金美金18萬元？
２、被上訴人己○○有無惡意隱瞞系爭商品屬性、未確實調查上訴人投資適合性、未充分揭露商品交易條件？應否依民法第184條第1項規定負侵權行為損害賠償責任？被上訴人台灣戊○銀行是否未盡管理監督之責，而應依民法第188條第1項規定與己○○負連帶賠償責任？
３、被上訴人台灣戊○銀行關於系爭商品之銷售，有無違反信託法第22條、信託業法第22、23條、證券交易法第79條、信託業應負之義務及相關行為規範第4條3款、4款、第8條、14條1項、2項規定？是否應依民法第184條第2項規定，賠償上訴人所受損害美金18萬元？
４、被上訴人台灣戊○銀行有無違反受託人應盡之善良管理人注意及忠實義務？上訴人可否依信託法第23條規定，請求被上訴人賠償美金18萬元？
５、被上訴人台灣戊○銀行應否依民法總則施行法第15條規定，產品內容說明書第6款，就雷曼兄弟公司與上訴人關於系爭連動債之銷售契約，與雷曼兄弟公司負連帶履行責任？
６、追加被告美商戊○銀行應否依企業併購法第32條第6項規定，與被上訴人台灣戊○銀行負連帶責任？
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人是否已再三表明不願購買連動債商品？被上訴人己○○罔顧上訴人之指示，誘騙上訴人購買系爭商品？上訴人可依民法第92條、第88條撤銷購買系爭商品之意思表示？並依不當得利法律關係，請求被上訴人台灣戊○銀行返還投資本金美金18萬元？
１、上訴人主張被上訴人己○○故意不告知商品屬連動債，製造結構債非連動債之印象，誘騙上訴人購買系爭商品，惟為被上訴人所否認。查上訴人主張其已一再表明不願購買連動債商品，被上訴人己○○竟罔顧其指示誘騙其購買系爭商品，並提出97年10月6日其與被上訴人己○○之電話錄音及譯文為證（見本院卷一第50至59頁），惟為被上訴人所否認，而查「當初上訴人有資金匯進來，詢問有哪些產品可以投資，其他銀行有推薦產品給他，他要我給他意見，我建議以比較保本產品，我提供給他本件商品做參考，他在二週後過來買」、「（問：上訴人購買前，你有無提供相關資料給上訴人參考？如有，是什麼資料？）本件商品的簡單架構說明，說明它會連結的說明、配息條件、當時碳權交易的基本狀況、「（問：上訴人購買前，你有無向上訴人說明該商品之性質？）有，我告訴她是連結碳權結構式債券。我有告訴她連結結構式債券就是連動債」、「（問：上訴人購買前，你有無向上訴人說明系爭商品之風險？你當時告訴她系爭商品有何風險？）有，申購時有告訴她信用風險、流動性風險等等。產品說明書上有風險說明，且一條一條請她看看、逐條說明，在最後「信託人須知確認及風險揭露書」讓她在下面簽名」、「（問：你有無告訴上訴人，系爭商品連結到碳權交易，就是連動債？）當時有告訴她是連結到碳權交易的債券，當時上訴人給我參考的也都是銀行的連動債。當時我應該有講是連動債，因為有連結到其他特定的標的債券，都是連動債」、「（問：向上訴人說明商品性質時，有無其他人在場？）申購時針對高階資產的客戶，有一個專門的投資顧問他也在場解釋結構債的內容給上訴人」、「（問：上訴人是否曾向你表示，他不買連動債？）我不記得她有無跟我講她不買連動債。但上訴人有從其他銀行轉給我的資料有包括連動債」、「（問：為何上訴人會決定購買系爭商品？）上訴人有看到本件產品的架構，上訴人蠻有興趣，我請她回去研究一下，上訴人二個禮拜後才來買」、「（問：上訴人於投資前，曾否交給你美林公司發行之「雙重效益債券」，及德意志銀行發行之「一年期美元計價逐步降低贖回門檻非保本連動債」之商品資料？）是」、「（問：上訴人交付上開資料給你之目的？）上訴人是比較謹慎的客戶，她請我評估其他銀行的資料」、「（問：除了你，被上訴人公司有無其他理財專員、顧問或相關人員向上訴人說明系爭商品之性質及風險？）有，是丁○○」、「（問：上訴人曾經表示因為美林、德意志銀行商品是連動債而不購買？）時間比較久，我記得上訴人說是不保本所以不買，沒有說是連動債不買」等情，已據被上訴人己○○結證在卷（見本院卷二第95至98頁）。證人即被上訴人戊○銀行資產規劃諮協理亦證稱：「（問：證人丁○○曾否與上訴人接觸？）接觸過」、「（問：接觸幾次？各為何時？為了何事？情形如何？）一次，上訴人來分行申購，商品是連結碳權交易，她手上有產品說明書，我是針對碳權交易的內容作講解。主要是講解碳權交易的方式。風險部分我不太會去講解到，當時上訴人手上已有產品說明書」等語（見本院卷二第99頁）。而上訴人所提電話錄音係系爭商品已停止贖回後與被上訴人己○○之電話錄音，而非於購買系爭商品之前，指示購買商品屬性之電話錄音，上訴人與被上訴人己○○於電話中對話時，系爭商品既已停止贖回，上訴人之損失己造成，則能否逕以上訴人於該次電話中之言詞，而認其於購買之前已向被上訴人己○○前表明不購買連動債商品，已非無疑。且依電話譯文所載，上訴人雖一再說「我以前不是跟你說過我不買連動債嗎？」、「我不是跟你說過我都不要連動債，結果怎麼會變成連動債」、「我跟你說過我不買連動債，你不記得嗎？」，但被上訴人己○○並未表示上訴人確有表示不買連動債商品，且對上訴人問「「我跟你說過我不買連動債，你不記得嗎？我那時候有跟你講過呀，那時候香港戊○跟我講了很多指數的東西，我就說只要是連動債，我都不要呀」，則答稱「我知道你說指數你不要，可是那時候我跟你講，因為碳權的這個狀況還不錯，你也覺得它的利益是還蠻不錯的，那所以說，在這邊的話，那時候跟你講因為它是碳權交易的部分，它是百分之百連結到碳權交易的部分」，上訴人問「這就叫連動債嗎？」，稱「嗯，這樣原則上應該也算是」（見本院卷第50、51頁），足見上訴人是向被上訴人己○○表示不買指數型之商品，而非不買連動債，且其購買前被上訴人己○○已向其解釋系爭商品係連結到碳權交易之商品，被上訴人己○○亦證稱「我不記得上訴人有跟我講她不買連動債，但上訴人從其他銀行轉給我的資料有包括連動債」等語（見本院卷二第96頁背面）。況上訴人嗣於97年10月17日發函要求被上訴人派員說明及提出解決方案時，亦僅主張被上訴人違背信託法第22條之受託人義務，並未指稱其已表明不願購買連動債商品，係被上訴人己○○罔顧其指示，誘騙其購買系爭商品，上訴人此部分主張，尚非可取。
２、又上訴人於購買系爭商品前，曾將他家銀行提供之美林公司「雙重效益債券」及德意志銀行「１-Year USD Step-Down Barrier Monthly Callable Non Principal Prote-cted Note」，交被上訴人己○○評估，而此二種商品均為連動債商品，為上訴人所不爭，並有上訴人將上開資料傳送予被上訴人己○○之電子郵件在卷可稽（見本院卷二第139至179頁）。上訴人雖主張該二份商品說明書內容龐雜，更有完全以外文書寫者，上訴人根本不了解其內容，更不知其為連動債，所以轉寄給被上訴人己○○評估，不能以此認上訴人不排斥投資連動債云云。查德意志銀行之「１-Year USD Step-Down Barrier Monthly Callable
Non Principal Protected Note」商品說明書雖係英文版本，參諸寄件人推介商品之目的，即在獲得投資人之投資，其交付之文件，衡情自當以受推介人能了解之文字記載，而查提供該份資料予上訴人之電子郵件，寄件人係全部以英文向上訴人推介該商品（見本院卷二第148頁），且寄送英文說明書予上訴人，上訴人應非全無英文閱讀能力，且由於商品名稱中「Non Principal Protected」文字，亦可知其為不保本之商品（見本院卷二第150頁）。又上開美林公司之「雙重效益債券」於說明書首頁，債券名稱下方已記載「與坦伯頓全球全方位回報基金『連動』，並且參與坦伯頓亞洲成長基金優於標準普爾500總報酬指數的雙倍績效差異」，並載明為「非保本產品」，已明白指出其為連動債且為不保本之商品；其於內頁說明第一頁並記載「債卷並非保本產品，投資人可能會損失其投資的全部金額。此產品的典型投資人是相信坦伯頓全球全方位回報基金將會升值以及坦伯頓亞洲成長基金在債券投資期限內將優於標準普爾500總報酬指數的投資人」（見本院卷一第140、141頁），是上訴人收受該份商品說明書時，無需仔細研讀評估，只須一看該明書之首頁商品名稱下列之說明，即已得知悉其為不保本之連動式償債券。若果上訴人確無投資連動債之意願，於收受上開商品說明書後，當即棄之不顧，何需大費周章將之傳送予被上訴人己○○請其幫忙評估？詢之被上訴人己○○亦證稱「當初上訴人有資金匯進來，詢問有哪些產品可以投資，其他銀行有推薦產品給他，他要我給他意見，我建議以比較保本產品，我提供給他本件商品做參考，他在二週後過來買」等語（見本院卷二第95頁背面），上訴人既有意投資而將其他銀行推介之連動債商品請被上訴人己○○評估，其稱無投資連動債，並已指示被上訴人己○○其不買連動債，應非可取。
３、查所謂連動債（Structured Note），是一種結合債券與衍生性金融商品之投資工具，以債券之利息或無息債券之折價，去投資連結利率、匯率、選擇權或股價指數等衍生性金融商品。是連動式債券為表彰某一種類型投資工具之類別名稱，而投資人是否決定投資某種商品，應是取決於該商品之內容、操作方式、獲利方向及風險是否符合投資人之投資屬性及要求，而非取決於商品之名稱。依97年10月6日上訴人與被上訴人己○○之電話錄音譯文，被上訴人己○○向上訴人表示「那時候跟你講因為它是碳權交易的部分，它是百分之百連結到碳權交易的部分」、「這就叫連動債嗎？」（見本院卷第51頁），足見被上訴人己○○於上訴人購買系爭商品前，已向上訴人表示系爭商品百分之百連結到碳權交易，已說明系爭商品之屬性。質之被上訴人己○○亦證稱上訴人購買前，有提供「本件商品的簡單架構說明，說明它會連結的說明、配息條件、當時碳權交易的基本狀況」、「有（向上訴人說明商品之性質），我告訴她是連結碳權結構式債券。我有告訴她連結結構式債券就是連動債」（見本院卷二第96頁），上訴人於申購時被上訴人交付之產品說明手冊封面及內頁均載明該商品為雷曼兄弟財務公司發行之「2年期美元計價碳權連結投資型海外債券」（見本院卷一第159、161頁），系爭商品預定發行條件，並載明系爭商品「連結期貨：歐洲碳排放權交易EU Emissions Allowance」（見本院卷一第168頁），上訴人所簽署之「投資型海外債券（連動式債券/結構型債券）信託人須知確認及風險揭露書」，亦已標明系爭上訴人投資之商品為連動式債券，即結構型債券（見本院卷一第191頁），足認上訴人於購買系爭商品時，已知系爭商品為連結到歐洲碳排放權交易之投資型海外連動式債券，其意思表示並無錯誤。上訴人主張被上訴人己○○故意不告知商品屬連動債，製造結構債非連動債之印象，誘騙上訴人購買系爭商品，其得依民法第92 條、第88條撤銷購買系爭商品之意思表示，並依不當得利法律關係請求被上訴人台灣戊○銀行返還投資本金美金18 萬元，應無可取。
（二）被上訴人己○○有無惡意隱瞞系爭商品屬性、未確實調查上訴人投資適合性、未充分揭露商品交易條件？應否依民法第184條第1項規定負侵權行為損害賠償責任？被上訴人台灣戊○銀行是否未盡管理監督之責，而應依民法第188條第1項規定與己○○負連帶賠償責任？
１、查上訴人於購買系爭商品時，已知系爭連動債商品為連結到歐洲碳排放權交易之投資型海外連動式債券，已如前述，上訴人主張被上訴人己○○惡意隱瞞系爭連動債商品屬性，並無足取。
２、上訴人主張被上訴人己○○於銷售系爭連動債商品予上訴人時，未進行客戶投資適合性調查，在未確認系爭連動債商品符合上訴人之投資屬性下，即推介系爭連動債商品予上訴人，應負侵權行為損害賠償責任，惟為被上訴人所否認。查被上訴人銀行於94年12月14日上訴人開立信託帳戶時，已為上訴人投資組合適合度分析，上訴人於「個人投資組合規劃服務」表上，「以下何項最能形容您的投資經驗？」之問題項下，勾選「ｃ非常有經驗：我是投資常客，對於投資國內外共同基金、國內外股票及債券等非常有經驗與心得，我偏好自行決定投資策略」；於「下列何者是您對投資目標及對投資報酬所願承受的程度？」之問題，勾選「ｄ積極型：我希望我的投資可以於5年或5年以上的期間獲得潛在最高可能報酬。為此，我可以承受投資價格劇烈的波動，甚至可能因而損失原先之本金」；於「如果承受更多的風險可讓您有機會增加更高的報酬，請列出您的選擇」，勾選「ａ我願意以部分資金承擔較大的風險」，而經分析結果，上訴人適合之投資性產品組合為第6級「積極成長型投資組合」，有該「個人投資組合規劃服務」表在卷可稽（見原審卷一第132頁背面），足認被上訴人銀行並非從未就上訴人進行投資適合性調查。
３、上訴人雖主張投資人之風險承擔能力會隨著年齡之增長、資產狀態之變動及產品風險等級、產品年限、產品流動性之不同而有變化，銀行自有於投資人申購特定產品之際，再度確認其申購之該特定產品是否符合該投資人當時風險承擔能力及資力之必要，上開94年12月14日之「個人投資組合規劃服務」表，乃上訴人為購買美國股票而製作，該表並顯示上訴人並無購買海外債券之經驗，且該表之製作距離上訴人購買系爭商品，已兩年多，理財專員亦已變更，被上訴人銀行在未從新確認上訴人之資產狀態、投資商品喜好、習慣及風險承受能力下，率爾販賣系爭商品予上訴人，確有重大疏失，中華民國銀行公會「金融消費爭議案件評議委員會」，亦認被上訴人銀行有不當銷售云云。查，投資人之風險承擔能力固會隨著年齡之增長、資產狀態之變動而有變化，被上訴人銀行於94年12月14日為上訴人所作之投資適合度調查，距離97年3月28日上訴人購買系爭商品，已逾二年，上訴人之風險承受度及投資適合度，或有發生變化之可能，中華民國銀行公會「金融消費爭議案件評議委員會」就兩造爭議評議結果，亦認被上訴人有具體事證顯示銀行不當銷售，如KYC製作距銷售時點已逾一年、KYC製作不全之缺失，有該委員會99年2月9日全評字第00000000 00A號函在卷可稽（見本院卷三第1頁），固可認被上訴人於上訴人購買系爭商品時，未再為上訴人投資適合度分析，並非妥適，但觀諸上訴人購買當時適用之「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」、「銀行辦理財富管理業務應注意事項」、「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」，並無銀行應於投資人每次進行衍生性商品投資時，均須重新製作投資適合度分析之規定（見本院卷四第86至97頁），被上訴人銀行嗣於97年4月14日上訴人購買外幣優利組合帳時為上訴人進行之投資適合度分析結果，上訴人適合之投資性產品，仍為第6級積極成長型投資組合，與94年12月14日之投資適合度分析相同，有該次「個人投資組合適合度分析服務」表在卷足憑（見原審卷一第132頁），且該次之投資適合度分析距上訴人購買系爭商品之97年3月28日未逾20日，上訴人於購買系爭商品前後之投資屬性既均為能負擔最高風險等級之屬積極成長型，且最近一次之投資適合度分析距離上訴人購買系爭連動債商品之日期未逾20日，堪認被上訴人如於97年3月28日上訴人購買系爭連動債商品時，為上訴人進行投資適合度分析，上訴人適合之投資性產品應同為積極成長型投資組合。又上開「個人投資組合適合度分析服務」表將投資等級分為六等級，即第1級微風險型、第2級低風險型、第3級保守型、第4級平衡型、第5級成長型及第6級積極型投資組合，積極成長型為投資風險承受度最高之等級。積極成長型既是風險承受度最高之投資人，則保守型及積極型投資人適合之商品，其風險自都在積極成長型投資人可承受範圍內，均為積極成長型投資人可投資之標的。而查，雷曼兄弟財務公司於系爭商品發行當時之信用評等經S&P標準普爾評定為A+，為兩造所不爭，依被上訴人銀行依發行及保證機構之信用評等、產品年限及到期保本率所為之「亞洲消費金融客戶風險量表」，系爭2年期到期100%保本之連動債之風險等級為第3級（見原審卷二第25頁），亦即為承受風險等級第3級保守型以上投資人均適合之商品，則系爭連動債商品自屬適合風險等級第6級積極成長型之上訴人之商品。至於上訴人於98年4月9日至戊○網路銀行上訴人在網路銀行帳戶網頁上雖載上訴人之投資性向為「平衡型」（見本院卷四第263頁），惟上訴人98年7月9日上網日期距離購買系爭連動債商品之日已一年有餘，被上訴人有無於97年世界金融風暴後重新對上訴人進投資適合度分析不明，且平衡型為風險承受度第4級之投資人，系爭風險等級第3級之商品，仍屬適合平衡型投資人投資之標的。況本件上訴人之受有損害，非因購買之商品風險等級超過其可承受風險，而係系爭連動債商品之發行機構破產所致，而發行機構一但破產，則所有其發行之商品，不問風險等級為何，均同受影響，投資人均難免遭受損失。上訴人既非因構買非其可承受風險等級之商品而受有損害，則上訴人主張被上訴人己○○未確實調查上訴人投資適合性，應依民法第184條第1項規定負侵權行為損害賠償責任，被上訴人台灣戊○銀行應依民法第188條第1項規定與劉負連帶賠償責任，即非可取。
４、上訴人主張被上訴人己○○迄至97年3月28日上訴人申購系爭連動債商品時，始交付系爭連動債商品之說明書予上訴人，且從未交付發行機構之公開說明書及決定債券最終發行條件之文件予上訴人，於銷售過程中未充分說明系爭連動債商品之交易風險，致其受有投資本金虧損之損害，應依民法第184條第1項負損害賠償責任云云，惟為被上訴人所否認。經查被上訴人己○○於上訴人購買系爭連動債商品前，有提供上訴人系爭商品的簡單架構說明，說明它會連結的標的、配息條件、當時碳權交易的基本狀況等情，已據被上訴人己○○結證在卷（見本院卷二第96頁），而被上訴人己○○於上訴人購買前確有交付「雷曼兄弟全球氣候變遷策略－碳權交易」文件予上訴人，為上訴人所自陳，而上訴人提出之文件缺漏第14頁，亦為被上訴人所陳明，並有該文件影本在卷可稽（見本院卷三第79頁、第99至118頁、第210、211頁）。又觀諸該文件內容，已敘明雷曼兄弟公司在氣候變遷的研究，人為的二氣化碳不平衡與後果，京都協議書及其清潔發展機制、碳權交易、歐洲碳權發展、歐洲及歐盟碳排交易計劃、碳權分配計劃（
The EUEmission Allowance (EUAs)、碳權保本型蛋糕收益債券，及風險揭露等，可認上訴人據此已可獲得對於系爭連動債商品內容之概略認識。而上訴人係於被上訴人己○○交付上開文件二週後，始購買系爭商品，足見上訴人於購買前，已有充分時間搜尋相關資訊，評估碳權交易之未來發展性。又系爭連動債商品之說明書手冊於97年3月18日始印製完成，此觀說明手冊封面之記載即明（見原審卷一第16頁），被上訴人己○○於97年3月初向上訴人說明系爭連動債時，系爭連動債之說明書手冊既尚未印製完成，則自不得指被上訴人己○○於97年3月初向上訴人推介系爭商品時未交付商品說明手冊，為惡意隱瞞。
５、又被上訴人己○○於上訴人申購系爭商品時，未交付發行機構之公開說明書，固為被上訴人所不爭執，惟觀諸雷曼兄弟公司之基礎發行說明書，主要在說明發行機構與保證機構於96年7月24日修訂之1000億美元歐洲中期債券計劃之相關規範，介紹發行機構與保證機構之公司狀況、據該計劃歷年所發行債券之餘額、依本計劃發行之連動債連結的標的及各國稅務之一般性規定，有該基礎發行說明書附卷可稽（見外放證物），被上訴人抗辯該說明書並無涉及個別商品之交易條件，尚非無據。又上訴人申購系爭連動債商品時被上訴人己○○所交付之產品說明手冊中所附者，為商品之預定發行條件，非最終發行條件，固有產品說明手冊在卷足憑（見本院卷一第168頁），惟系爭連動債商品係於上訴人申購後之97年4月14日始發行，於實際發行前所公布之發行條件，核其性質均屬預定之發行條件，上訴人申購時系爭連動債商品既尚未實際發行，自尚無最終之發行條件可資提供。且被上訴人戊○銀行嗣給付上訴人之「特定金錢信託『投資型海外債券』投資確認書」附件已載明「本債券為2年期美元計價投資型海外債券，持有至到期日至少可以領回100%本金。本債券之發行條件已於交易日（即起約日）2008年3月31日確定，其所連結之標的為歐洲碳排放權交易（EU Emissions Allowance），且其贖回金額取決於連接標的之表現。除發行構構支付本銀行之通路服務費由債券票面金額的2%更改為1.9%外，其他所有條件與原產品說明書所載一致。……」（見本院卷二第92 頁背面），上訴人以被上訴人己○○於其申購系爭商品時未交付系爭商品之最終發行條件，主張己○○未充分說明系爭連動債商品之內容及發行條件，應非可取。
６、又查系爭連動債產品內容說明手冊中產品內容說明書「主要風險」下，列載風險包括連結期貨商品之風險、市場風險、信用風險、流動性風險、潛在收益績效不佳風險、提前贖回或終止風險、債券持有人對連結標的無權利風險、國家風險、外匯風險、利率風險、交割風險、可能的利益衝突風險、槓桿風險、複合風險，並於各項風險項下說明風險之內容，於信用風險項下並記載「到期日本金之給付義務由債券發行機構美商雷曼兄弟財務公司（稱「發行機構」）返還（截至2008年3月4日的評等為標準普爾債信評等：A+ ，穆迪債信評等：A1）作出保證。準投資人必須瞭解到期日償還本金需承擔有發行機構信用風險，債券發行機構可能無法償還債券導致的債務。除非特別約定，本債券之發行機構一般無擔保之契約責任，與發行機構所有其他一般無擔保之契約責任同順位。本債券與發行機構今後發行的其他無擔保契約責任同樣具有平等地位。倘若發行機構無償債能力，優先債務較一般無擔保債務（如本債券）有更高的優先地位。信用評等僅反映相關評等機構對被評等機構信用的獨立意見，而非對信用品質的保證。任何評等機構對發行機構或其母公司或其關係企業信用評等的降低可能會導致債券價值下降。倘若發行機構處於破產過程中或避免破產過程中，債券償付可能會減少或延遲」（見原審卷一第22、23頁）；於「資訊揭露與免責聲明」中開宗明義即載「投資型債券交易複雜，損失投資本金之風險可能性很高」（見原審卷一第24頁）；於「戊○銀行特定金錢信託投資型海外債券說明書」之「投資型海外債券風險揭露附加條款」，再次揭露風險有：市場風險、信用風險、最低收益風險、提前贖回風險、匯率風險、流動性風險、交割風險、國家風險、匯兌風險、事件風險、再投資風險、通貨膨脹風險、投資績效不佳風險、利益衝突風險、複合性風險（見原審卷一第32、33頁）；上訴人並簽署「投資型海外債券（連動式債券/結構型債券）信託人須知確認及風險揭露書，聲明上訴人業經被上訴人銀行指派之專人說明產品內容及各類風險，已充分了解產品架構且同意完全承擔投資風險（見原審卷一第48頁）。被上訴人己○○亦證稱於上訴人申購時「有告訴她信用風險、流動性風險等等。產品說明書上有風險說明，且一條一條請她看看、逐條說明，在最後「信託人須知確認及風險揭露書」讓她在下面簽名」、「（問：你有無告訴上訴人，系爭商品連結到碳權交易，就是連動債？）當時有告訴她是連結到碳權交易的債券，當時上訴人給我參考的也都是銀行的連動債。當時我應該有講是連動債，因為有連結到其他特定的標的債券，都是連動債」、「（問：向上訴人說明商品性質時，有無其他人在場？）申購時針對高階資產的客戶，有一個專門的投資顧問他也在場解釋結構債的內容給上訴人」、「（問：除了你，被上訴人公司有無其他理財專員、顧問或相關人員向上訴人說明系爭商品之性質及風險？）有，是丁○○」等語（見本院卷二第96至97頁）；證人丁○○亦證稱與上訴人接觸「一次，上訴人來分行申購，商品是連結碳權交易，她手上有產品說明書，我是針對碳權交易的內容作講解。主要是講解碳權交易的方式。風險部分我不太會去講解到，當時上訴人手上已有產品說明書」等語（見本院卷二第99頁），被上訴人抗辯其已向上訴人說明系爭連動債商品之風險，並經上訴人確認，亦非無據。
７、上訴人雖以被上訴人民事辯論意旨狀稱「上訴人於97年3月28日簽訂系爭合約前一、二週，即曾至被上訴人銀行詢問有關投資商品一事，經被上訴人己○○及另位專案經理丁○○詳細說明該商品……上訴人於兩週後再赴被上訴人銀行時，被上訴人己○○及證人丁○○再次向上訴人說明系爭連動債券之內容及風險」，與丁○○證稱與上訴人接洽一次不符，主張上訴人未盡說明系爭商品義務云云。惟查，被上訴人己○○證稱「（問：上訴人購買前，你有無提供相關資料給上訴人參考？如有，是什麼資料？）本件商品的簡單架構說明，說明它會連結的說明、配息條件、當時碳權交易的基本狀況」、「申購時有告訴她信用風險、流動性風險等等。產品說明書上有風險說明，且一條一條請她看看、逐條說明，在最後「信託人須知確認及風險揭露書」讓她在下面簽名」、「當時有告訴她是連結到碳權交易的債券，當時上訴人給我參考的也都是銀行的連動債。當時我應該有講是連動債，因為有連結到其他特定的標的債券，都是連動債」、「（問：向上訴人說明商品性質時，有無其他人在場？），申購時針對高階資產的客戶，有一個專門的投資顧問他也在場解釋結構債的內容給上訴人」、「（問：除了你，被上訴人公司有無其他理財專員、顧問或相關人員向上訴人說明系爭商品之性質及風險？）有，是丁○○」等語（見本院卷二第96、97頁），核與證人丁○○證稱與上訴人接觸「一次，上訴人來分行申購，商品是連結碳權交易，她手上有產品說明書，我是針對碳權交易的內容作講解。主要是講解碳權交易的方式。風險部分我不太會去講解到，當時上訴人手上已有產品說明書」等語（見本院卷二第99頁），並無不符之處，自不得以被上訴人訴訟代理人對於證人證言之解讀有異，即認被上訴人己○○及證人丁○○之證言為不可採。上訴人雖又以丁○○證稱其「主要是講解碳權交易的方式。當天上訴人來申購時，我有幫忙講解，期間我有離開再回來。己○○講解產品說明書時我應該不在場」等語，主張被上訴人己○○未逐條講解系爭商品所涉及之風險，又以證人丁○○證稱其向上訴人說明商品內容的時間，大約15到20分鐘等語，主張其並未獲得系爭連動債商品應有之資訊云云。惟查，被上訴人己○○僅證稱「申購時針對高階資產的客戶，有一個專門的投資顧問（指丁○○）他也在場解釋結構債的內容給上訴人」，並未證稱其向上訴人解說產品內容及風險時，證人丁○○始終協同在場，核與丁○○之證言，並無杆格之處。而依證人丁○○之證言，證人丁○○於上訴人申購當日，有幫忙講解，其間有離開再回來，主要是講解碳權之交易方式，講解時間大約15到20分鐘，至被上訴人己○○講解產品說明書時，證人丁○○並不在場等情，證人丁○○講解的15至20分鐘，僅占上訴人申購當日被上訴人己○○向上訴人講解系爭連動債商品相關資訊之部分時間，上訴人以證人丁○○僅向其解說系爭連動債商品15至20分鐘，主張其未獲得系爭連動債商品應有之資訊，並無可取。上訴人雖又以其於97年10月7日以電話詢問經被上訴人己○○說明後，表示「可能你說的話我沒有聽懂」，主張被上訴人己○○於銷售過程中，利用其專業上之優勢及上訴人資訊上之弱勢，誘騙上訴人關於系爭連動債商品之屬性及內容，致上訴人就系爭連動債商品內容有錯誤之認知，被上訴人己○○於銷售過程中未實揭露系爭商品之風險與條件云云。查97年10月7日電話中被上訴人己○○解釋「碳權是一種期貨交易，台灣沒有核可的狀況下是不能銷售的」，上訴人稱「什麼不能買碳權，那時候你是跟我說，這個什麼市場上在看碳權的交易的部分，看是高還是低」，被上訴人己○○答稱「對，它是連結到碳權交易的部分，其實那時候我想我有跟你講到這個部分」，上訴人乃稱「可能你說的話我沒有聽懂」（見本院卷四第19頁），足見上訴人申購之初，被上訴人己○○確有向被上訴人解釋系爭商品是連結到碳權交易。被上訴人己○○於上訴人洽詢及申購時，已兩度向上訴人說明系爭連動債商品之內容，並交付文件供上訴人研閱，上訴人既於當時對於被上訴人己○○及丁○○之解說未表示不瞭解，或請求再為更淺顯易懂之說明，復於信託人須知確認及風險揭露書上簽名確認已充分了解產品架構且同意承擔投資風險，自不得徒以其於發行公司破產致其投資受損後，於電話表示沒聽懂被上訴人己○○之說明，而認未獲系爭商品應有之資訊。參諸上訴人第一次至被上訴人銀行洽詢時，被上訴人己○○已就系爭連動債商品有所說明，並提供「雷曼兄弟全球氣候變遷策略－碳權交易」等相關資料予上訴人，復於上訴人申購時交付系爭商品說明手冊，並再次協同證人丁○○向上訴人說明系爭連動債商品之內容及風險，被上訴人抗辯被上訴人己○○已向上訴人充分說明系爭商品之內容、交易條件及風險。上訴人主張被上訴人己○○未充分向其揭露商品交易條件，應依民法第184條第1項規定負侵權行為損害賠償責任，被上訴人美商戊○銀行應依民法第188條第1項規定與己○○負連帶賠償責任，並無足取。
（三）被上訴人台灣戊○銀行關於系爭商品之銷售，有無違反信託法第22條、信託業法第22、23條、證券交易法第79 條、信託業應負之義務及相關行為規範第4條3款、4款、第8條、14條1項、2項規定？是否應依民法第184條第2項規定，賠償上訴人所受損害美金18萬元？
１、按「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務」信託法第22條定有明文。又「信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務」、「信託業經信託事務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為」；「募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書」、「證券承銷商出售其所承銷之有價證券，應依第31條第1項之規定，代理發行人交付公開說明書」；「信託業應忠實執行信託業務，並應遵守下列規定：三、不得明知委託人或受益人對於信託契約之重大條款、信託行為或信託財產管理之重大事項認知錯誤，而故意不告知該錯誤情事。四、經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致委託人或受益人誤信之行為」、「信託業應依信託本旨，以善良管理人之注意義務，並以專業及謹慎態度處理信託事務」、「信託業應就信託事務之處理情形定期報告委託人及受益人」、「信託業應依法令及信託契約約定為各項必要之公告與通知」，信託業第22、23條、證券交易法第31條第1項、第79條、中華民國信託業商業同業公會所訂「信託業應負之義務及相關行為規範」第4條、第8條、第14條第1項、第2項定有明文。
２、上訴人主張被上訴人銀行未確實執行公司內部查核及控管制度，使被上訴人己○○得以在未進行客戶投資適合度調查之情形下，即為上訴人申購系爭連動債商品；又未盡教育訓練理財專員之責，任由被上訴人己○○以誤導消費者之不當銷售手法，誘騙上訴人購系爭商品；未於97年3 月28日上訴人申購時將系爭商品說明書交上訴人審閱，未提供系爭商品之公開說明書，亦未逐一說明系爭商品之風險及交易條件，違反信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條、信託公會訂定之信託業應負之義務及相關行為規範第4條第3款、第4款、第8條、第14條第1項及第2項、及證券交易法第79條規定，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任云云，惟為被上訴人所否認。查上訴人未舉證被上訴人銀行內部查核及控管制度為何，其主張被上訴人未確實執行公司內部查核及控管制度，已難認有據。又上訴人於購系爭連動債商品前，被上訴人銀行即曾於94年12月14 日為上訴人進行投資適合度分析，且上訴人購買當時適用之「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」、「銀行辦理財富管理業務應注意事項」、「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」，並無銀行應於投資人每次進行衍生性商品投資時，均須重新製作投資適合度分析之規定，被上訴人嗣於97年4月14日購買外幣優利組合帳時所亦投資適合度分析結果，與94年12月14日之投資適合度分析結果相同，且本件上訴人之受有損害，非因購買之商品風險等級超過其可承受風險，而係系爭連動債商品之發行機構破產所致，已如前述。則上訴人主張被上訴人銀行未確實執行公司內部查核及控管制度，使被上訴人己○○得以在未進行客戶投資適合度調查之情形下，即為上訴人申購系爭連動債商品，違反上開信託法、信託業法及信託公會訂定之信託業應負之義務及相關行為規範相關規定，應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任，並無可取。
３、又上訴人於購買系爭連動債商品時，已知系爭商品為連結到歐洲碳排放權交易之投資型海外連動式債券，被上訴人己○○並無故意不告知商品屬連動債，誘騙上訴人購買，亦如前述，上訴人主張被上訴人銀行又未盡教育訓練理財專員之責，任由被上訴人己○○以誤導消費者之不當銷售手法，誘騙上訴人購系爭商品，違反上開上開信託法、信託業法及信託公會訂定之信託業應負之義務及相關行為規範相關規定，應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任，亦無足取。
４、另上訴人於97年3月28日申購系爭連動債商品時，被上訴人己○○已交付系爭商品之產品說明手冊，此觀上訴人提出之產品說明手冊內附之「投資型海外債券（連動式債券/結構型債券）信託人須知確認及風險揭露書」上，上訴人於其上記載簽署之日期為97年3月28日即明（見原審卷一第48 頁），上訴人稱被上訴人銀行未於97年3月28日其申購系爭商品之日交付系爭商品之產品說明書供其審閱，應非事實。又上開產品說明手冊所載系爭商品之預定發行條件，核與系爭商品嗣於97年3月31日確定之最終發行條件，除發行構構支付本銀行之通路服務費由債券票面金額的2% 更改為1.9%外，其他所有條件與原產品說明書所載一致（見原審卷一第25頁、本院卷二第92頁背面），而系爭商品發行機構之公開說明書，主要在說明發行機構與保證機構於96年7月24日修訂之1000億美元歐洲中期債券計劃之相關規範，介紹發行機構與保證機構之公司狀況、據該計劃歷年所發行債券之餘額、依本計劃發行之連動債連結的標的及各國稅務之一般性規定，並無涉及個別商品之交易條件（見外放證物）。且本件上訴人之受有損害，係因系爭商品之發行機構破產所致，非因誤認系爭商品之內容、發行條件等所致，上訴人主張被上訴人銀行未於97年3月28 日其申購時將系爭商品說明書交上訴人審閱，未提供系爭商品之公開說明書，未充分揭露商品交易條件，違反上開上開信託法、信託業法、證券交易法及信託公會訂定之信託業應負之義務及相關行為規範相關規定，應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任，亦無足取。
５、又上開產品說明手冊於產品內容說明書「主要風險」下，列載風險包括連結期貨商品之各項風險，於「資訊揭露與免責聲明」亦開宗明義記載「投資型債券交易複雜，損失投資本金之風險可能性很高」；於「戊○銀行特定金錢信託投資型海外債券說明書」之「投資型海外債券風險揭露附加條款」，再次揭露系爭商品之各項風險（見原審卷一第22至24頁、第32至33頁）。被上訴人己○○亦證稱，上訴人「申購時有告訴她信用風險、流動性風險等等。產品說明書上有風險說明，且一條一條請她看看、逐條說明，在最後「信託人須知確認及風險揭露書」讓她在下面簽名」（見本院卷二第96頁），而上訴人亦於其簽署之「投資型海外債券（連動式債券/結構型債券）信託人須知確認及風險揭露書」，聲明上訴人業經被上訴人銀行指派之專人說明產品內容及各類風險，已充分了解產品架構且同意完全承擔投資風險（見原審卷一第48頁），上訴人主張被上訴人未向其逐一說明系爭商品之風險，違反上開信託法、信託業法及信託公會訂定之信託業應負之義務及相關行為規範相關規定，應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任，亦無足取。
（四）被上訴人台灣戊○銀行有無違反受託人應盡之善良管理人注意及忠實義務？上訴人可否依信託法第23條規定，請求被上訴人賠償美金18萬元？
１、按「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬」，信託法第23條定有明文。
２、上訴人主張被上訴人銀行依法負有依系爭商品之風險及價值變化，適時主動為風險變動通知、即時報告與系爭商品相關之重大市場訊息予上訴人之義務，惟被上訴人除每月寄發綜合月結單外，從未告知發行機構就系爭商品之報價次數及方式，且系爭商品價格從97年8月22日之88.66美元遽降至同年9月12日之25美元時，亦未將此足以影響上訴人贖回決定之重大訊息告知上訴人，應依信託法第23負損害賠償責任云云，惟為被上訴人所否認。按稱信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。又受託人依信託法第22條、信託業法第22、23條、及中華民國信託業商業同業公會所訂「信託業應負之義務及相關行為規範」相關規定，負有應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務，以專業及謹慎態度處理信託事務，並負忠實義務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為，且應就信託事務之處理情形定期報告委託人及受益人、及依法令及信託契約約定為各項必要之公告與通知。是依上開規定，被上訴人銀行應依信託本旨，為信託財產之管理或處分，並負有定期報告信託事務處理情形，及依法令或信託契約之約定為各項必要之公告與通知之義務。則被上訴人及除定期報告信託事務處理情形外，其受託之範圍，應提供何等之服務，端視法令及信託契約關於信託處理事務之範圍及被上訴人應負義務之具體約定而定。查上訴人
94 年12月14日與被上訴人銀行簽立之開戶總約定書第三章「信託業務」第三節關於「指定用途信託資金投資海外債券約定事項」第11條「受託人規章」第5款約定「受託人接受客戶之信託資金以指定用途信託方式所投資之海外債券其均屬信託財產，受託人將其與受託人之自有財產分別記帳管理，並依法盡善良管理人之注意義務，忠實義務，如實按本約定事項之事項履行」、同條第4款約定：「客戶以指定用途信託方式所申購之海外債券，如申購後海外債券之債信評等經慕迪投資股務公司（Moody's Invest-ors Service）、標準普爾公司（Standard & Poor'sCorporation）、惠譽國際評等公司（Fitch）降級為A-級以下（含A-級），或該投資標的發行機構無法依投資標的發行條件履行債務時，受託人得將上述資訊以受託人所認定適當之方式（包括但不限於書面或於戊○銀行網路上公開揭示）通知客戶，客戶同意並了解，縱受託人將上述資訊或將其他與債券交易內容相關變動資訊通知客戶，亦不得視為受託人即負有監督及通知標的交易內容變動之資訊予客戶之義務，此外，受託人亦無權利為客戶作任何決定或任何行為，客戶就此是否須進一步對受託人為交易指示前，仍應依自己之判斷審慎考量之」（見本院卷三第164頁）。參諸上訴人投資系爭商品之投資型海外債券申請書記載「信託人茲檢附本申請書，授權貴行以下表所示之綜合貨幣存款帳戶執行扣款，並委由貴行以特定金錢信託方式投資投資型海外債券，……3.客戶了解並承認此投資行為係為預先指示性質，戊○銀行將於本投資型海外債券發行日確認該債卷之發行機構或債券本身之債信評等經慕迪投資服務公司（Moody's Investors Service）、標準普爾公司（Standard & Poor's Corporation）、惠譽國際評等公司（Fitch）評等為Baa2/BBB級（含）以上後予以執行，若本投資型海外債券於發行日，其債卷之發行機構或債券本身之債信評等未達Baa2/B BB級（含）以上，戊○銀行將不予執行申請並無息返還……」（見原審卷一第49頁）。及產品說明手冊內系爭商品說明書各項信託手續費率及重要產品內容則記載「信託手續費」、「提前贖回手續費」、「配息手續費」、「起約日前解約手續費」、「單筆最低投資金額」、「單筆最低贖回金額」「期前贖回」（見原審卷一第30頁），被上訴人受託管理或處分之範圍為以特定金錢申購系爭連動債商品、確認系爭連動債商品之發行機構於發行日之債信評等，經慕迪、標準普爾等信評公司評等為Baa2/BBB級（含）以上、申購後如系爭商品發行機構之債信評等經慕迪、標準普爾等評等公司降級為A- 級以下（含A-級），或無法依投資標的發行條件履行債務時應通知上訴人，及依經上訴人之指示辦理期前贖回、到期領回信託金錢及配息，惟被上訴人並無權為上訴人作任何決定或行為，亦不負監督及通知標的交易內容變動資訊之義務。準此，除上訴人另有指示外，被上訴人依約並無隨時主動為風險變動通知、即時報告與系爭商品相關之重大市場訊息予上訴人之義務。
３、上訴人雖主張一般投資人之智識與經驗不足以瞭解連動債商品之內涵及交易條件，在申購後須仰賴銀行之報告與分析，始能據以作成繼續持有或贖回之決定，被上訴人應適時主動為風險變動通知、即時報告與系爭連動債商品相關之重大市場訊息，開戶總約定書相關定型化約款，依民法第71條、消費者保護法第12條第1項規定，應屬無效云云。惟按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。民法第71條、消費者保護法第12條第1項固有明文。惟查，連動債商品之內涵及交易條件固較一般金融商品複雜，然我金融主管機關並未限制其出售之對象，亦未立法要求金融機關為與銷售其他一般金融商品不同之注意義務。相關法令亦無命受託銀行應適時主動為風險變動通知，即時報告與商品相關之重大市場訊息之強行規定。則於法令無特別規定，契約又無約定之情形下，可否以金融機構未提供法令及契約約定以外之服務，主張金融機構違反強制或禁止規定，且未盡善良管理人之注意義務，已非無疑。上訴人雖提出行政院金融監督管理委員會對於訴外人日盛商業銀行裁罰之報導，主張受託銀行應隨時主動為風險變動之通知、即時報告與系爭商品相關之重大訊息云云，惟依行政院金融監督管理委員會之裁處書所載，訴外人日盛商業銀行，係因投資人投資之連動債所連結標的之一（CROCS）於發行日（96年11月9日）前已跌破下檔保護，日盛商業銀行未即時將此一重要訊息向客戶說明，俾其採行有利於己之決策，違反「銀行辦理財富管理業務應注意事項」之規定，而受裁罰，有裁處書在卷足憑（見本院卷四第269頁），並未裁示受託銀行應隨時主動為風險變動之通知、即時報告與系爭商品相關之重大訊息。又消費者保護法所稱消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務之人（消費者保護法第．條參照），而消費者保護法所稱之消費，並非純粹經濟學理論上的一種概念，而是事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，故係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言（行政院消費者保護委員會台84消保法字第00285號函、85年2月14日台85消保法字第00206號函參照）。查上訴人係為投資投資型海外債券，而將金錢信託予被上訴人銀行，其本質乃屬投資行為，核與消費者保護法所保護消費者以消費目的而交易、使用商品或接受服務不同，兩造間之信託契約關係，非屬消費者性質之契約，並無消費者保護法之適用，上訴人主張兩造開戶總約定書相關約定條款，依民法第71條、消費者保護法第12條第1項規定，應屬無效云云，並無足取。
且兩造開戶總約定書雖係被上訴人預先擬定之書面，惟所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。而財富管理為現今各金融機構爭相擴展之業務，有眾多金融機構可供投資人選擇開戶從事理財投資，上訴人非於被上訴人銀行外無締約對象可供選擇，亦非無拒絕與被上訴人銀行締約之餘地，上訴人既於評估後在眾多金融機構中選擇於被上訴人銀行開戶，並簽立開戶總約定書，自難認其相關條款有違誠信原則或顯失公平。況市場上可供投資者選擇之金融商品種類眾多，而某一金融商品或其發行機關過去之績效，並不保障其未來的績效，為市面上關於各類金融商品耳熟能詳之警語，投資人自應慎選投資標的，於買進前並應瞭解某金融商品之內容、交易條件、操作方式、各項風險，及金融機構提供之相關商品資訊服務，能否滿足其個人於投資後對於商品風險管理之需要，如不符需要應先與金融機構協商，或選擇其他金融機構或商品，不可冒然買進，而於商品價格上揚時享受獲利，虧損時則責由金融機構賠償損害。且影響債券風險及價值之因素眾多，如產業前景、市場資金流向、利率、匯率等不一而足，全球金融市場日有變化，如要求受託人須於各項影響債券之風險及價值之因素一有變化，即須即時主動通知信託人，無疑要求受託人每日甚或一日數次製發通知，不免太苛。上訴人主張開戶總約定書相關條款違反誠信原則顯失公平應屬無效，並無足取。
４、查被上訴人每月均寄發月結單予上訴人，為上訴人所自承，並有月結單在卷足憑（見原審卷第50至88頁），而被上訴人於每月月結單上「海外債券/投資型海外債券」均記載：「重要訊息：此訊息提供您再次確認您的風險承受度、財務狀況及投資目標與您前次承作本行投資性商品時相同，並且請確認您於前次承作時所為之下列聲明仍繼續有效：『本人（投資人）了解承作本商品有可能因匯率價格變動及其他投資風險（詳開戶總約定書及/或商品說明書）而在投資時產生機會或風險，並接受因此波動所造成之獲利及損失。』如您有何任疑問，請務必聯絡您的財富管理顧問或投資服務部專員」，並於「風險揭露」表示：「……客戶該項投資之各項相關風險均應由客戶自行承擔，此項投資之投資風險包括本金、利息損失之風險（即債券發行機構可能無法或即時償還本金或給付利息）、價格風險、匯兌風險、信用風險、政治風險。此外，因投資型海外債券皆以外幣計價，客戶必須注意到匯率變動風險之實質影響。……本月結單上外幣特定金錢信託投資型海外債券投資結餘明細部分所列印之價格係本月結單列印當時市場上最近之交易價格，供您參考。實際價格應依交易時的市場價格而定。若欲知實際市場交易價格，請洽您的財富管理顧問/投資服務部專員聯絡。……本月結單所列之本期結餘明細以及交易明細，為本月結單列印當時已由債券發行機構完成交割之明細。由於自客戶指示交易至發行機構完成交割尚需數個交易日（部分投資型債券可能需要數週的時間），……」，有月結單在卷可稽（見原審卷一第
55、63、70、76、81、87頁），是被上訴人每月均已以月結單提醒上訴人考量風險承受度有無變更、系爭商品之各項風險、注意匯率變動等風險之實質影響。於標準普爾信評公司於2008年6月2日調降系爭商品發行機構雷曼兄弟控股公司之等級由A+至A時，被上訴人亦載明於2008年6月份結單（列印期間06/08/2008-07/07/2008）通知上訴人（見原審卷一第66頁），堪認被上訴人已依開戶總約定書之相關約定，提供上訴人系爭商品之相關資訊。
５、又查，被上訴人就系爭商品，自發行日起開放每週五為期前贖回交易日，載明於系爭產品說明手冊中（見原審卷一第30頁），上訴人雖主張被上訴人既開放每週五為期前贖回交易日，應固定於每週報價云云。惟依系爭商品「發行機構預計發行條件」第3頁「次級市場」所載「雷曼兄弟國際（歐洲）公司得隨時但非必要為債券提供次級市場。任何由雷曼兄弟國際（歐洲）公司所提供之市場交易如遇不利的市場情況，雷曼兄弟國際（歐洲）公司可以隨時停止該業務。在正常市場交易情況下，雷曼兄弟國際（歐洲）公司將全權決定並受限於當時情勢和報價且致力於提供債券預定參考價格。……」（見原審卷一第27頁），足見系爭商品並無特定應報價之區間。而「客戶申請到期之前贖回，我們再到市場尋找買家」等語，已據被上訴人己○○證述在卷（見本院卷二第97頁），是期前贖回而係於市場中尋找買主，故期前贖回系爭連動債商品之價格，係以市場上之交易價格為準，而市場上之交易價格則取決於市場上之供需。又「若客戶有提有提前贖回之需要，戊○銀行將配合協助辦理，但無法保證客戶提前贖回債券之交易一定能被執行」等情，已載明月結單上，且月結單上亦有記載系爭商品最近之交易價格（見原審卷第70頁），足見被上訴人開放每週五為系爭連動債商品期前贖回交易日，與系爭連動債商品應報價之區間係屬二事，上訴人以被上訴人開放每週五為期前贖回交易日，主張被上訴人應每週向其報價一次，應無可取。又依開戶總約定書第三章「信託業務」第三節關於「指定用途信託資金投資海外債券約定事項」第11條「受託人規章」第4款約定，就系爭商品交易變動之資訊，被上訴人就發行機構被調降債信評等或發行機構無法依發行條件履行債務時，得以被上訴人認定適當之方式通知上訴人，惟不負有監督及通知標的交易內容變動之資訊之義務（見本院卷三第164頁），上訴人於申購系爭商品時，既未另行特別約定被上訴人就系爭連動債商品交易變動之資訊，應盡如何之通知義務，基於契約自由原則，尚難謂被上訴人僅依約按月發送月結單報告系爭連動債商品相關資訊，未於約定應盡之義務之外，於爭商品價格遽降時，立時主動通知上訴人，為管理信託財產不當，而應依信託法第23條規定，應負損害賠償責任。上訴人主張被上訴人銀行僅按月寄發月結單，未適時主動通知風險變動、即時報告相關之重大市場訊息，未告知發行機構就系爭商品之報價次數及方式，且系爭連動債商品價格遽降時，亦立即通知上訴人，應依信託法第23條規定負損害賠償責任，應無可取。
６、上訴人又主張被上訴人銀行明知標準普爾、穆迪二間信用評等機構已先後於97年6月2日及97年6月13日調降雷曼兄弟債信評等時，未及時告知上訴人此一重大訊息，應依信託法第23負損害賠償責任云云。查被上訴人於97年7月寄發之2008年6月之份結單（列印期間06/08/2008-07/07/2008）重要訊息欄已記載「標準普爾信評（Standard &Poor's）於2008年6月2日，調降投資型海外債券發行機構「雷曼兄弟控股公司（Leman Brothers Holdings Inc.）由Ａ＋評至為Ａ，……請投資人注意。」（見原審卷一第66頁），足見被上訴人已將標準普爾公司調降雷曼兄弟公司評等之訊息通知上訴人。上訴人雖主張被上訴人應於雷曼兄弟公司評等被調降時，應立即通知，非於寄發月結單時一併通知云云，惟兩造開戶總約定書本無約定被上訴人應於評信公司調降發行機構評等時，應立即通知上訴人。且依開戶總約定書之約定，被上訴人僅於慕迪公司及標準普爾公司調降雷曼公司評等為Ａ-級以下時，方有通知之義務（見本院卷三第164頁），且中央銀行外匯局94年9月19日台央外伍字第0940041635號函規定金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務所投資之外國有價證券之信用評等，準用行政院金融監督管理委員會公告之「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類及範圍」之相關規定辦理，而「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類及範圍」規定，由標準普爾公司評定BBB級以上，或慕迪公司評定Baa2級以上之機構保證或發行之債券，為得投資之有價證券，有上開中央銀行函及「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類及範圍」在卷可稽（見本院卷一第104、105頁），足見經調降評等後，系爭商品仍屬金融機構可辦理特定金錢信託投資之標的。況本件上訴人係因雷曼兄弟公司破產而受有損害，而發行機構信用評等被調降為A+等級，與發行機構之破產，並無相當因果關係，否則市場上應已無信用評等在A+以下等級之發行機構之存在。系爭商品之發行機構經調降評等後，其發行之商品既仍為依金融機構依規定可辦理特定金錢信託投資之標的，自難認該發行機構於其信用評等被調降為A+等級時，即有立即破產之風險。上訴人以被上訴人未於標準普爾公司及慕迪公司調降雷曼兄弟公司信用評等時，立即通知上訴人，主張上訴人管理信託財產不當，應依信託法第23條規定，負損害賠償責任，並無足取。
７、上訴人又主張被上訴人銀行內部調查資料早於97年9月11日以前即顯示系爭商品發行機構營運不善，面臨破產危機，卻未將此重大訊息提供予上訴人，應依信託法第23負損害賠償責任云云。查「新浪財經訊香港時間9月11日消息，戊○集團和高盛集團下調雷曼兄弟的股票評級，並有可能下調其信用評級，原因是雷曼兄弟第三財季虧損為有史以來的最高水平。戊○集團分析師將雷曼兄弟股票評級從『買入』下調至『持有』，同時還將其年度每股收益預期從此前預測的每股虧損8.26美元下調至每股虧損11.32美元；高盛集團分析師則將雷曼兄弟股票評級從『買入』下調至『中立』」，固有Sina新浪香港財經網資料在卷可稽（見本院卷一第202頁），惟依上開報導戊○集團所調降者為雷曼兄弟公司之股票評級，並非信用評級，且股票評級調降後仍為『持有』，而非賣出，顯然戊○集團內部研究結果僅對於雷曼兄弟公司經營獲利狀況持保守態度，不再建議加碼買進，但仍認值得繼續持有，是其內部研究結果亦不認雷曼兄弟公司有破產之虞慮。上訴人主張被上訴人銀行內部調查資料早於97年9月11日以前即顯示雷曼兄弟公司面臨破產危機，容有誤會。而雷曼兄弟公司嗣後破產倒閉之所以引發嚴重之全球金融風暴，即是因其破產為全球各金融機構及信評公司所未能預見所致。投資人研閱上開被上訴人調降雷曼兄弟公司股票評級之結果，顯然不會導到雷曼兄弟公司面臨破產危機之結論，上訴人主張被上訴人銀行未將戊○集團上開對於雷曼兄弟公司股票評級之研究資料通知上訴人，致其因雷曼兄弟公司破產而受有損害，為管理信託財產不當，應依信託法第23條規定應負損害賠償責任，應無可取。
８、上訴人主張其於97年7、8月間數度表示要贖回系爭商品時，被上訴人銀行未經調查即以雷曼兄弟公司片面提供之資料，建議上訴人不要贖回，且故意虛報系爭商品最後一次報價日期，以隱匿其未告知上訴人系爭商品價格遽降之事實，應依信託法第23負損害賠償責任云云。查被上訴人己○○雖證稱上訴人確曾於97年7、8月間多次向其表示想賣掉系爭商品，惟否認曾建議上訴人不要賣，證稱「我沒有建議她不要賣，我有提供當時的市場情況給她，如果到期前贖回價格差異化很大，我把雷曼提供之資料給她」等語（見本院卷二第97頁）。97年10月6日上訴人在與被上訴人己○○電話對話中，雖稱「後來雷曼兄弟不是就有一些經營不善，我就一直問你說要不要賣，你就跟我說沒有關係，你記不記得我問了好多次你喔，然後你就跟我說不會啦沒有問題啦！然後還跟我說什麼第五那叫什麼第五大銀行那叫甚麼來著？貝…對貝爾斯登什麼破產了，都被那個那叫被被那回誰JPMorgan是不是？那你還說第四大銀行不會，他們是第四大的，第五大那麼爛都有人接，第四大的，怎麼…應該要是破產就有人接…」等語，惟並沒有提及被上訴人己○○回答「沒有，那時候沒有…我是後來跟你解釋說，因為那時候如果你中間賣掉，可能損失七成甚至八成，但是因為那時候第五大的被JPMorgan Chase給merge掉了，那merge掉的話，那應該時候一定是百分之百按照原來的流程，按照原來的條約走嘛，那一定是百分之百保本的。那看到時候它的區間在哪裡，配多少利息給您，可是萬一如果說，那時候真的後來…好假設Lehman也被merge掉了，那事實上我們先賣掉的話，當然我們不敢負這樣的…去做這樣的一個決定嘛，那我才請後台來幫我找資料，最主要的原因是在這邊啦」；另上訴人雖稱「我只說我要賣，然後你們後台就給你一個東西，然後我們就沒有下文了，那時候我好幾次跟你說我要賣我要賣，我就好緊張，那你們就一直跟我說沒關係，應該不會有問題，又是講什麼第五大銀行叫什麼」（見本院卷一第51、54頁），但觀諸97年10月7日上訴人與被上訴人己○○電話內容，被上訴人己○○稱「我站在FC的角度，應該是這樣說，我們忠實提供資訊給你們，可是最後的決定權還是在客戶身上」，上訴人表示「我的意思是說，我跟你說我要賣，你才給我看這些東西，那你們的意思不是叫我不要賣嗎？」，己○○「不不不，我們不是叫你不要賣」，上訴人「你聽我講，我跟你說，我說我要賣的話，你就不要給我看這些東西啦，那就是去賣掉啊。那為什麼我講了之後你們才拿這些東西給我看？」，己○○「應該這樣說，你那時候說希望我去找一些資料出來，我不知道你還記得嗎？妳說『你去查一查』有沒有？妳去跟我講這樣子的話」、上訴人「有，我說你去查一查…」；上訴人「我要賣，你們又拿什麼Lehman資料來是什麼意思，我已經說我要賣了」己○○「很明確要賣是在9月份，你打給我的時候。」上訴人「亂講，那是後來，最後一次我決定要賣」己○○「不是，Irene，我直接這樣講，如果你真的衛過來要賣掉的時候，我們會擋著你不賣嗎」（見本院卷四第17至19頁、第283至286頁）。足見被上訴人己○○於上訴人97年7、8月間表示有意賣出時，因被上訴人向上訴人說明期前贖回價格差異大，上訴人乃要求被上訴人己○○去查一查資料，被上訴人己○○乃交付雷曼兄弟公司有關資料給上訴人，上訴人嗣於97年9月間始明確表示想要賣出系爭商品。而銀行理財人員在無預見發行機構行將倒閉之情形下，向投資者解釋期前贖回與到期取回之價格差異大，請投資人慎重考慮，亦係出於保護投資人避免遭受重大損害所無之善意提醒，並不具可非難性，最終是否決定出售，仍屬投資人自己之決定，理財人員及銀行均無法代為決定，投資人如執意賣出，銀行理財人員根本無從阻止。且依兩造開戶總約定書約定，債券贖回，須出具身分證明文件親至銀行辦理（見本院卷三第164頁），被上訴人己○○亦證稱「贖回要本到銀行來辦理」（見本院卷二第97頁），上訴人既親至被上訴人銀行辦理贖回，或提出贖回之申請，應認其於雷曼兄弟公司宣布申請破產保護前，與被上訴人己○○之對話，均僅是二人關於應否贖回系爭連動債商品之意見交換，被上訴人己○○並無阻撓上訴人贖回之情事。
９、又被上訴人己○○交付上訴人有關雷曼公司之資料共三紙，即美國雷曼兄弟亞洲控股有限公司之信函、雷曼兄弟公司第二季度概覽及附件即雷曼兄弟公司2008年獎項及各項排名，業經上訴人陳明在卷，並有上開資料影本在卷可稽（見本院卷四第74頁、本院卷二第184至186頁）。查上開三紙資料固為雷曼兄弟公司提供之資料，惟其中雷曼兄弟公司第二季度概覽，並非僅係雷曼兄弟公司片面之說法，並列載97年8月14日路透社及彭博社、97年7月1日摩根士丹利、97年7月11日太平洋資產管理公司PIMCO及對沖基金
SAC Capital Advisor LLC、及97年7月15日Bernstein報導之概要，可供查證（見本院卷二第185頁），而雷曼兄弟公司提供系爭商品於97年7月24日及97年8月18日之成交價格尚各有91.12美元及88.40元（見原審卷一第157頁），是被上訴人縱對於雷曼兄弟公司提供之資料再予調查，亦無法查悉雷曼兄弟公司即將倒閉。又系爭商品於97年8月22日買賣之報價為88.66美元，此部分被上訴人已於97年8月8日至97年9月7日之月結單中通知上訴人（見原審卷一第157、78頁），另97年9月12日雷曼兄弟公司最後一次通知系爭商品之買賣報價為25美元（見原審卷一第157頁），而「（問：8.22到9.12價格變動大，證人有無告訴上訴人？）沒有，9月初到9月中旬，上訴人在日本」等情，已據被上訴人己○○證述在卷（見本院卷二第98頁背面），上訴人雖主張其係於9月2日至9月8日赴日本，期間手機皆24小時開機漫遊，並曾於9月8日二度與被上訴人己○○聯繫，97年9月8日返台後亦曾以電話與被上訴人己○○聯絡，叮嚀要隨時留意系爭商品價格及發行機構財務狀況之事實，業據其提出97年10月電信費帳單為證，固堪信為真（見本院卷二第178至183頁）。惟雷曼兄弟公司於97年8月22日通知買賣報價後，迄至97年9月12日始再次為買賣報價之通知，則被上訴人己○○於此之與上訴人聯繫時，自無系爭商品之最新交易價格可提供上訴人。而雷曼兄弟公司於97年9月12日再度為系爭商品買賣之報價，但當天正逢星期五，而雷曼兄弟公司於週休後之星期一即申請破產保護，且系爭商品並非隨時可於交易市場上完成買賣交易之商品，此觀信託人須知確認及風院揭露書記載「未在任何交易市場交易，或在任何交易所掛牌，所以沒有活絡的或流通的次級交易市場。……因此，身為債券持有者，本人不一定能獲得本人願意購買或售出之確定買價及賣價。也因此，此投資型海外債券可能因無法售出……」等語即明（見原審卷一第48頁），被上訴人己○○亦證稱到期贖回，係上訴人申請後，再到市場尋找買家（見本院卷二第97頁），觀諸雷曼兄弟公司於通知97年9月12日買賣報價後，迄申請破產保護，並無其他買賣成交之報價，被上訴人抗辯被上訴人己○○縱於獲悉雷曼兄弟公司通知之97年9月12日買賣報價後，立即通知上訴人，上訴人亦無法辦理贖回，尚非無據。況依雷曼兄弟公司員工於97年9月16日寄予被上訴人銀行之電子郵件所載， 雷曼兄弟公司就被上訴人銀行於 97年9月11日代客戶所提出之回贖交易即予拒絕（見本院卷三第175頁），上訴人主張系爭商品於97年8月22日至9月12日間價格變動大，被上訴人未為通知，亦未告知 97年12月9日系爭商品最後一次報價，管理信託財產不當，應依信託法第23條規定應負損害賠償責任，應無可取。
（五）被上訴人台灣戊○銀行應否依民法總則施行法第15條規定，產品內容說明書第6款，就雷曼兄弟公司與上訴人關於系爭連動債之銷售契約，與雷曼兄弟公司負連帶履行責任？
１、按「未經認許成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任」，民法總則施行法第15條定有明文。又按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，固為民法總則施行法第15條所規定。但所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言（最高法院26年上字第622號判例）。
２、查本件系爭商品說明書第6條記載「債券到期贖回價格：如果無提早贖回情事發生，於到期時將可領回100%債券總面額」（見原審卷一第18頁），而系爭商品到期日為2010年4月14日，為兩造所不爭，並載明於系爭商品預定發行條件（見原審卷一第25頁）。上訴人雖以系爭商品說明手冊中「戊○銀行特定金錢信託投資型外海債券說明書」記載「投資人確認『投資型海外債券』之買賣可能經由戊○集團所進行，戊○集團可能承銷或買賣一種或數種『投資型海外債券』，且可能因該等債券之買賣而有獲利或虧損，投資人確認本行得自戊○集團收取費用或其他報酬（包括通路服務費，服務費收取標準詳載於產品說明手冊（書），並由交易相對人給付本行）。投資人瞭解並同意本行可保有因『投資型海外債券』之買賣或與『投資型海外債券』有關之其他交易可能得到任何費用或報酬作為其收益。投資人瞭解並同意本行員工可因『投資型海外債券』之買賣得到佣金之收入或其他報酬」（見原審卷一第31頁），主張系爭商品乃被上訴人銀行代理發行機構向台灣投資者銷售云云，惟為被上訴人銀行所否認。查系爭商品說明手冊中「戊○銀行特定金錢信託投資型外海債券說明書」之上開記載所用文字，均以「可能」為各種情況之敘述，而無明確表示戊○銀行於系爭商品確有所述之情形，被上訴人抗辯上開內容僅係被上訴人銀行所為一般性利益衝突揭示之條款，即上訴人委託被上訴人銀行投資申購之投資型海外債券，可能係透過被上訴人所屬之戊○集團向發行機構申購（包括買賣或承銷），並非表示系爭商品係由被上訴人銀行承銷，非無可取。而上訴人申購系爭商品之申請書上「信託人茲檢附本申請書，授權貴行以下表所列綜合貨幣存款帳戶執行扣款，並委由貴行以特定金錢信託方式投資投資型海外債券」之記載，已明確說明被上訴人銀行係以受託人名義，依上訴人之指示，將上訴人所交付之信託資金，以被上訴人名義為上訴人申購其所指定之投資型海外債券。而事實上上訴人委託被上訴人銀行並指定申購系爭商品後，被上訴人銀行即委由戊○銀行之新加坡子公司（Citibank Singapore Ltd）向發行機構代為申購，此觀雷曼兄弟公司之員工Irza Fauzan於2008年3月31日寄予戊○新加坡子公司之員工Lee Wee Cheng之下單確認電子郵件即明（見本院卷三第174頁）。準此，被上訴人為系爭商品之買受人，發行機構為出賣人，買賣關係發生在發行機構與被上訴人之間，被上訴人並非代理發行機構銷售系爭商品予上訴人之人。
３、上訴人又雖以被上訴人己○○於系爭商品交易過程中，均稱被上訴人銀行與系爭商品發行機構間為代銷關係，主張被上訴人銀行確係代理系爭商品發行機構向上訴人銷售系爭商品云云，惟查被上訴人銀行是否代理發行機構出售系爭商品予上訴人，應視被上訴人是否確為發行機構出售系爭商品之代理人而定，而非以被上訴人己○○之說法為準，上訴人據其所指被上訴人己○○說詞，主張被上訴人銀行為代理發行機構將系爭商品出售予上訴人之人，並無足取。此外，上訴人未據提出其他證據足認被上訴人有以雷曼兄弟公司名義為何法律行為，其主張被上訴人銀行為代理發行機構將系爭商品出售予台灣投資人之人，應依民法總則施行法第15條規定，與發行機構雷曼兄弟公司負連帶履行系爭產品內容說明書第6款約定之責任，應非可取。
（六）美商戊○銀行應否依企業併購法第32條第6項規定，與台灣戊○銀行負連帶責任？
１、按「分割後受讓營業之既存或新設公司，除被分割業務所生之債務與分割前債務為可分者之外，應就分割前公司所負債務，於其受讓營業之出資範圍，與分割前之公司負連帶清償責任。但債權人之債權請求權，自分割基準日起二年內不行使而消滅」，企業併購法第32條第6項定有明文。
２、查本件追加被告美商戊○銀行於98年8月1日起將其在台分行部分之營業、資產及負債分割予被上訴人台灣戊○銀行，分割後追加被告美商戊○銀行僅餘企業客戶大額融資業務、金融同業間外匯暨衍生性商品交易等業務，其「辦理依信託業法核定辦理之業務：金錢之信託」之營業項目，已分割予被上訴人台灣戊○銀行，並經行政院金融監督管理委員會核准，有行政院金融監督管理委員會98年7月17日金管銀外字第0980031 6560號函及00000000000號函在卷可稽（見本院卷一第115至117頁、本院卷三第141至145頁），被上訴人台灣戊○銀行並於98年10月2日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第96頁），則本件上訴人與追加被告美商戊○銀行間特定金錢信託投資之債權債務關係已由被上訴人台灣戊○銀行概括承受。況被上訴人台灣戊○銀行就本件並無須負損害賠償責任，亦無庸與系爭商品發行機構雷曼兄弟公司負連帶履行系爭產品內容說明書第6款約定之責任，已如前述，則追加被告美商戊○銀行自無庸與被上訴人台灣戊○銀行負連帶責任。上訴人主張被上訴人台灣戊○銀行應負履行系爭產品內容說明書第6款約定之責任及損害賠償責任，追加被告美商戊○銀行應與被上訴人台灣戊○銀行負連帶責任，為無足取。
五、綜上所述，本件上訴人主張其已再三表明不願購買連動債商品，惟被上訴人己○○罔顧上訴人之指示，誘騙上訴人購買系爭商品，且惡意隱瞞系爭商品屬性、未確實調查上訴人投資適合性、未充分揭露商品交易條件，其可依民法第92條、第88條撤銷購買系爭商品之意思表示，依民法第184條第1項、第188條第1項規定，請求被上訴人己○○與被上訴人台灣戊○銀行連帶負損害賠償責任，及依不當得利法律關係，請求被上訴人台灣戊○銀行返還投資本金美金18萬元；被上訴人被上訴人台灣戊○銀行關於系爭商品之銷售，違反信託法第22條、信託業法第22、23條、證券交易法第79條、信託業應負之義務及相關行為規範第4條3款、4款、第8條、14條1項、2項規定，又違反受託人應盡之善良管理人注意及忠實義務，其得依民法第184條第2項、信託法第23條規定，請求被上訴人賠償美金18萬元；且被上訴人台灣戊○銀行應依民法總則施行法第15條規定，與雷曼兄弟公司負連帶履行給付到期贖回頁價金之責任；美商戊○銀行則應與台灣戊○銀行負連帶責任，為不足採。被上訴人及追加被告抗辯其無上訴人所指訴之各項行為，其已充分說明系爭商品之屬性、揭露系爭商品之交易條件及風險，並依契約約定提供系爭商品之相關資訊，並未違反法令或兩造契約，尚屬可信。從而，上訴人依上開規定，先位聲明請求⑴被上訴人己○○與台灣戊○銀行應連帶，或被上訴人台灣戊○銀行與追加被告美商戊○銀行應連帶給付上訴人美金18萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵前項聲明，各其中任一人為給付，其他人於給付範圍內同免其責任。
備位聲明請求⑴追加被告美商戊○銀行與上訴人台灣戊○銀行應於99年4月14日連帶給付上訴人美金18萬元，及自99年4月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。