臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第479號上 訴 人 乙○訴訟代理人 甲○○
陳祐良律師被上訴人 丙○○上列當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國98年2月27日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3735號第一審判決提起上訴，經本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
（原判決主文第一項應更正為「確認被上訴人因拍賣取得坐落臺北市○○區○○路四段四四號房屋應有部分四分之一對於上訴人所有坐落臺北市○○區○○段一小段二九一地號土地（面積一五六平方公尺，權利範圍全部）之法定地上權存在。」）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人主張： 門牌編號臺北市○○區○○路4段44號房屋（下稱系爭房屋）於民國（下同）50年7月18日興建， 原為被上訴人與訴外人闕秀育（原名闕秀玉）、闕麗梅、闕河成分別共有，應有部分各四分之一（被上訴人就系爭房屋之應有部分四分之一以下稱原始取得之房屋應有部分），自斯時起，即以行使地上權之意思而占用臺北市○○區○○段一小段291地號土地（面積156平方公尺，下稱系爭土地。系爭房屋之基地原為291地號土地，面積202平方公尺，於96年7月4日分割出291-1地號土地，面積46平方公尺，惟291-1地號土地上之建物為未經保存登記之建物，與系爭房屋無關），迄今已逾20年，自得請求登記為地上權人，雖被上訴人曾於63年6月4日因財務問題而以形式上買賣為原因，移轉系爭房屋應有部分四分之一予被上訴人之母親闕林春花，惟並無買賣之實，故於88年3月6日再以贈與為原因，移轉登記為被上訴人所有，被上訴人占有系爭土地起之意思並未更易，依民法第772條準用同法第769條規定，就被上訴人原始取得之系爭房屋應有部分， 自得請求登記為系爭291地號土地之地上權人。而闕秀育提供系爭土地及系爭房屋應有部分四分之一為向上訴人借款之擔保，上訴人當時應已預見系爭土地及系爭房屋所有權登記及利用狀況。是縱被上訴人與闕秀育、闕麗梅、闕河成間無明示約定利用權，亦可解為有同意系爭房屋使用系爭土地之默示意思存在。而上訴人聲請拍賣闕秀育所提供之抵押物即系爭土地（應有部分全部）、 系爭291-1地號土地及系爭房屋應有部分四分之一（下稱拍賣取得之房屋應有部分），被上訴人因行使優先承買權而拍賣取得系爭房屋應有部分，依民法第876條第2項規定，被上訴人另取得法定地上權等情。爰求為確認被上訴人對於上訴人所有系爭土地（面積156平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在之判決（被上訴人於原審先位聲明請求：⑴確認被上訴人原始取得系爭房屋應有部分四分之一，對上訴人所有系爭土地，有申請登記為地上權人之請求權存在。⑵確認被上訴人拍賣取得系爭房屋應有部分四分之一，對上訴人所有之系爭土地有法定地上權存在。備位聲明：確認被上訴人原始取得及拍賣取得系爭房屋之應有部分各四分之一，對上訴人所有之前開土地有法定地上權存在。原審駁回被上訴人先位聲明之訴，而就備位聲明判決確認被上訴人對於上訴人所有系爭291地號土地之地上權存在，上訴人聲明不服，提起本件上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以： 被上訴人固於51年7月18日原始取得系爭房屋應有部分，但63年6月4日即出賣予闕林春花，其占有中斷，其後雖因贈與而於88年3月6日取得所有權，但未逾10年，亦無符合時效取得地上權之要件。況被上訴人迄未證明其係以行使地上權之意思而為占有，亦無從主張時效取得地上權。再者，系爭土地與系爭房屋所有人於抵押權設定時即非同屬一人，且被上訴人作為系爭房屋共有人所享有之應有部分，非具體存在之有體物之一部分，被上訴人以抽象存在於系爭房屋應有部分之權利單獨主張對系爭土地時效取得或享有法定地上權，法無明文，自無理由等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭房屋於50年7月18日興建，於51年7月18日辦理建物第一
次總登記，由被上訴人、闕秀育、闕麗梅及闕河成分別共有（應有部分各四分之一），63年6月4日被上訴人就系爭房屋應有部分四分之一以買賣為原因移轉登記予闕林春花，闕林春花嗣於88年3月4日將所有之系爭房屋應有部分四分之一（即原始取得之房屋）贈與予被上訴人，並完成移轉登記（見原審卷第59至68、71頁）。
㈡坐落於臺北市○○區○○段一小段291地號 （96年7月4日因
分割增加291-1地號）原為蘇士奇所有， 62年11月19日以交換為原因，移轉登記予闕秀育（見原審卷第57、58、76頁）。
㈢闕秀育於83年9月15日、84年7月17日、85年10月17日、86年
5月20日、86年12月16日、87年7月21日、87年12月22日提供其所有系爭土地、291-1地號土地（應有部分全部） 及系爭房屋應有部分四分之一設定抵押權與上訴人（見原審卷第71至79頁）。
㈣闕秀育未依約清償其對上訴人之借款，上訴人聲請拍賣系爭
土地、291-1地號土地及系爭房屋應有部分四分之一， 因無人應買，由上訴人以債權人身分以新臺幣（下同）9600萬元承買系爭土地及291-1地號土地（權利範圍全部）， 由被上訴人行使共有人之優先承買權，以79萬元買受系爭房屋應有部分四分之一（即拍賣取得之房屋），原法院民事執行處先後於95年11月29日及96年4月25日核發權利移轉證書（96年1月31日、96年5月16日完成登記）予被上訴人及上訴人 （見原法院94年度執字第11288號民事執行卷）。
㈤被上訴人就原始取得之房屋占有系爭土地之事實，依民法第
772條準用第769條規定，請求登記為地上權人，上訴人則於公告期間提出異議，經調處仍不成立（見原審卷第23頁，臺北市政府（地政處）不動產糾紛調處紀錄表）。
四、被上訴人主張其原始取得之系爭房屋應有部分四分之一占用系爭土地已逾20年，業因時效取得地上權，嗣又拍賣取得系爭房屋之應有部分四分之一，對系爭土地又有法定地上權，故訴請確認被上訴人對於上訴人所有系爭土地（ 面積156平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在等語，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：被上訴人有無提起本件確認訴訟之利益？被上訴人原始取得之系爭房屋應有部分四分之一是否因時效取得地上權？被上訴人是否因拍賣取得系爭房屋之應有部分四分之一而對系爭土地有法定地上權？茲析述如下。
五、被上訴人有無提起本件確認訴訟之利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
㈡查被上訴人主張其原始取得之房屋占用系爭土地已逾20年，
業因時效取得地上權，嗣拍賣取得系爭房屋之應有部分，對系爭土地又有法定地上權等情，為上訴人所否認，則兩造間就被上訴人之地上權登記請求權及法定地上權是否存在，在被上訴人主觀上認有不安狀態存在，即屬不確定，而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去，依首揭判例意旨，應認本件起訴有即受確認判決之法律上利益。
六、被上訴人原始取得之系爭房屋應有部分四分之一是否因時效取得地上權？㈠按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動
產者，得請求登記為所有權人，民法第769條定有明文； 依同法第772條規定並為地上權所準用， 是以行使地上權之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為地上權人。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。 又觀之民法第772條立法理由： 「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前4條規定」，民法第772條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。而民法第944條第1項規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第944條第1項所定推定之列。又同法第943條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。亦即以有建築物而占有土地者，其有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，或係基於越界建築而使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或基於借用之意思，或有租賃關係，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故占有人如主張以行使地上權之意思而占有土地，就此積極之事實即應負舉證證明之責。
㈡被上訴人主張系爭土地原為蘇士奇所有， 50年7月18日於其
上新建房屋， 於51年7月18日辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，62年4月18日再將新建之房屋（ 即系爭房屋以外之房屋）與蘇士奇交換系爭土地，並將系爭土地登記為闕秀育所有，其自系爭房屋新建起，即以行使地上權之意思而為系爭土地之占有云云，固據提出土地及建物登記謄本為證。惟被上訴人於00年0月00日出生（見原法院94年度執字第11288號執行卷㈡所附身分證影本）， 51年7月18日原始取得系爭房屋應有部分時，甫滿18歲，衡情應無新建房屋之資力。
是再參以闕河成於95年11月27日原法院94年度執字第11288號執行事件調查時陳稱：「土地及房子（即系爭土地及系爭房屋）都是我出資的」等語（見原審卷第14頁），堪予信實。因此，雖然闕河成將系爭房屋登記為被上訴人、闕秀育、闕麗梅及闕河成共有，並將系爭土地登記為闕秀育所有，仍不足以證明闕河成及與其同居共財之被上訴人、闕秀育、闕麗梅及闕林春花係以行使地上權之意思占有系爭土地。又被上訴人嗣後成年並已成家，但不僅被上訴人已稱系爭房屋房屋稅及地價稅由其或闕河成繳納等語（見原審卷120頁正反面），闕河成訴請闕秀育移轉系爭土地及系爭房屋所有權移轉登記事件，復經闕秀育同意提供前開土地房屋予闕河成出租及收取租金成立之訴訟上和解（見原法院82年度重訴字第532號和解筆錄，附於原法院94年執字第11288號卷㈠），由此益見系爭房屋及系爭土地向由闕河成管理，稽此仍難逕謂被上訴人、闕秀育及闕麗梅係以行使地上權之意思占有系爭291地號土地。此外， 被上訴人既未再提出其他積極證據以憑證明，揆諸前揭說明，被上訴人主張其原始取得之系爭房屋應有部分四分之一係以行使地上權之意思占有系爭土地，即屬無據。
七、被上訴人是否因拍賣取得系爭房屋之應有部分四分之一而對系爭土地有法定地上權？㈠按「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人
所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」民法第876條定有明文。 其立法理由有二：一是社會經濟公益上之理由。蓋民法上建築物與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權之標的，然建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用建築物必須使用該建築物之基地，如建築物或土地設定抵押權，建築物因所有人於法律上不能在自己土地設立利用權，而其後經強制執行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律行為，使建築物取得土地之利用權，則於拍定後，建築物與土地各異所有人時，勢將造成建築物無從利用土地之結果，建築物則難逃拆除之厄運，此對社會經濟自屬有害，故為使建築物繼續存在，乃特設第876條之規定以維社會經濟。
二基於對是抵押權當事人之合理的意思與預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思。因抵押權設定時，建築物已存在於土地上，抵押權設定人即抵押人固係以抵押權實行後，建築物仍得繼續存在之意思抵押權，抵押權人亦可認為係以此項前題取得其抵押權。故法律以上述理由合理預見與意思為基礎，擬制當事人有設定地上權之意思，而於拍賣抵押物致建築物與土地各異所有人時，以法定地上權之型態將之現實化。是以「若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物同屬一人所有，其後將土地或建築物之全部或一部分別讓與他人，或將土地與建築物一併讓與他人，致於拍賣抵押物時，已異其所有人或與他人變為共有時，仍不妨民法第876條法定地上權之成立。」（ 最高法院81年度台上字第2450號判決意旨參照）。故如建築物為共有而基地為獨有，而以建築物之應有部分或土地為抵押時， 亦有民法第876條之適用（參見謝在全著，法定地上權之探討，法學叢刊第135 期）。
㈡查系爭土地為闕秀育所有，系爭土地上之系爭房屋為被上訴
人、闕秀育、闕麗梅及闕河成四人分別共有，應有部分各四分之一，已如前述，則系爭房屋共有人與系爭土地所有人間，縱無明示之約定利用權，亦可解為系爭土地所有人闕秀育有同意共有之系爭房屋使用系爭土地之默示意思存在。闕秀育以其所有之系爭土地及系爭房屋應有部分四分之一設定抵押權予上訴人，故上訴人於設定抵押權時，既已預見系爭土地上有被上訴人、闕秀育、闕麗梅及闕河成共有之房屋，則應有該房屋於抵押權實行後仍繼續存在之預期，故闕秀育所有之系爭土地及其上系爭房屋應有部分四分之一，因上訴人實行抵押權，於執行程序中由上訴人及被上訴人分別承買系爭土地及其上系爭房屋應有部分四分之一，致建築物與土地各異所有人，依民法第876條，視為已有地上權之設定， 故被上訴人主張其因拍賣取得系爭房屋之應有部分四分之一而對系爭土地有法定地上權，應可採信。
八、綜上所述，系爭土地原所有人闕秀育有同意共有之系爭房屋使用系爭土地之默示意思存在，上訴人於設定抵押權時，既已預見系爭土地上有共有之系爭房屋，應有該系爭房屋於抵押權實行後仍繼續存在之預期，故上訴人於執行程序中承買系爭土地，依民法第876條規定， 視為已有地上權之設定，從而被上訴人訴請確認其對於系爭 291地號土地之法定地上權存在，為有理由，應予准許。原審判為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決主文第一項僅記載「確認被上訴人對於上訴人所有坐落臺北市○○區○○段1小段291地號土地（面積156平方公尺，權利範圍全部 ）之地上權存在。」未明示被上訴人係因拍賣而取得法定地上權，故應予更正為「確認被上訴人因拍賣取得坐落臺北市○○區○○路
4 段44號房屋應有部分四分之一對於上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地（面積156平方公尺， 權利範圍全部）之法定地上權存在。」。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。