臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第484號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 簡坤明律師被 上訴人 辰○○
癸○李晋文子○○丁○○壬○○即李水之.乙○○○即李水.兼上七人訴訟代理人 辛○○即李水之.
丙○○李晋松被 上訴人 丑○○○即李水.上列十一人共同訴訟代理人 盧春律師上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國98年6月24日臺灣板橋地方法院96年度建字第100號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人於原審先位之訴求為判決被上訴人應共同返還上訴人新臺幣(下同)
1,200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位之訴求為判決被上訴人應給付上訴人
1,080萬元及上開起迄日與利率計算之利息。嗣於本院審理中變更先位聲明為辰○○應給付300萬元、丙○○應給付180萬元、癸○應給付120萬元、己○○與戊○○應連帶給付300萬元、子○○與丁○○應連帶給付 180萬元、丑○○○、壬○○、辛○○與李宋香蘭應連帶給付 120萬元予上訴人，及上開起迄日與利率計算之利息；備位聲明為辰○○應給付270萬元、丙○○應給付 162萬元、癸○應給付108萬元、己○○與戊○○應連帶給付 270萬元、子○○與丁○○應連帶給付 162萬元、丑○○○、壬○○、辛○○與李宋香蘭應連帶給付 108萬元予上訴人，及上開起迄日與利率計算之利息。
被上訴人同意上訴人所為訴之變更(本院卷第 222頁反面)，按諸上揭規定，自應准許上訴人為訴之變更，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人於民國84年 3月25日與被上訴人辰○○、丙○○、癸○及已故之李興（90年 8月10日死亡，李晋松、李晋文為其繼承人）、李進發（93年 3月23日死亡，子○○、丁○○為其繼承人）、李水（98年 1月11日死亡，辛○○、壬○○、乙○○○、丑○○○為繼承人）簽訂合建契約，辰○○等人提供渠等所有坐落於臺北縣○○鎮○○段 181、 182地號土地（下稱系爭土地），由上訴人出資興建房屋，上訴人依約交付保證金 1,200萬元予辰○○等人。合建契約第 6條原約定自領到建築執照起 3個月內開工，開工日起
500個工作天內完工，嗣雙方同意變更完工期限以建築執照有效期限內及內政部建築法令許可完工期內完工。上訴人於領得臺北縣政府工務局（下稱北縣工務局）核發85鶯建字第
952號建築執照後即依約開工興建合建房屋，於87年間因挖掘工程發現系爭土地有臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）埋設之管線存在，致上訴人無法繼續合建工程，遂停工申請自來水公司遷移管線，詎料於遷移管線期間，辰○○等人竟於89年4月6日發函予上訴人，表示不再履行合建契約，並沒收保證金，雖自來水管線已於89年6月2日完成遷移，北縣工務局亦核准延展建築期限18個月，嗣再展延至96年 8月22日止，然上訴人於期間多次要求被上訴人履約，被上訴人或表示已解約，或要求重新訂約，或要賣土地、或要得家族其他成員同意云云為藉口，拒不履行合建契約，致上訴人難以繼續興建。上訴人於96年6月8日發函被上訴人要求繼續履行合建契約，被上訴人仍置之不理，拒不履行合約，上訴人乃於96年 8月20日發函解除合建契約，被上訴人應依合建契約第17條第2項約定、民法第259條規定及繼承法律關係，返還上開保證金。又縱認本件係因可歸責上訴人之事由致未於約定期限內完工，被上訴人得依合建契約第17條沒收保證金，惟被上訴人並未因解除合建契約受有任何損害，反而因收受 1,200萬元，自84年迄今已達13年，若僅以法定利率 5%計算，利息所得已高達780萬元，而上訴人不僅損失利息所得，且因工地開挖施工已支付建築師費用、開挖地下室費用、移管線費用、樣品屋費用、施工期間工資等已投入2,000多萬元，1,200萬元充作違約金顯然過高，且不公平，應減為120萬元，所餘1,080萬元即屬不當得利，應依民法第17
9條規定及繼承法律關係返還予上訴人。為此，先位之訴求為判命被上訴人應共同給付上訴人 1,200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位之訴求為判命被上訴人應共同給付上訴人 1,080萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並變更聲明：㈠先位部分：⒈辰○○應給付 300萬元、丙○○應給付180萬元、癸○應給付120萬元、己○○與戊○○應連帶給付300萬元、子○○與丁○○應連帶給付180萬元、丑○○○、壬○○、辛○○與李宋香蘭應連帶給付 120萬元予上訴人，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。㈡備位部分：⒈辰○○應給付270萬元、丙○○應給付162萬元、癸○應給付108萬元、己○○與戊○○應連帶給付270萬元、子○○與丁○○應連帶給付 162萬元、丑○○○、壬○○、辛○○與李宋香蘭應連帶給付 108萬元予上訴人，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
三、被上訴人則以：依合建契約第 6條約定上訴人應於取得建築執照後3個月內開工，開工後500個工作天完工，辰○○並無權代表全體地主變更合建期限之約定，上訴人於85年 8月28日取得建築執照，於86年 5月22日始開工，已逾上開開工期限之約定，而越 4年合建工地仍屬荒蕪空地，違約情況嚴重，但上訴人卻於89年 3月22日以存證信函通知被上訴人解除契約，被上訴人始於89年6月4日回函表示沒入保證金以資賠償。又北縣工務局雖在上訴人遷移自來水管線後，酌予增加工期18個月，惟上訴人仍未續行興建工程，被上訴人於94年
6月20日通知解約並沒入保證金，因未定期催告，再於同月24日發函催告於15日內完成合建工程，否則逕以該函為解除契約之意思表示，上訴人於同年7月4日回函，足見其已收受該函文，該函之催告期限雖為15日，但上訴人自催告後，又已逾 500日而未履行，基於誠信原則，應認合建契約已於催告期滿之94年 7月29日合法解除；況上訴人曾以資金不足為由申請展延開工期限及竣工期限，其所指定之起造人煌品建設股份有限公司(下稱煌品公司)自96年2月2日起停業至今，足見實係上訴人資金不足，致無法履行契約，被上訴人自得依約沒入保證金。被上訴人因上訴人不履行契約，未能對系爭土地為開發使用收益，又因臺北縣於86年11月起實施容積率管制，被上訴人將來興建房屋之戶數及樓層將大受限制，損失約 6,325萬元，且自84年至98年止，被上訴人共繳納地價稅118萬8,674元，顯受有重大之損失，而上訴人未舉證證明本件約定之違約金過高，有顯失公平之情事，僅空言主張被上訴人未受有損害，請求酌減，顯無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：變更之訴駁回。
四、查上訴人主張其於84年 3月25日與被上訴人辰○○、丙○○、癸○及已故之李興（90年 8月10日死亡，李晋松、李晋文為其繼承人）、李進發（93年 3月23日死亡，子○○、丁○○為其繼承人）、李水（98年 1月11日死亡，辛○○、壬○○、乙○○○、丑○○○為繼承人）簽訂合建契約，辰○○等人提供渠等所有之系爭土地，由上訴人出資興建房屋，上訴人已依約交付保證金 1,200萬元予辰○○等人之事實，業據其提出系爭土地登記簿謄本、合建契約為證，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真。
五、上訴人主張被上訴人拒絕履約，經其發函通知被上訴人解除合建契約，被上訴人應返還所交付之保證金等情，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張系爭合建契約第 6條雖約定上訴人應自領得建築
執照日起3個月內開工，開工之日起500個工作天完工，但辰○○已代理全部地主於合建契約之附註(下稱系爭附註)同意完工期限以建築執照有效期限內及內政部建築法令許可完工期內完工云云，並提出合建契約為憑（原審卷第17頁）。惟查，系爭附註係以紙條浮貼，且僅上訴人提出之合建契約有之，其餘地主之合建契約則無，有被上訴人提出之合建契約在卷可稽（原審卷第66至72頁），辰○○雖坦承於系爭附註上簽名，但否認有代理其餘地主之意思，而觀其於系爭附註上之簽名及該契約簽署欄之簽名，並無表彰其為其餘地主代理人之意思，再通觀契約全文，亦無地主授權辰○○為代理人之約定，自難以辰○○於系爭附註上簽名，而謂辰○○為其餘地主之代理人。證人即上訴人之代書陳文華雖於原審證稱：我負責見證雙方簽名及付款，合建契約共分三次付款，第一次付款84年 3月25日在李興家中簽約，所有地主都有到場並簽名，上訴人付第一次款；85年 9月15日第二次付款，並同時貼上附註，在辰○○家簽的，在場者有辰○○、李興、陳海、上訴人甲○○及卯○○；附註欄畫圈之簽名者為何人，因時間太久忘了；簽附註時，只有辰○○及李興二位地主在場，於第一次付款簽約時，所有地主均同意由辰○○全權處理簽約及收受保證金與工地所有情事，故保證金均由辰○○代理簽收，所以附註有辰○○代理簽即可；第一次付款係由辰○○一人收受，可證其他地主有授權辰○○等語（原審卷第158至159頁）。證人即起造人煌品公司股東兼工地監工甲○○於原審亦證稱：系爭合約簽訂時我有參與，係在辰○○家中簽的，簽約時間我忘記了，有建築師、我、辰○○、上訴人、陳文華在場，至於地主我只認識辰○○及李興，地主還有一些人在場，我不認識；第一次付款後，上訴人與辰○○有協商，同意時間延期，增加之稅捐由兩方各負一半，所以有草稿給我，附註欄由我拿回煌品公司打字，上開協商及打字時間，都在付第二次款之前，附註欄我打了五、六份，於第二次付款時，我們再拿附註欄貼於合建契約上，辰○○說他代表全體地主，故附註僅貼二份契約書上，由上訴人與辰○○各持一份；第二次付款有我、代書、建築師、卯○○、辰○○、李興及上訴人在場，於簽約係同一地方，至於詳細時間忘了；附註欄中以圈起簽名者為李興；簽約前我們僅與辰○○、李興接觸，簽約時代書要求全體地主到場，地主推派辰○○與原告處理；因地主均為親戚，且我們一直與辰○○接觸，簽約當時地主及家屬很多人在場，於當場上訴人有提及如何交款、交予何人，他們即推派辰○○向我們收款，後來我們每期款項均交予辰○○等語（原審卷第 160至162頁)。然證人陳文華與李清河就第一次簽約地點為李興或辰○○之住處，已有齟齬，而陳文華證稱第一次簽約時到場地主授權辰○○處理簽約事宜，與甲○○證稱辰○○嗣稱他代表全部地主，亦有不同，又簽約時地主李進發係由李雅雯代理，地主丙○○則由李蘇玉梅代理，此由合建契約簽署欄該二人名下載有「李雅雯代」、「李蘇玉梅代」即明（原審卷第18頁），以陳文華之職業為代書，其於辦理簽約時尚注意及此，則於簽署系爭附註時辰○○果有代理其餘地主之意思，何不於其上表明，況系爭附註上另有地主李興之簽名，辰○○如有代理全部地主之權限，則李興又何須簽名，足見陳文華及甲○○所證辰○○代理全部地主與上訴人簽署系爭附註云云，與事實不符，不足採信。上訴人雖又以辰○○代其餘地主收受保證金，並與其達成分配合建房地之協議，主張辰○○有代理其餘地主之意思云云。惟辰○○雖代全部地主收受保證金，為被上訴人所不爭執，但代為收受保證金，係屬事實行為，此項事實行為，與代理之標的為法律行為之意思表示有間，並不足以推認合建地主有授予辰○○協商變更完工期限之權限。另辰○○雖與上訴人就合建土地、房屋等分配，達成協議，有分配表在卷可憑（原審卷第 171至
173 頁)，然辰○○陳稱其為個人意思（原審卷第349頁反面），而觀該分配表上僅辰○○簽名，亦無表彰代理其餘地主之意思，而合建房地如何分配，牽涉契約當事人雙方之利益甚鉅，為合建契約重要之點，當事人莫不慎重為之，以杜將來之糾紛，其僅由辰○○一人簽名，並無表彰代理之字樣，而謂辰○○有代理全部地主之意思，顯與常情有違，被上訴人辯稱該分配表僅為辰○○個人之意思，未授權辰○○與上訴人協議分配合建房地等語，應堪採信。再參以上訴人於89年 3月22日曾因自來水管線遷移問題發函辰○○等地主欲解除合建契約，其於該函臚列全部地主為收件人，有該日之土城郵局第175號存證信函在卷可查(原審卷第73至74頁），復參以上訴人亦未依系爭附註二之約定，給付一半之地價稅，為上訴人所不爭執，並有系爭土地84年起之地價稅繳款書在卷可按(原審卷第141至144、357至361頁)等情，益證上訴人所稱辰○○代理其餘地主與其簽署系爭附註云云，為不可採。本件上訴人既不能證明辰○○有為其餘地主與其協商系爭附註事宜之意思，亦不能證明為被上訴人所明知，其主張本件有隱名代理之適用云云，亦無足採。
㈡上訴人主張於87年間施作地下室工程時發現有自來水管線，
於辦理管線遷移期間，被上訴人發函表示解除契約，拒絕上訴人履約，致系爭工程無法完成云云，並提出被上訴人於89年4月6日所發之台北郵局第5318號存證信函為證（原審卷第92至94頁）。然查，上訴人係於85年 8月28日取得建築執照，86年5月22日開工，為上訴人所自承(原審卷第96頁），並有北縣工務局85鶯建字第952號建築執照在卷足稽(原審卷第
99 頁)，被上訴人辯稱上訴人已違反合建契約第 6條領到執照後 3個月內開工之約定等語，堪予採信。又被上訴人雖以上開存證信函向上訴人表示解除契約及沒收保證金之意思，但上開存證信函係因上訴人先於89年 3月22日發函予被上訴人，以被上訴人未辦理自來水管線遷移為由，通知解除合建契約，有上訴人於上開日期所發土城郵局第 175號存證信函在卷足查(原審卷第73至74頁)，又被上訴人寄發上開存證信函後，並未阻止上訴人遷移自來水管線，此由該自來水管線於同年6月2日遷移完畢即明，是自難以被上訴人曾發上開存證信函而謂其片面拒絕上訴人履約；另姑不論該自來水管線應由何人負責遷移，兩造所發上開二存證信函，均未限期催告履行，即逕為解除契約之意思表示，與民法第 254條之規定有違，不生解除契約之效力，為兩造所明知，兩造亦不主張以上開各自所發之存證信函主張合建契約已解除，自亦難以被上訴人曾發上開存證信函，而認被上訴人有不履行契約之事實。次查，上訴人雖主張自來水管線遷移後，被上訴人將該工地以圍籬圍起並上鎖，禁止上訴人進場施工云云，並提出照片二張為據（原審卷第105頁)。惟觀諸該照片所示，其拍照日期為96年12月19日，雖其上所掛告示牌字跡模糊，顯係經過一段時日，被上訴人則陳稱圍籬及告示牌係94年 7月間解除契約後所為，經核94年 7月至上開拍照日期，已歷二年餘，期間風吹日曬雨淋，非無可能造成告示牌字跡模糊，是該照片並不足以證明被上訴人於89年6月2日管線遷移完畢後，即將工地圍起拒絕上訴人進入施工，況被上訴人辯稱其設置鐵門等係為安全及防止他人進入等語，亦非無可能，自難以之證明被上訴人拒不履約。又證人甲○○雖於本院證稱：我為合建工程之監工，於自來水管線遷移後一週內，有載材料去回復工地圍籬，下料後隔天欲施作時，發現材料不見，曾告訴上訴人，上訴人說他問看看是否地主拿走；當時沒有報警，不可能為了這個事情報警；沒有懷疑被別人偷走，因為那個材料沒有人要；下料及發現材料不見時，均無拍照；上訴人有聯絡地主，後來上訴人說大概地主收走了；約一週後去看現場，發現有安置鐵門，鐵門上之警告牌，寫「私人土地，不得擅入，擅入依法究辦」；警告牌有拍照，如上訴人於原審提出之照片等語（本院卷第34頁反面至36頁正面）。證人自承為系爭合建工程之監工，回復工地圍籬之材料不見，未報警處理，已與常情有違，而該材料均為鋼鐵製品，非無價值，遭人偷竊，於電視新聞及報章雜誌亦時有所聞，況其所稱上訴人稱大概是地主收走了，亦無憑據，其上開所證，與事理有違，尚難採信。上訴人雖提出支出圍籬費用之現金支出傳票及統一發票(本院卷189、190頁)以證明甲○○所證為實。惟據甲○○所證回復圍籬之時間應在89年 6月 9日之前，而上訴人提出之現金支出傳票及統一發票日期為89年11月7日，相距約5個月，上訴人雖陳係交貨後三個月請款，因材料不見，請款部分有所延遲云云（本院卷第 200頁反面），查統一發票，係交貨時同時交付，以為申報當期營業稅，此為一般交易之常情，上訴人上開所陳顯與一般交易常情不符，尚非可採，又上開現金支出傳票及統一發票因為無工地名稱，在無其他證據佐證之下，亦難認係系爭合建工地所用，上開傳票及發票並不足以證明甲○○所證為實。況以甲○○所證可知合建工地於自來水管線遷移後，係在上訴人占有控制之下，且參以自來水管線遷移前，上訴人即以存證信函表示解除契約或要求被上訴人履約，有其89年 3月
22 日土城郵局第175號存證信函(原審卷第73至74頁)、89年5月 8日土城郵局第282號存證信函(本院卷第194至197頁)在卷可按，於89年6月2日遷移自來水管線後迄94年 5月間，並未再以存證信函與被上訴人往來等情，如被上訴人果將工地圍起，拒絕上訴人進入施工，此等嚴重違約之事，卻不見上訴人以存證信函向被上訴人主張權利，顯與前開作法有違，益見上訴人主張被上訴人於其遷移自來水管線後將工地圍起，拒絕上訴人進場施工云云，並非可採。
㈢上訴人又主張曾偕訴外人陳典謀、寅○○至辰○○住處協商
如何進行施工，惟遭辰○○所拒云云，並提出錄音光碟及譯文為證（原審卷第183至186、380至382頁）。辰○○雖坦承曾與上訴人對話，但辯稱錄音光碟並不完全等語。查上開光碟，經原審當庭勘驗結果，於 2分38秒、3分22秒、9分17秒、10分49秒、12分16秒、18分2秒至18分9秒間有類似切斷之聲音（原審院卷第394至395頁），是上開錄音顯非完整，不足為證。又證人卯○○雖證稱：與辰○○協商之時間在89年10月間，錄音譯文中之「現在是時間的問題，90年沒做我來不及了」可看出還沒到90年，是89年底講的，因為如果90年不施工的話，建造快過期了，譯文中寅○○所說「若96年 8月以後再請……」是如果建照過期，要重新申請，當時已經實施容積率，無法建那麼多，辰○○拒絕按原契約履行；如果建照沒有展延，92年或93年建照就無效了，因為自來水管線遷移，縣政府給我們延期18個月，後來因景氣不好，縣政府又延期至96年8月；協商當時不知道建照可延至96年8月；我們沒有申請延期，是縣政府自然給我延期；我們要去協議的前幾天，才去問縣政府我們建照有效期間還有多久，這樣才能與辰○○談，所以寅○○知道建照於96年 8月以後失效云云（本院卷第116至117頁）。寅○○則證稱：於89年10月在辰○○家協商，記不起來譯文所說「若96年 8月以後再請……」之意思為何，這段話我沒有印象；上訴人希望辰○○能讓他們繼續建造，但辰○○不接受，辰○○堅持時間過了，系爭合建案就已經結束，要沒收保證金等語（本院卷第118至120頁）。惟查，譯文中「90年沒做我來不及了」之語，依一般語法為過去式，而非未來式之用語，對照譯文中寅○○所稱「若96年 8月以再請……」亦明，且由此語，可知協商當時上訴人及二位證人已知悉系爭合建之最後竣工期限為
96 年8月，而北縣工務局於上訴人在89年6月2日自來水管線遷移後准其延展18個月，其後再依內政部90年11月 2日台90內營字第9067067號函准予延長3年，有北縣工務局89年 8月
17 日便簽(原審卷第197至198頁)及建築執照(原審卷第28頁）在卷可按，而系爭合建之承造人合興建設股份有限公司於92年11月5日再申請竣工期日展延至95年2月22日，經北縣工務局加計自動展期之期間，核給展延7年至96年8月22日，有北縣工務局之便簽在卷可考(原審卷第 200頁)，該便簽之批示日期為92年11月 5日，可知上訴人、證人卯○○及寅○○不可能於92年11月5日前知悉竣工期限可展延至96年8月22日，足見證人卯○○與寅○○所證與辰○○協商之時間為89年10月間，與事實不符，並不足採，自不足以證明辰○○等地於89年間即拒絕上訴人履約。又上開協商時間，辰○○陳稱係在起訴的那一年即96年間等語，核與上訴人委託景玉鳳律師於96年6月7日函文中所述「……期間除找辰○○談過多次，但均表示要重新談條件打合約，或賣土地、或者已要得家族其他成員同意為藉口，拒不履行該合建契約，此等經過有錄音帶為證……」相符，且上開文句並未見於在此之前之上訴人信函，辰○○陳稱協商之時間，應堪採信，況辰○○僅為合建地主之一，如前所述，其無代理其餘地主之權，辰○○於錄音中亦多次表示不只其一人，無法自行決定，可以重訂契約等語，自不足以上開協商而謂被上訴人有拒絕履行合建契約之事實。
㈣按依民法第 254條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人
定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約；債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符；惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權(最高法院74年1月8日74年度第1次民事庭會議㈠參照）。本件上訴人既不能舉證證明被上訴人拒絕其履行契約，亦無正當理由，於自來水管線遷移後，不進行合建工程，違反開工後 500個工作天完工之約定，被上訴人抗辯其得催告上訴人限期履行，逾期不履行而解除系爭合建契約等情，即屬有據。被上訴人主張其於94年 6月24日以台北信維郵局第3579號存證信函催告其於15日內履行，如未能履行，逕以該函為解除契約之意思表示，上訴人於94年7月4日回覆該存證信函，但並未履行，系爭合建契約已於同月29日(應為19日之誤）解除等語，業據其提出其所發之上開存證信函（原審卷第80至81頁)、上訴人之上開復函(原審卷第82頁) 為證。上訴人雖陳稱該合建不可能於15日內完成，被上訴人催告之期限並不相當云云。惟查，上訴人於自來水管線在
89 年6月2日遷移完畢後即得施工，迄被上訴人94年6月24日催告，已歷五年餘，未見其繼續施工，而自被上訴人催告時起至上訴人主張其於96年6月8日催告被上訴人履約，近二年餘，更何況起造人即上訴人經營之煌品公司已於催告前之96年2月2日申報停業，應認被上訴人已取得契約解除權，其嗣於96年5月30日再委託廖大鵬律師以鶯歌郵局第160號存證信函催告上訴人於一個月內限期履行，逾期未履行，逕以該函為解除契約之意思表示，有該存證信函在卷足憑（原審卷第106至110頁），被上訴人亦陳明該存證信函係保留原有之解除權(本院卷第146頁），而上訴人於96年6月7日委託景玉鳳律師回函，亦有該函文在卷可查(原審卷第29至30頁)，可知上訴人最遲於該日收受存證信函，而上訴人並未於催告期限
1 個月內履行，被上訴人之附條件解除契約之意思表示應於期滿即00年0月0日生效，並得依該契約第17條第 1項約定沒入保證金。本件系爭合建契約既經被上訴人解除而不存在，則上訴人主張其於96年 8月20日發函解除系爭合建契約，即失其標的，其先位之訴，依系爭合建契約第17條第 2項、民法第 259條規定及繼承法律關係，請求被上訴人返還保證金，即非有據。
六、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。違約是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號、79年台上字第191
5號判例意旨參照）。又上開規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任；況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件上訴人主張被上訴人並未因解除合建契約有任何損害，反而因收受保證金1,200萬元，若僅以法定利率5%計算，利息所得已高達780萬元，而上訴人不僅損失利息所得，且因工地開挖施工已支付建築師費用、開挖地下室費用、移管線費用、樣品屋費用、施工期間工資等已投入 2,000多萬元，被上訴人沒入全部保證金，顯然過高，且不公平，應酌減至 120萬元云云。惟查，上訴人交付保證金之目的，係在確保合建契約之履行，於違約時，充作被上訴人之損害賠償，並無予被上訴人獲利之意思，上訴人主張被上訴人因沒入保證金受有 1,200萬元，且以法定利率年息5%計算被上訴人獲得之利益，並非可採，況本件係上訴人未依約履行，致無法依合建契約第 9條之約定取回保證金，係可歸責於上訴人，自不能以此認被上訴人可以獲得之利息係屬不相當，為違約金過高應予酌減之理由。又上訴人主張其已投入 2,000多萬元之資金，固提出合建支出明細表、建築師酬金標準表、業務酬金電機工程造價評估方式與標準、電機工程造價計算一覽表、電機技師工程業務酬金標準表附卷可參（原審卷第275至282頁），但相較於被上訴人之土地，自84年簽約時起至96年解約時止，歷12年未能利用，而臺北縣自86年11月實施容積率管制，管制後建蔽率為60%，容積率為200%，有鶯歌市都市計畫(第二次通盤檢討)在卷可考(原審卷第244至246頁），被上訴人辯稱將來所得興建房屋之樓層及戶數，將為本合建契約之一半，損失達 6,325萬元，並非無據，且迄其解除契約前之地價稅均由被上訴人繳納，亦為上訴人所不爭執，遑論84年後迄今國內房地產景氣逐漸復甦，如上訴人依約履行，被上訴人可獲得合建房屋之使用或出售等利益，是該違約金之約定，並無過高或顯失公平之情事，況上訴人於簽訂合建契約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束，本件上訴人既未能舉證上開違約金有過高，有顯失公平之情事，其請求酌減違約金，即屬無據。縱而，上訴人備位之訴依不當得利及繼承法律關係，請求被上訴人返還酌減後之保證金，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人拒絕履行合建契約，經其催告後解除契約，如被上訴人之解除契約為合法，保證金充作違約金過高，顯失公平，應予酌減等情，均不可採；被上訴人抗辯合建契約已經其解除，依約沒入保證金為可取。從而，上訴人先位之訴，依系爭合建契約第17條第 2項約定、民法第259條規定及繼承法律關係，請求辰○○應給付300萬元、丙○○應給付180萬元、癸○應給付120萬元、己○○與戊○○應連帶給付300萬元、子○○與丁○○應連帶給付180萬元、丑○○○、壬○○、辛○○與李宋香蘭應連帶給付 120萬元予上訴人，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位之訴，依民法第 179條規定及繼承法律關係，請求辰○○應給付270萬元、丙○○應給付162萬元、癸○應給付108萬元、己○○與戊○○應連帶給付270萬元、子○○與丁○○應連帶給付 162萬元、丑○○○、壬○○、辛○○與李宋香蘭應連帶給付 108萬元予上訴人，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認與前述結論均不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第11庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之 1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。