臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第480號上 訴 人 余慧美訴訟代理人 林玉能被 上 訴人 潘楊淑惠訴訟代理人 曾桂釵律師複 代理人 柯雯心被 上 訴人 曾桂花訴訟代理人 吳聖欽律師上列當事人間請求移轉所有權事件，上訴人對於中華民國98年6月19日臺灣士林地方法院96年度重訴字第212號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人曾桂花應將臺北市○○區○○段3小段461地號土地、權利範圍2,144/10,000，及其上同小段2092建號門牌號碼為臺北市○○路○○號1樓建物、權利範圍全部，於民國96年9月29日經臺北市建成地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷，回復為被上訴人潘楊淑惠所有。
被上訴人潘楊淑惠應將前項不動產所有權之1/2移轉登記予上訴人。
第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審先位聲明乃依民法第87條、第118條、第242條、第767條前段、第179條規定，請求被上訴人曾桂花將臺北市○○區○○段3小段461地號土地、權利範圍2,144/10,000，及其上同小段2092建號門牌號碼為臺北市○○路○○號1樓建物、權利範圍全部（下稱系爭1樓房地），於所有權1/2之移轉登記部分塗銷，回復為被上訴人潘楊淑惠所有，再於終止借名契約後，依民法第767條中段、第184條第1項、第179條規定，請求被上訴人潘楊淑惠將系爭1樓房地之所有權1/2移轉登記予上訴人，經原審就上訴人先、備位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院審理時就其先位之訴追加民法第244條第2項規定，於第2項聲明請求撤銷被上訴人潘楊淑惠與被上訴人曾桂花間，就系爭1樓房地所為之買賣債權行為及所有權移轉之物權行為（見本院卷㈡第102-103頁、卷㈣第237-239頁），再就被上訴人曾桂花應將系爭1樓房地所有權1/2之移轉登記部分塗銷，回復為被上訴人潘楊淑惠所有之擴張聲明列為第3項，核其追加係基於系爭1樓房地所有權遭登記為被上訴人曾桂花所有之相同基礎事實而為請求。依前開說明，無庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別（最高法院97年度台上字第111號裁判意旨參照）。又原告於同一訴訟程序中以單一之聲明，主張二以上得兩立之給付請求權或形成權為訴訟標的，請求法院擇一訴訟的，為同一內容之給付判決或同一法律關係之形成判決者，應為選擇之合併（參見民事訴訟法新論，王甲乙楊建華鄭健才合著，民國〈下同〉98年8月印行第307頁）。查上訴人於原審先位以被上訴人間就系爭1樓房地之買賣為通謀虛偽意思表示無效、無權處分，請求被上訴人曾桂花塗銷系爭1樓房地1/2之所有權移轉登記，回復為被上訴人潘楊淑惠所有，上訴本院後於先位訴訟中追加撤銷詐害行為，請求撤銷被上訴人間就系爭1樓房地所為之買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，及請求被上訴人曾桂花塗銷系爭1樓房地之所有權移轉登記，回復為被上訴人潘楊淑惠所有，即上訴人乃係於同一訴訟程序，主張二以上得兩立之給付請求權為訴訟標的，請求法院擇一訴訟的，最終以被上訴人曾桂花塗銷系爭1樓房地之所有權移轉登記並回復為被上訴人潘楊淑惠所有為請求法院判決之內容，核屬選擇之合併，被上訴人潘楊淑惠以前開通謀虛偽意思表示、撤銷詐害債權訴訟標的不能併存抗辯上訴人追加不合法云云，自屬無據。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭1樓房地及同棟門牌號碼為臺北市○○路○○號3樓建物暨其坐落土地（下稱系爭3樓房地）之原所有權人分為上訴人之夫林玉能及上訴人，惟因上開兩房地遭法院拍賣，上訴人遂與被上訴人潘楊淑惠約定出資各半共同購買，並約定借名登記於被上訴人潘楊淑惠名下，惟產權及相關權利均各半。嗣系爭3樓房地之投標保證金新臺幣（下同）764萬元即由雙方各出一半，並經雙方於93年5月14日以5,188萬8,999元標得，再由上訴人以表弟鄒紹文之名義與被上訴人潘楊淑惠共同向聯邦銀行桃鶯分行辦理房屋貸款4,150萬元，被上訴人潘楊淑惠並同意聯邦銀行桃鶯分行核准之4,150萬元貸款額度均由上訴人動用，上訴人乃於93年5月21日動用其中2,500萬元之額度，用以支付上訴人應負擔之2,212萬4,499元拍賣尾款，另200餘萬元則支付系爭3樓房地之過戶相關稅金及費用，並按時繳納該2,500萬元之貸款利息。又雙方於標購系爭1樓房地時，約定由被上訴人潘楊淑惠於94年1月14日先行提出1,623萬元之投標保證金，並由雙方以1億0,666萬元標得系爭1樓房地，上訴人乃再動用聯邦銀行桃鶯分行前已核准之貸款餘額1,600萬元，並將扣除手續費及利息後所餘之1,533萬元匯予被上訴人潘楊淑惠，另再以上訴人兄長余首照之名義與被上訴人潘楊淑惠共同向華南銀行長春分行貸款7,000萬元，約定其中4,000萬元之本息由上訴人負擔，另3,000萬元之本息則由被上訴人潘楊淑惠負擔，因上訴人已依約繳納前開上訴人應負擔之貸款本息，故上訴人已履行出資之義務無誤。詎被上訴人潘楊淑惠竟於95年9月19日委請律師寄發存證信函主張系爭1樓房地皆為其出資，並催告上訴人於5日內給付應負擔之款項，復於同年月26日解除兩造合作協議，上訴人不得已乃終止兩造間之借名登記契約，並起訴請求被上訴人潘楊淑惠將系爭1樓房地所有權之1/2移轉登記予上訴人，然被上訴人潘楊淑惠於訴訟進行中，竟與被上訴人曾桂花就系爭1樓房地通謀虛偽締結買賣契約及移轉所有權，該買賣之債權契約及所有權移轉之物權行為均屬無效，且縱非通謀虛偽意思表示，被上訴人潘楊淑惠未經上訴人同意，擅將上訴人就系爭1樓房地1/2之所有權移轉登記予曾桂花，亦屬無權處分，對上訴人不生效力，爰於先位之訴依民法第242條、第767條前段、第179條規定，請求被上訴人曾桂花塗銷系爭1樓房地1/2之所有權移轉登記，回復為被上訴人潘楊淑惠所有，再依民法第767條中段、第184條第1項、第179條規定，求為命被上訴人潘楊淑惠將系爭1樓房地1/2之所有權移轉登記予上訴人之判決；縱被上訴人潘楊淑惠與被上訴人曾桂花間之買賣契約及所有權移轉行為均非通謀虛偽意思表示，則被上訴人潘楊淑惠顯已無法移轉系爭1樓房地1/2之所有權予上訴人，而陷於給付不能，爰於備位之訴依民法第226條第1項規定，求為命被上訴人潘楊淑惠給付上訴人3,000萬元，及自原審民事準備三狀送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，另為訴之加追如上。並於本院先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人潘楊淑惠與被上訴人曾桂花間就系爭1樓房地所為之買賣債權行為，及所有權移轉之物權行為應予撤銷。㈢被上訴人曾桂花應將系爭1樓房地所有權，於96年9月29日經臺北市建成地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷，回復為被上訴人潘楊淑惠所有。㈣被上訴人潘楊淑惠應將系爭1樓房地所有權之1/2移轉登記予上訴人；備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人潘楊淑惠應給付上訴人3,000萬元，及自原審民事準備三狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人潘楊淑惠則以：系爭3樓及1樓房地均係由上訴人先後邀同被上訴人潘楊淑惠於93年5月、94年1月共同合資標買，兩次合資標買之法律關係各別，並無任何關連性；嗣上訴人於系爭1樓房地拍定後始告知被上訴人潘楊淑惠其無資金可付，要求被上訴人潘楊淑惠先行墊付，並謂其有1筆資金於近日將可入帳，屆時即可完成出資，被上訴人潘楊淑惠為免1,623萬元之保證金遭沒入，只好提高系爭1樓房地之原貸款額度，再將系爭3樓房地貸出1,600萬元及向親友借款以支付全部價款，而背負高額利息，故標買系爭1樓房地之相關費用，諸如保證金、其餘價金、代書費、契稅、房屋稅、貸款手續費、銀行代墊款利息均由被上訴人潘楊淑惠支付，上訴人所支付者乃係因其資金遲遲無法到位，而同意在其資金到位前補貼被上訴人潘楊淑惠因此支付之銀行利息，上訴人實未出分文，其竟僅憑其有繳納銀行利息即謂其已完成出資，離譜至極，蓋依經驗法則，被上訴人潘楊淑惠豈可能將貸款風險全由自己承擔，而任由上訴人僅需負擔利息之繳付即可坐享鉅額之投資利益？茲因上訴人未履行其出資義務，被上訴人潘楊淑惠乃於95年9月26日發函終止兩造間之合資契約，故上訴人主張其就系爭1樓房地有1/2之權利存在，自屬無據。又系爭1樓房地釋悟空所交付之利息補貼款均由被上訴人潘楊淑惠收受，上訴人未能舉證證明其已收取該利息款1/2 ，則其援此主張其已完成出資，亦屬無據。又上訴人與被上訴人潘楊淑惠間原約定合資契約係於標買後轉售得利，雙方權利各半僅指售後利潤而非指系爭1樓房地所有權，且系爭1樓房地涉及利益達上億元，上訴人為求日後順利回復登記自己名義，焉有未就借名登記契約訂立書面之理，故雙方實未成立借名登記契約。又被上訴人潘楊淑惠因不堪背負每月銀行沈重之利息，且系爭1樓房地又遭釋悟空占用，乃降價出售予被上訴人曾桂花，且被上訴人曾桂花亦已清償全部承接之貸款而支付全部價款，益證被上訴人間之買賣為真實，上訴人主張該買賣為通謀虛偽，尚屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、被上訴人曾桂花則以：被上訴人潘楊淑惠業已證明標購系爭1樓房地所需資金全部由其籌措取得，上訴人未出分文，兩人間並未合資標購系爭1樓房地之契約存在，縱有，亦經被上訴人潘楊淑惠依法解除；如認上訴人與被上訴人潘楊淑惠間合資之無名契約仍屬存在，其契約目的亦僅為轉售得利，故上訴人對於被上訴人潘楊淑惠並無請求移轉登記系爭1樓房地所有權1/2之權利存在，至多僅能請求轉售後之盈餘分配，自無從主張代位行使被上訴人潘楊淑惠就系爭1樓房地移轉所有權之權利。又依臺灣士林地方法院93年度執字第242號卷所示，系爭1樓房地在被上訴人潘楊淑惠得標前，已經91年度執簡字第7422號強制執行程序，歷經3次拍賣及特別拍賣程序均流標未能拍定，視為債權人撤回終結在案，且系爭1樓房地於前次特別拍賣程序最低拍賣總價為9,011萬元，93年度執字第242號第1次拍賣沿用9,011萬元為最低拍賣總價，仍未能拍出，94年1月14日拍賣時，最低拍賣總價僅剩7,210萬元，參與該次投標之兆豐資產管理股份有限公司出價9,043萬元，李有寬出價8,285萬元，故被上訴人曾桂花主張被上訴人潘楊淑惠以1億0,666萬元拍得系爭1樓房地確是買貴，尚非無據。況系爭1樓房地遭釋悟空占用，無法即刻點交被上訴人曾桂花使用，若要排除占有，勢必多花時間、金錢，房地整體價值自然減損，被上訴人曾桂花係經被上訴人潘楊淑惠出示法院命釋悟空自行騰空遷讓返還房屋，否則將予強制點交之執行命令，乃相信被上訴人潘楊淑惠刻正積極處理點交事宜，遂同意以7,733萬元承買，且投資法拍屋並非毫無風險，並無任何規定或經驗法則認定投資法拍屋穩賺不賠，上訴人指稱被上訴人潘楊淑惠以1億0,666萬元得標，即無理由認賠以7,733萬元賣給被上訴人曾桂花云云，要非的論。另被上訴人曾桂花及其配偶莊朝沂於96年間名下登記有案不動產數筆以及銀行存款、股票、基金、債券等投資，子女名下存款及基金總額達800餘萬元，全家流動性資金即超過5千萬元，可見被上訴人曾桂花家業、資產甚豐，莊朝沂98年度僅股票股利及存款利息所得即高達172萬6,886元，並非無資力購買系爭1樓房地，至於上訴人自編所謂「購屋款異常來源分析表」、「莊朝沂出售東聯股票資金流向表」，係片面擷取若干被上訴人曾桂花及莊朝沂之帳戶往來明細，意圖管窺、拼湊有利於己之騙局。且被上訴人曾桂花於96年10月間接獲上訴人通知系爭1樓房地於法院爭訟中之存證信函時，被上訴人曾桂花已依約支付部分買賣價金，及承受被上訴人潘楊淑惠原貸款餘額6,712萬1,142元，僅餘尾款183萬2,701元尚未支付，且已辦理系爭1樓房地所有權移轉登記予被上訴人曾桂花名下，以當時該房地價值尚高於抵押債務數額，被上訴人曾桂花之保障已足，自不可能因不認識之上訴人來函而解除該買賣契約；又被上訴人曾桂花自96年9月21日起按時繳納被上訴人潘楊淑惠原貸款，尚且於100年4月21日以5,228萬1,537元清償前開全部貸款，若被上訴人曾桂花僅為人頭，實無庸清償該鉅額貸款，而承受本件訴訟敗訴時之慘重損失，被上訴人間就系爭1樓房地之買賣契約，不可能出於通謀虛偽意思表示。又上訴人迄未舉證證明其已依約出資，暨就系爭1樓房地有何權利，亦未提出證據證明被上訴人間虛偽買賣之確切證據，且被上訴人曾桂花為善意第三人而受土地法第43條規定之保護，上訴人自無從撤銷被上訴人間就系爭1樓房地所為之買賣移轉行為，亦無從代被上訴人潘楊淑惠請求被上訴人曾桂花，應就系爭1樓房地所有權之移轉登記部分塗銷，回復為被上訴人潘楊淑惠所有等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第3頁、卷㈠第5頁、卷㈡第94頁）：
㈠被上訴人潘楊淑惠與上訴人之兄余首照於94年1月14日共同
參與系爭1樓房地之投標，並以1億0666萬之價格拍定，又上開投標之保證金1,623萬元係由被上訴人潘楊淑惠出資繳納（見原審卷㈠第114頁），另尾款9,043萬元，其中7,000萬元係以被上訴人潘楊淑惠名義向華南銀行長春分行貸得之款項支付（上訴人之兄余首照擔任連帶保證人，並以系爭1樓房地設定抵押權作為擔保），另1,093萬元係以被上訴人潘楊淑惠名義向聯邦銀行桃鶯分行貸得之款項支付，剩餘款項950萬元則均由被告潘楊淑惠支付（見原審卷㈠第71頁）。
㈡系爭1樓房地經被上訴人潘楊淑惠與余首照共同得標並取得
權利移轉證書後，余首照業將其應有部分1%移轉登記予被上訴人潘楊淑惠，嗣被上訴人潘楊淑惠復於96年9月21日將系爭1樓房地出售予被上訴人曾桂花，並同年9月29日完成移轉登記，惟抵押權登記之債務人仍為被上訴人潘楊淑惠。
以上事實為兩造所不爭執，並有投標書、個人購車及購屋貸款契約、聯邦銀行客戶貸放歷史明細表、聯邦銀行存摺存款明細分類帳、華南銀行存款往來明細表、臺灣士林地方法院送存代理國庫銀行支票清單、不動產權利移轉證書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本可稽（見本院卷㈠第38頁、卷㈡第265頁背面、卷㈡第40頁、原審卷㈠第16、17頁、卷㈡第24、37-
42、79-81、185-190頁、卷㈢第26-31頁），堪信為真實。
五、上訴人主張系爭1樓房地為其與被上訴人潘楊淑惠合資購買，被上訴人間通謀虛偽締結系爭1樓房地買賣契約及移轉其所有權，或無權處分，縱被上訴人間之買賣移轉行為為合法有效，亦請求將之撤銷；如認被上訴人間之買賣移轉行為為合法，則被上訴人潘楊淑惠就系爭1樓房地1/2之所有權已陷於給付不能，亦請求被上訴人潘楊淑惠給付上訴人3,000萬元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人與被上訴人潘楊淑惠間有無合資標買系爭1樓房地及借名登記於被上訴人潘楊淑惠名下之約定？㈡如有上開約定，是否業經潘楊淑惠合法解除？㈢如上開約定並未經潘楊淑惠合法解除，上訴人主張被上訴人間就系爭1樓房地之買賣為通謀虛偽意思表示而無效，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人潘楊淑惠間就系爭1樓房地之買賣為無權處分，有無理由？㈤上訴人依民法第244條第2項規定請求撤銷被上訴人間買賣系爭1樓房地之債權及物權行為，有無理由？㈥上訴人依給付不能請求損害賠償3,000萬元，有無理由？爰析述如下：
六、有關上訴人與被上訴人潘楊淑惠間有無合資標買系爭1樓房地及借名登記於被上訴人潘楊淑惠名下之約定部分：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。
㈡上訴人主張其與被上訴人潘楊淑惠間有合資標買系爭1樓房
地及借名登記於被上訴人潘楊淑惠名下之約定等情，被上訴人潘楊淑惠對上訴人主張雙方合資標買系爭1樓房地乙節並不爭執（見本院卷㈥第87頁），惟否認有借名登記之合意，抗辯雙方原即約定合資標買後轉售得利，雙方權利各半僅指售後利潤而非指系爭1樓房地所有權，且系爭1樓房地涉及利益龐大，焉有未就借名登記契約訂立書面之理云云。被上訴人曾桂花亦抗辯上訴人與被上訴人潘楊淑惠並未以書面約定上訴人可取得系爭1樓房地1/2所有權，依民法第758條規定不符不動產物權取得應為要式行為之規定云云。
㈢查上訴人固自陳其與被上訴人潘楊淑惠合資購買系爭1樓房
地係為轉售賺取差價等語（見本院卷㈤第213頁反面），然被上訴人潘楊淑惠亦稱其與上訴人係約定各出資一半登記在被上訴人潘楊淑惠名下等語（見本院卷㈥第59頁），是上訴人與被上訴人潘楊淑惠合意之內容包括雙方出資各半，並以被上訴人潘楊淑惠名義登記為系爭1樓房地之所有權人，則雙方自已達成將上訴人出資半數部分借用被上訴人潘楊淑惠名義登記之合意，不因雙方該合資目的係為轉售賺取差價而有不同。又借名登記屬無名契約，並非應訂立書面之要式契約，縱使系爭1樓房地涉及利益龐大，雙方亦無就該合資借名登記契約訂立書面之必要。被上訴人潘楊淑惠以雙方合資之目的在於轉售牟利，且無書面契約之訂定，抗辯雙方無借名登記之合意，尚屬無據。
㈣被上訴人抗辯倘雙方就系爭1樓房地有合資借名登記關係，
依民法第758條、第531條規定應以書面為之，上訴人未能舉證雙方訂有書面，上訴人自不得依該合資借名登記約定取得系爭1樓房地1/2所有權云云。按民法第758條規定不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又民法第531條規定為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。查本件上訴人係主張其與被上訴人潘楊淑惠合意共同出資標買系爭房地，並借名登記於被上訴人潘楊淑惠名下等情，如前所述，並非上訴人委任被上訴人潘楊淑惠處理事務，亦非兩造間就不動產物權為變更之法律行為，自無前開法定書面要式行為規定之適用，被上訴人以兩造間並未訂立書面契約抗辯上訴人不得主張系爭1樓房地之所有權云云，自不足取。
㈤綜上，兩造間就系爭1樓房地確有合資標購並借名登記予被上訴人潘楊淑惠名下之約定存在。
七、有關上訴人與被上訴人潘楊淑惠間合資標買及借名登記系爭1樓房地之約定，是否業經被上訴人潘楊淑惠合法解除部分：
㈠上訴人與被上訴人潘楊淑惠間既約定合資標買系爭1樓房地
及借名登記於被上訴人潘楊淑惠名下，已如前述，則該約定是否業經被上訴人潘楊淑惠合法解除，首應探究者為其約定合資之詳細內容為何。
㈡上訴人主張兩造約定合資以1億0,666萬元標購系爭1樓房地
，伊已依約出資5,533萬元，即負擔以被上訴人潘楊淑惠名義向華南銀行長春分行貸款7,000萬元中之4,000萬元貸款本息及以被上訴人潘楊淑惠名義向聯邦銀行桃鶯分行貸款之1,600萬元貸款本息等語，然為被上訴人潘楊淑惠所否認，抗辯標買系爭1樓房地保證金1,623萬元為伊支付，上訴人於系爭1樓房地拍定後始告知其無資金可付，伊為免1,623萬元之保證金遭沒入，只好提高系爭1樓房地之原貸款額度，再以系爭3樓房地貸出1,600萬元及向親友借款以支付全部價款及其他相關費用，上訴人所支付者僅係因其資金遲遲無法到位，而同意在其資金到位前補貼伊因此支付之銀行利息，上訴人實未出分文，非可因上訴人曾繳納177萬9,000元（即上訴人繳納7,000萬元貸款中之4,000萬元貸款利息108萬5,000元，加上1,600萬元貸款本息69萬4,000元，等於177萬9,000元）貸款本息即可謂其已履行出資義務云云。
㈢查被上訴人潘楊淑惠與上訴人之兄余首照於94年1月14日共
同參與系爭1樓房地之投標，並以1億0,666萬之價格拍定，又上開投標之保證金1,623萬元係由被上訴人潘楊淑惠出資繳納，為上訴人與被上訴人潘楊淑惠所不爭（見原審卷㈠第114頁），自堪信為真實。次查上訴人主張伊已依約出資5,533萬元，即負擔以被上訴人潘楊淑惠名義分別向華南銀行長春分行貸款7,000萬元中之4,000萬元貸款本息，向聯邦銀行桃鶯分行貸款之1,600萬元貸款本息等情，並提出被上訴人潘楊淑惠繳納前開貸款之各該銀行存款存摺（見本院卷㈠第159-163、165-171頁），及上訴人繳納94年4月6日至95年8月8日之華南銀行長春分行4,000萬元貸款利息總額154萬9,741元、被上訴人潘楊淑惠繳納同期間之華南銀行長春分行3,000萬元貸款利息總額116萬2,305元、上訴人繳納94年1月9日至95年8月23日聯邦銀行桃鶯分行1,600萬元貸款本息總額105萬2,289元之購屋貸款繳息明細表（見本院卷㈠第158、164頁）可憑。而被上訴人潘楊淑惠之訴訟代理人劉秋絹律師於原審自陳雙方標買系爭1樓房地係約定現金及貸款部分應由兩造各自分擔一半，但上訴人就現金完全沒有提出，上訴人所提出者僅有貸款部分，所有上訴人之出資義務未履行；兩造約定之出資方式係無論貸款或現金均各出一半；系爭1樓房地之尾款9,043萬元中之1,600萬元係上訴人以系爭3樓房地貸款繳納，為被上訴人潘楊淑惠為上訴人所墊付之現金出資，自應由上訴人繳納該部分利息等語（見原審卷㈠第
99、113、114頁），及被上訴人潘楊淑惠於原審具狀及當庭陳稱：系爭1樓房地伊於取得所有權後向銀行貸款，銀行僅同意借貸7,000萬元，上訴人貸得4,000萬元，惟上訴人應出資5,333萬元，上訴人以近期即有資金收入，伊惟恐未繳納尾款而使保證金遭沒收，乃以名下房地（應為系爭3樓房地）抵押借款1,600萬元為上訴人墊付；上訴人不肯分擔現金出資，且貸款上訴人亦僅繳納至95年8月等語（見原審卷㈠第149、99頁）；是依被上訴人潘楊淑惠及其訴訟代理人劉秋絹律師於原審所言，雙方原即合意貸款亦為出資方式，上訴人並以被上訴人潘楊淑惠名義借貸之4,000萬元履行出資義務至明。又雙方合資標買系爭1樓房地非如標買系爭3樓房地由雙方各自提出半數之保證金（見原審卷㈠第34頁），而係由被上訴人潘楊淑惠1人先行提出全額保證金1,623萬元，再依前開被上訴人潘楊淑惠本人及其劉秋絹律師所述上訴人以貸款4,000萬元履行出資義務而非以該貸款7,000萬元之半數，亦即有關系爭1樓房地向法院標買保證金及供設定抵押借款之負擔，均非以雙方各自分擔一半履行之，自難認雙方係約定現金及貸款各自出資一半。再查，上訴人主張其以5,533萬元出資半數，即以負擔4,000萬元、1,600萬元貸款本息，其中1,600萬元貸款伊僅提出1,533萬元支付價款等情，並以聯邦銀行桃鶯分行於94年1月19日撥付1,600萬元至被上訴人潘楊淑惠於該行之帳戶（見本院卷㈡第265頁反面之聯邦銀行客戶貸放資料歷史明細表、卷㈡第40頁之聯邦銀行存摺存款明細分類表），同日匯出1,533 萬元，其中440萬元匯入被上訴人潘楊淑惠於華南銀行城內分行帳戶內（見本院卷㈡第40頁之聯邦銀行桃鶯分行匯出資料日報表、卷㈡第291頁被上訴人潘楊淑惠訴訟代理人自陳在卷），其餘1,093萬元匯入被上訴人潘楊淑惠華南銀行長春分行帳戶內（見本院卷㈡第40頁之聯邦銀行桃鶯分行匯出資料日報表、卷㈠第160頁被上訴人潘楊淑惠華南銀行長春分行存摺明細），以供繳納標買系爭1樓房地之部分尾款（見本院卷㈠第160頁被上訴人潘楊淑惠華南銀行長春分行存摺明細）為憑，再參被上訴人潘楊淑惠稱其另給付標買系爭1樓房地之其他相關費用達110萬2,120元等語（見本院卷㈥第152頁、卷㈡第305頁反面），上訴人所稱其所提出之資金5,533萬元與雙方標買系爭1樓房地費用之半數（即〈1億0,666萬元+110萬2,120元〉÷2＝5,38 8萬1,060元）大致相當，自應以上訴人主張其與被上訴人潘楊淑惠合資標買系爭1樓房地，係約定由其負擔以被上訴人潘楊淑惠名義向華南銀行長春分行貸款7,000萬元中之4,000萬元貸款本息及以被上訴人潘楊淑惠名義向聯邦銀行桃鶯分行貸款之1,600萬元貸款本息，充作其應提出之合資款等情，為可採；被上訴人潘楊淑惠於本院審理時再抗辯上訴人僅負擔貸款利息非兩造約定之出資方式，核與前開其於原審所自陳貸款亦為出資方式之內容不符而不可採外，其於原審所主張雙方約定現金、貸款出資各半，亦不足取。
㈣被上訴人潘楊淑惠再抗辯縱使上訴人係以貸款出資，亦僅繳
納4,000萬元貸款利息108萬5,000元，及1,600萬元貸款本息69萬4,000元，共計177萬9,000元，而未依約全部繳納，且上訴人亦僅繳納貸款至95年8月云云。惟查，上訴人主張其已繳納94年4月6日至95年8月8日之華南銀行長春分行4,000萬元貸款利息總額154萬9,741元、繳納94年1月9日至95年8月23日聯邦銀行桃鶯分行1,600萬元貸款本息總額105萬2,289元等情，並提出購屋貸款繳息明細表可憑（見本院卷㈠第1
58、164頁）；而被上訴人潘楊淑惠前訴訟代理人莊柏林律師亦承認前開上訴人所製作之購屋貸款繳息明細表確為上訴人或其親友匯入款項來繳納等語（見本院卷㈡第213頁），自應認上訴人業已繳納5,600萬元（即4,000萬元+1,600萬元）貸款應支付之本息。嗣被上訴人潘楊淑惠所委任之訴訟代理人曾桂釵律師對前開購屋貸款明細表所載上訴人每月應負擔貸款本息數額均不爭執（見本院卷㈥第144-146、149-151頁被上訴人潘楊淑惠係以該數額來計算上訴人當月應繳金額之差額），僅或以上訴人自稱以現金存入，或以該次扣款係自存摺內原有存款扣除，或以該款項非自上訴人所提出之親友帳戶轉入，或以該款項係載明由被上訴人潘楊淑惠匯款，而否認為上訴人所繳納云云；除與前開莊柏林律師所自認相違外，亦與前述被上訴人潘楊淑惠於原審所稱上訴人業已繳納利息至95年8月等語，不相符合；被上訴人潘楊淑惠之訴訟代理人曾桂釵律師事後所為上訴人未如數繳納前開貸款云云，自屬無據。至上訴人未再負擔前開4,000萬元及1,600萬元貸款本息，如前所述，乃因被上訴人潘楊淑惠爭執雙方合資約定之履行並終止該契約所致，亦有被上訴人潘楊淑惠於95年9月19、26日委請律師寄發之律師函可憑（見原審卷㈠第34-35頁），自不足為被上訴人潘楊淑惠有利之認定。
㈤被上訴人潘楊淑惠再以上訴人所支付者乃係因其資金遲遲無
法到位，而同意在其資金到位前補貼伊因此支付之銀行利息，上訴人實未出分文云云，核與前開被上訴人潘楊淑惠於原審自陳雙方合意現金、貸款各自出資半數，上訴人亦以4,000萬元之貸款出資等情相違，其援此抗辯上訴人分文未出云云，亦不足取。
㈥綜上，上訴人業依與被上訴人潘楊淑惠合資購屋借名登記契
約約定以負擔貸款5,600萬元本息出資標買價格及相關費用之半數，則被上訴人潘楊淑惠以上訴人未履行出資義務，並解除雙方之合資購屋借名登記契約，自屬無據。
八、有關上訴人主張被上訴人間就系爭1樓房地之買賣為通謀虛偽意思表示部分：
㈠按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意
為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）；又按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號裁判意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人間於96年9月21日就系爭1樓房地所為之
買賣為通謀虛偽，應為無效等語，為被上訴人所否認，並抗辯伊等業依所簽訂之買賣契約履行，且被上訴人曾桂花於承受被上訴人潘楊淑惠原於華南銀行長春分行之6,712萬1,142元貸款後，按月匯款至被上訴人潘楊淑惠華南銀行長春分行帳戶繳納該貸款本息達3年以上，被上訴人曾桂花並於100年4月21日以5,228萬1,537元清償前開全部貸款，被上訴人間非虛偽買賣系爭1樓房地云云。
㈢查上訴人依其與被上訴人潘楊淑惠間之合資購屋借名登記契
約於96年7月23日（見原審卷㈠第6頁之原審收文章所示）向法院起訴請求被上訴人潘楊淑惠移轉系爭1樓房地所有權1/2予上訴人，被上訴人潘楊淑惠收受該起訴狀繕本（見原審卷㈠第44頁之送達證書）後，並於96年9月4日（見原審卷㈠第45頁）向原審提出答辯狀，被上訴人潘楊淑惠明知系爭1樓房地業經上訴人起訴請求移轉，竟仍於96年9月21日執意出售，是上訴人主張被上訴人潘楊淑惠避免移轉系爭1樓房地所有權予上訴人而為虛偽買賣，並非全然無據。
㈣次查，依被上訴人曾桂花所提出就系爭1樓房地與被上訴人
潘楊淑惠簽訂之不動產買賣契約書（見原審卷㈠第151-154頁）、證人即該買賣契約之承辦代書劉春金之證述（見本院卷㈣第68頁反面、第69頁），可知被上訴人間於96年9月21日買賣系爭1樓房地時，即約定是日被上訴人潘楊淑惠對華南銀行長春分行貸款餘額6,712萬1,142元由被上訴人曾桂花負擔，並據以計算被上訴人曾桂花應另行以現金支付之數額，亦即被上訴人曾桂花尚未取得系爭1樓房地之所有權登記前即已先行負擔被上訴人潘楊淑惠之貸款債務，核與一般買賣契約係買方取得所有權後始就其承擔賣方貸款債務與賣方結算各自應負擔之數額並不相同。
㈤又查，被上訴人曾桂花自陳其於簽訂前開買賣契約時即知系
爭1樓房地由釋悟空占有中而無法即刻點交予其使用等情，亦與一般人不願購買遭他人占用不動產之常情相違。
㈥再查，被上訴人曾桂花又自陳其已於96年10月間收受（見本
院卷㈥第3頁反面）記載上訴人與被上訴人潘楊淑惠就系爭1樓房地於法院爭訟中，被上訴人曾桂花向被上訴人潘楊淑惠購買該不動產涉及以假買賣為被上訴人潘楊淑惠脫產、偽造文書及侵害上訴人權益內容之上訴人所寄發的存證信函（見本院卷㈡第196-198頁、卷㈢第37頁），旋於96年11月1日再收受上訴人追加其為本件訴訟被告之民事準備狀㈠繕本（見原審卷㈠第89-96、103頁之上訴人民事準備狀㈠及原審送達回證），惟被上訴人曾桂花均未予置理，進而委託其配偶莊朝沂於96年12月5日到庭答辯（見原審卷第112-113頁是日之言詞辯論筆錄），並於承辦之代書劉春金告知貸款銀行即華南銀行台中分行（見原審卷㈢第20-25頁之被上訴人曾桂花於96年12月24日簽立之貸款契約書）因系爭1樓房地登記簿已為本件訴訟註記而不願辦理轉貸（見本院卷㈣第68頁反面證人劉春金之證詞）時，竟仍依該不動產買賣契約書之約定於96年12月31日付清尾款183萬2,701元（見原審卷㈠第228頁被上訴人潘楊淑惠簽收之支票），並繼續繳納被上訴人潘楊淑惠名義之貸款等情，然以被上訴人曾桂花於96年10月間知悉系爭1樓房地爭訟之前僅實際支付該不動產買賣契約之價金為第1期款（簽約、同印，並包括96年9月21日被上訴人潘楊淑惠應付之貸款）442萬6,157元、第2期款（稅單核下）395萬元及96年10月為被上訴人潘楊淑惠繳納之貸款為47萬7,000元（見原審卷㈠第151頁買賣契約書第3條約定、原審卷㈠第160、162、227頁支票、匯款申請書）已達885萬3,157元（即442萬6,157元+395萬元+47萬7,000元=885萬3,157元），數額非少，但確未見其向被上訴人潘楊淑惠提出質疑並要求停止付款，反而繼續依該買賣契約繳納96年11月、12月之貸款47萬7,000元及48萬元（見原審卷㈠第227頁匯款申請書），甚至於96年12月31日依約繳清尾款183萬2,701元，被上訴人曾桂花除未維護自身權益，並使損失日益擴大，並甘冒日後本件訴訟敗訴而未能依該買賣契約取得系爭1樓房地所有權之風險，實與一般涉及重大權益變更之不動產交易常情相違。
㈦再參以上訴人一再質疑被上訴人曾桂花依前開買賣契約所為
給付之資金來源，並以被上訴人曾桂花與其配偶莊朝沂帳戶內部分現金之存入與被上訴人潘楊淑惠所使用之華南銀行城內分行帳戶之領款日期、領款數額相同為由，以該相關帳戶明細，製作96年9月20日至同年10月9日及97年1月2、4日之購屋款異常來源分析表（見本院卷㈤第164-169頁）；因被上訴人曾桂花之配偶莊朝沂於96年12月5日原審首次到庭時稱當時已付價款係以自己存款支付等語（見原審卷㈠第113頁），以當時到庭時距離其於96年9月21日以後支付房地價款總計800餘萬元時僅相隔不到2個半月，應屬記憶清淅而無錯誤之虞，然被上訴人曾桂花事後竟完全未能提出該支付該價金資金來源之存款證明，迨上訴人提出該購屋款異常來源分析時，亦僅稱其有資力取得資金而未見前開付款之直接來源（見本院卷㈤第179頁反面），本院復再要求被上訴人曾桂花提出該資金來源時，被上訴人曾桂花則辯稱其資金使用複雜，需求大且頻繁，加以96年間距今久遠，資金不停流用，無法還原當時之資金來源，可能係先動用其他項目款項支付前開房地價款，事後再以出售東聯公司股票款回補云云（見本院卷㈥第168頁）；但衡諸一般資金來源證明並非困難，何況本件被上訴人曾桂花簽訂買賣契約並付款後不到1個即知系爭1樓房地於爭訟中（如前所述其於96年10月間接獲上訴人存證信函），並於1個多月即遭上訴人提起訴訟（如前所述其於96年11月11日收受追加為被告之準備狀㈠繕本），更應保留相關資料以證明其確實出資購買，惟被上訴人曾桂花未能如此，益徵上訴人所稱被上訴人曾桂花未實際支付系爭1樓房地買賣價金，並主張被上訴人間就系爭1樓房地之買賣為通謀虛偽意思表示，自屬可採。至被上訴人曾桂花及其家人名下之資產是否足以支付系爭1樓房地之全數價金，及被上訴人曾桂花及其配偶莊朝沂名下與前開實際支付買賣價金非直接往來之資產變動，均不足以證明係於96年9、10月及97年1月間直接用以支付向被上訴人潘楊淑惠買受系爭1樓房地之各期價金、貸款等，自不足為其有利之認定，是被上訴人抗辯渠等間並非虛偽買賣系爭1樓房地，自不足取。㈧至被上訴人間就系爭1樓房地之買賣為通謀虛偽意思表示，
已如前述，被上訴人曾桂花即非善意第三人，則其抗辯應受土地法第43條規定保障，自屬無據。
㈨綜上，上訴人主張被上訴人間就系爭1樓房地之買賣為通謀虛偽意思表示而無效，自屬可採。
九、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號裁判意旨參照）；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項所明定；另債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示根本無效，債權人得依同法第242條規定，代位行使債權人之權利，訴請第三人恢復原狀，以保全其債權（最高法院70年度台上字第1871號裁判意旨參照）。查上訴人與被上訴人潘楊淑惠間就系爭1樓房地成立合資標買並登記於被上訴人潘楊淑惠名下之借名登記契約，因上訴人業已依約履行其出資義務，是被上訴人潘楊淑惠於95年9月19日催告上訴人履行出資義務，並於同月26日以上訴人未出資為由終止該合資借名登記契約（見原審卷㈠第34-35頁之被上訴人潘楊淑惠委發之律師函）為不合法，上訴人乃提起本件訴訟，並於97年3月12日當庭以民事準備三狀為終止該合資借名登記契約，經被上訴人潘楊淑惠訴訟代理人當庭收受在案（見原審卷㈡第44、47頁），是上訴人因合法終止該借名登記契約，得請求被上訴人潘楊淑惠返還系爭1樓房地1/2所有權之登記，而為被上訴人潘楊淑惠之債權人，茲因被上訴人間就系爭1樓房地之買賣為虛偽意思表示而為無效，已如前述，依前開意旨，上訴人為保全其債權，自得代位被上訴人潘楊淑惠行使權利，請求被上訴人曾桂花回復原狀，從而，上訴人本於終止借名登記契約、代位、通謀虛偽之法律關係，請求被上訴人曾桂花應將系爭1樓房地於96年9月29日經臺北市建成地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷，回復為被上訴人潘楊淑惠所有，暨被上訴人潘楊淑惠應將前開系爭1樓房地所有權之1/2移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。
十、上訴人提起本件訴訟其中先位部分以被上訴人間就系爭1樓房地為通謀虛偽意思表示、無權處分及詐害債權等兩立之訴訟標的為同一內容之請求，核屬選擇合併，本院既已擇對上訴人最有利之通謀虛偽而無效之訴訟標的而為判決，即無庸再就其餘無權處分及追加部分（即上訴聲明㈡部分）、詐害債權等訴訟標的（參見最高法院87年度台上字第1493號裁判意旨）暨備位之訴為審理；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。